Pubblicato il 09/10/2023

N. 02933/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00645/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 645 del 2018, proposto da
-OMISSIS- rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Lo Presti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AR dell'Etna, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 24 del 9 gennaio 2018, con cui l’EN intimato ha condizionato il nulla osta reso, ai sensi dell'art. 24, l. r. n. 37/85, alla realizzazione di alcune modifiche strutturali all'immobile di proprietà della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento PNRR del giorno 25 settembre 2023, tenutasi da remoto con modalità telematiche il dott. Paolo Nasini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente, proprietaria di un piccolo fabbricato adibito a civile abitazione ereditato dal marito, sito in C.da “-OMISSIS-” nel Comune di Ragalna, ricadente nella zona “B” del AR dell’Etna ed iscritto in catasto al f.g. n. -OMISSIS-, in data 29 marzo 1986, ha chiesto al Comune di Ragalna il rilascio di una concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della l. n. 47/85.

Inviata la richiesta all’EN AR dell’Etna al fine di rendere il parere previsto dall’art. 24, l. n. 37 del 1985, il Comune, con provvedimento n. 20 del 16 luglio 2007, attesa la mancata adozione del relativo provvedimento, ha rilasciato alla ricorrente la concessione in sanatoria delle opere abusive realizzate, precisando espressamente nelle premesse che << … per come descritto nel parere di questo ufficio tecnico n. 314 del 16 Luglio 2007, il nulla osta dovuto dal AR dell’Etna risulta assentito per silenzio assenso, giusto comma 6 dell’art. 17 della L.r. n. 04/2003 … >>.

In data 9 gennaio 2018, l’EN AR ha adottato il nulla osta n. 24, previsto dalla l. r. n. 37 del 1985, imponendo d’altronde una serie di prescrizioni a carico della ricorrente ovvero: ‹‹Le tinte dei prospetti dovranno risultare conformi alla tradizione costruttiva dell’architettura rurale etnea, quali, ad esempio, il grigio derivante dall’uso della sabbia vulcanica o il rosso un tempo ricavabile dalla sabbia di monterosso o dalla ghiara. È vietato l’uso di intonaco esterno di tipo plastico; 3. Il manto di copertura può essere mantenuto ma dovrà essere sostituito da elementi in coppo siciliano o elementi di copertura in rame, nel caso di ammaloramento dello stesso, per le motivazioni di cui in premessa che qui si intendono riportate; 4. Dovranno essere mantenuti gli infissi in legno presenti; nel caso di sostituzione, i nuovi infissi dovranno avere caratteristiche simili in legno o in ferro; 5. Le tinte degli infissi se non in legno tradizionale, devono essere quelli tradizionali (verde scuro, marrone, rosso bruno); 6. Andranno rivestite le parti in cemento a vista (muri di terrapieno, scale, bordure, recinzioni … ), con pietrame lavico, ovvero, limitatamente alle parti calpestabili anche con uso di cotto disposti con opportune soluzioni compositive; 7. La pavimentazione dell’area esterna antistante il fabbricato, dovrà essere realizzata con pietrame lavico ed interesserà una fascia di mt. 1,20. In generale potranno essere altresì utilizzati elementi in cotto alternati con gli elementi in pietrame lavico realizzando opportune soluzioni compositive; le parti calpestabili pavimentate con battuto di cemento ed eccedenti tali previsioni, debbono essere rimosse e sistemate a verde … >>.

Avverso il suddetto provvedimento, la ricorrente ha proposto impugnazione, con ricorso depositato in data 20 aprile 2018, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1. l’atto impugnato sarebbe viziato per non essere stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, necessaria nel caso in esame tenuto conto del fatto che l’istanza di sanatoria era stata presentata trent’anni addietro e rispetto alla quale ormai da oltre undici anni il Comune di Ragalna aveva rilasciato la relativa concessione; la partecipazione al procedimento, quindi, avrebbe permesso alla ricorrente di illustrare le motivazioni del suo agire, tenendo conto della gravità delle prescrizioni limitative imposte dal nulla osta;

2. il lunghissimo tempo trascorso e l’interpretazione data dal Comune di Ragalna nelle premesse della concessione rilasciata, avrebbero ingenerato nella ricorrente l’affidamento sulla stabilità di una pratica che considerava ormai definita; pertanto la P.a. avrebbe errato nel prescrivere delle modifiche dopo più di quarant’anni dalla loro realizzazione e senza esplicitare alcuna motivazione sull’interesse pubblico che le stesse tutelerebbero e sugli altri interessi in gioco, nonché omettendo di considerare l’epoca di realizzazione della costruzione e, in allora, la mancanza di qualunque divieto di realizzazione di tale genere di opere nella disciplina del AR dell'Etna;

3. oltre ad essere stato emesso oltre trent’anni dopo la presentazione dell’istanza di sanatoria, il nulla osta sarebbe illegittimo in quanto, come indicato anche nella motivazione della concessione in sanatoria, ai sensi dell’art. 17, comma 6, l. r. n. 4/2003, in ragione della predetta inerzia, il parere si deve considerare acquisito per silenzio;

4. anche la quantificazione della sanzione pecuniaria sarebbe errata, perché avrebbe dovuto essere parametrata all’anno 1974 e cioè al momento della realizzazione dell’abuso, mentre l’EN avrebbe applicato il prezziario degli indici del 2009.

Nonostante la regolarità della notifica nessuno si è costituito in giudizio per l’EN AR dell’Etna.

Parte ricorrente ha depositato memoria difensiva.

All’esito dell’udienza straordinaria di smaltimento PNRR del 25 settembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

1. In mancanza di una esplicita graduazione dei motivi di ricorso, deve essere in primo luogo esaminato il terzo motivo di impugnazione avente portata teoricamente assorbente.

Al riguardo, parte ricorrente ha sostenuto la violazione dell'art. 17 comma VI, l. r. Sicilia n. 4 del 2003 numero 4, alla cui stregua ‹‹gli enti di tutela di cui ai commi 8 e 10 dell'articolo 23 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37 devono rilasciare il proprio parere entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di ricezione della richiesta ed entro il termine perentorio di novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge per le richieste già presentate agli enti prima di tale data; decorsi tali termini il parere deve intendersi favorevolmente reso. Il decorso di detti termini può essere sospeso una sola volta dal responsabile del procedimento per richiedere chiarimenti e integrazioni esclusivamente agli interessati che hanno richiesto il parere; la sospensione non può in nessun caso superare i trenta giorni, trascorsi i quali il termine riprende a decorrere››.

Al riguardo, l’intestato TAR, anche recentemente, in una fattispecie similare a quella in esame, ha sottolineato quanto segue: ‹‹Il fatto che quella norma, con chiara finalità acceleratoria in particolare per le pratiche di sanatoria, sia stata disattesa dall'EN AR …. non può tuttavia determinare la illegittimità del provvedimento impugnato. Infatti, già in base alla legislazione nazionale, non è ammissibile il formarsi per silenzio-assenso di provvedimenti in materia ambientale e paesaggistica - ovvero nell'esercizio dei compiti che tipicamente sono intestati agli Enti AR. In primo luogo deve rilevarsi, in senso generale, che in Sicilia regole conformi risultano attualmente canonizzate dall'art. 29 della L.R. n. 7/2019, alla stregua del cui secondo comma "le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti l'ambiente, la tutela dal rischio idrogeologico, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa dell'Unione europea impone l'adozione di provvedimenti amministrativi espressi, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 27, commi 4 e 6". È chiaro quindi che i provvedimenti adottati nel 2016 non avrebbero mai potuto essere inficiati dalle previsioni dell'articolo 17 comma VI della legge regionale 2003 numero 4, in quanto quest'ultimo era già palesemente in contrasto con le previsioni dell'art. 20 della L. n. 241/1990, così come modificato dalla L. n. 80/2005, alla stregua del cui comma quarto "le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell'amministrazione come rigetto dell'istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti". In secondo luogo, più nello specifico, deve rilevarsi che l’art. 17, sesto comma, della legge regionale n. 4/2003 – secondo cui “Gli enti di tutela di cui ai commi 8 e 10 dell'articolo 23 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37 devono rilasciare il proprio parere entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di ricezione della richiesta ed entro il termine perentorio di novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge per le richieste già presentate agli enti prima di tale data; decorsi tali termini il parere deve intendersi favorevolmente reso. Il decorso di detti termini può essere sospeso una sola volta dal responsabile del procedimento per richiedere chiarimenti e integrazioni esclusivamente agli interessati che hanno richiesto il parere; la sospensione non può in nessun caso superare i trenta giorni, trascorsi i quali il termine riprende a decorrere” - si riferisce espressamente unicamente agli enti di tutela genericamente contemplati dall’art. 23, ottavo e decimo comma, della legge regionale n. 37/1985 (ossia gli enti preposti alla tutela della viabilità quanto alle costruzioni ricadenti nelle fasce di rispetto stradali nonché, per le costruzioni che ricadono in zone vincolate da leggi statali o regionali per la tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, igienici, idrogeologici, delle coste marine, lacuali o fluviali, gli enti di tutela appositi) mentre viceversa, per i parchi i parchi e le riserve naturali, vi è la disposizione speciale di cui all’art. 24 della stessa legge n. 37/1985 la quale non prevede la formazione del silenzio-assenso (testualmente prevedendo infatti che “Qualora le opere eseguite senza licenza, concessione o autorizzazione o in difformità alle stesse, ricadano nell' ambito di parchi regionali e riserve o nelle relative aree di protezione delimitate con le planimetrie relative allegate alla legge regionale 6 maggio 1981, n. 98 e ai decreti emessi dall' Assessore regionale per il territorio e l' ambiente ai sensi della suddetta legge o comunque nelle zone vincolate ai sensi della stessa legge, il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria, con esclusione delle opere ricadenti nelle zone a inedificabilità assoluta realizzate in data successiva all' imposizione del vincolo, e' subordinato al parere favorevole dell' Assessore regionale per il territorio e l' ambiente sentito il Consiglio regionale della protezione del patrimonio naturale”)›› (Tar Sicilia, sez. stacc. AN, sez. II, 22 maggio 2023, n. 1688).

È stato sottolineato, quindi, come l'istituto del silenzio assenso non trova applicazione nel procedimento di sanatoria degli abusi edilizi, nei quali, invece, la mancata pronuncia nei termini sull'istanza, va qualificata giuridicamente come silenzio - rifiuto, ai sensi dell'art. 32, l. n. 47 del 1985. Conseguentemente, non essendosi formato un provvedimento tacito mediante il meccanismo del silenzio assenso, trattandosi invece di mero silenzio inadempimento, l’atto impugnato non può qualificarsi alla stregua di un provvedimento di secondo grado.

Pertanto, il terzo motivo di ricorso deve essere respinto.

2. In ordine al primo e secondo motivo di ricorso.

I due motivi possono essere esaminati congiuntamente.

Occorre considerare, preliminarmente, la particolarità della fattispecie, laddove l’EN parco è intervenuto adottando il provvedimento impugnato ben 11 anni dopo il rilascio della sanatoria da parte del Comune di Ragalna, per di più imponendo una pluralità di condizioni relativamente onerose tenendo conto, in particolar modo, della risalenza delle opere abusive.

In questo contesto, il Collegio ritiene che la P.a. resistente avrebbe dovuto prestare maggiore attenzione tanto nel garantire la partecipazione della ricorrente, mediante la comunicazione di avvio del procedimento, quanto nel motivare adeguatamente il provvedimento tenendo conto anche delle peculiarità della fattispecie in esame, laddove il tempo trascorso e la medio tempore intervenuta adozione del provvedimento comunale in sanatoria, per un verso, hanno ragionevolmente fatto insorgere un legittimo affidamento in capo alla ricorrente e, per altro verso, imponevano un aggravio motivazionale in ordine alla necessità e inevitabilità delle condizioni stabilite nel nulla osta.

Sotto il primo profilo, peraltro, trattandosi di un atto non vincolato, ma discrezionale, anche tenendo conto del combinato disposto degli artt. 7 e 21 octies, l. n. 241 del 1990, parte resistente, non costituitasi in giudizio, non ha né eccepito, né dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, mentre parte ricorrente ha indicato gli elementi che avrebbe ragionevolmente potuto far valere in sede procedimentale.

Pertanto, il primo e secondo motivo di ricorso devono essere accolti.

3. Sul quarto motivo di ricorso.

Stante il carattere assorbente dell’accoglimento dei due motivi che precedono rispetto all’ultimo motivo di ricorso l’esame di quest’ultimo può essere omesso.

4. Conclusioni e spese.

Alla luce di quanto precede, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra esposti e, per l’effetto, il provvedimento impugnato deve essere annullato fatte salve le successive determinazioni dell’EN resistente, nel rispetto di quanto sopra esposto.

Le spese di lite devono essere integralmente compensate attesa la particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di AN (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e per le ragioni indicate in parte motiva e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in AN nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2023, tenutasi da remoto con modalità telematiche, con l'intervento dei magistrati:

Michelangelo Francavilla, Presidente

Francesco Elefante, Consigliere

Paolo Nasini, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Paolo Nasini	Michelangelo Francavilla

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.