Pubblicato il 19/02/2025

N. 00164/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00776/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2024, proposto da
Emtransit s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Repetti, Mario Zoppellari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Riccione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Nicoletta Flamigni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Bit Mobility S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Martina Crivellente, Stefanì Tieni, con domicilio eletto presso lo studio Steafanì Tieni in Verona, via Giberti 7;

per l'annullamento

- della comunicazione avente ad oggetto la graduatoria provvisoria ricevuta in data 17 maggio 2024 relativa alla procedura di selezione, tramite lettera di invito, per il noleggio di monopattini elettrici in sharing per la durata di 3 anni, tramite l’individuazione di un solo soggetto gestore;

- della nota trasmessa il 7 giugno 2024 con cui il Comune di Riccione ha approvato la graduatoria definitiva;

- dei verbali di gara;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e/o di loro esecuzione, nonché per l’accertamento dell’illegittimità e la dichiarazione di inefficacia delle convenzioni - eventualmente medio tempore stipulate con gli operatori assegnatari del servizio - e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, in particolare, delle SCIA presentate per l’esercizio dell’attività;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Riccione e della Bit Mobility S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2025 la dott.ssa Jessica Bonetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Emtransit s.r.l. ha agito in giudizio per l’annullamento della determina n. 709 del 6 giugno 2024 di approvazione della graduatoria definitiva relativa alla procedura di selezione mediante lettera di invito per il noleggio di 2 monopattini elettrici in sharing per la durata di 3 anni, tramite l’individuazione di un solo soggetto gestore.

In fatto, per quanto di rilevanza in questa sede, ha allegato di gestire in numerose città italiane un servizio di noleggio di monopattini e biciclette elettriche in cd. sharing attraverso la piattaforma informatica ed il marchio commerciale “dott”, uno degli operatori leader nel mercato della micromobilità in Europa.

Con deliberazione n. 45 del 28 febbraio 2024 il Comune di Riccione ha indetto una procedura di selezione mediante lettera di invito per il noleggio di monopattini elettrici in sharing per la durata di 3 anni, tramite l’individuazione di un solo soggetto gestore, e la ricorrente ha partecipato presentando documentazione a marchio “dott”, considerato che la filiale italiana Emtransit s.r.l. utilizzerebbe lo stesso marchio, gli stessi mezzi, le stesse app, i medesimi know how ed organizzazione aziendale della capogruppo Emtransit b.v., da cui è controllata e partecipata al 100%.

Tuttavia, con comunicazione avente ad oggetto la graduatoria provvisoria ricevuta in data 17 maggio 2024, la ricorrente ha appreso di avere ottenuto 7 punti con riferimento al “ Criterio 1.1 - Esperienza maturata ”, anziché il massimo di 15 punti (attribuibile ai soggetti che avessero una pregressa esperienza in “ oltre 4 città ”), avendo il Comune tenuto in considerazione solo 3 città (quelle dove la filiale italiana, e non anche le altre società del gruppo, aveva prestato servizio: Roma, Milano e Ferrara) delle 7 città indicate in offerta (Roma, Milano, Parigi, Bruxelles, Grenoble, Ferrara e Malaga, presso cui Emtransit/dott presta e/o ha prestato servizio), così collocandola in seconda posizione con 83 punti, dopo la Bit Mobility S.r.l. con 86 punti.

Nonostante le osservazioni presentate - volte a sostenere che il Comune avrebbe dovuto tenere in considerazione, anche nell’ottica del favor partecipationis , l’esperienza maturata dall’intero gruppo societario, utilizzando le filiali lo stesso marchio “dott” - con determina n. 709 del 6 giugno 2024, l’Ente ha reso definitiva la graduatoria provvisoria, respingendo le argomentazioni sollevate da Emtransit s.r.l., e previa verifica della rispondenza di quanto descritto in sede di offerta dalla prima in graduatoria, odierna controinteressata.

Circa quest’ultimo profilo, la ricorrente ha allegato che relativamente al “ Criterio 3.1 Almeno 5 lingue in app ” della lettera di invito, la Bit Mobility s.r.l. avrebbe ottenuto il punteggio massimo di 5 punti dichiarando di avere 5 lingue disponibili sulla sua applicazione, mentre aprendo la applicazione nel pomeriggio del 7 giugno 2024 risultava la possibilità di impostare solo 2 lingue.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha articolato le seguenti doglianze in diritto.

“ I. - Violazione della previsione di cui al “Criterio 1.1 - Esperienza maturata” della lettera di invito - Illogicità manifesta - Totale difetto di motivazione ”.

Ad avviso della ricorrente il Comune le avrebbe illegittimamente assegnato solo 7 punti con riferimento al “ Criterio 1.1 - Esperienza maturata ”, anziché il massimo di 15 punti attribuibile ai soggetti con pregressa esperienza in oltre 4 città, avendo la società indicato in offerta 7 città con dotazione di almeno 300 monopattini e 150 biciclette elettriche (Roma, Milano, Parigi, Bruxelles, Grenoble, Ferrara e Malaga) presso cui Emtransit/dott presta e/o ha prestato servizio.

“ II. - Eterointegrazione postuma dei criteri di selezione - Vizio di incompetenza - Violazione dei più generali principi comunitari in materia di tutela della concorrenza e non discriminazione e del favor partecipationis ”.

Il Comune di Riccione, nel tenere in considerazione solo le città nelle quali aveva prestato servizio la filiale italiana, e non l’intero gruppo sostenendo che “ il criterio premiale vuole valutare concretamente l’operatività della società sul campo e non va inteso come un requisito di capacità tecnico economica dell’intero gruppo societario a termine del Codice contratti in quanto non applicabile ”, avrebbe ad avviso della ricorrente, anche in violazione del favor partecipationis , eterointegrato ex post il criterio 1.1, tenuto conto che nella lettera di invito si parlava di “città” senza alcuna specificazione.

“ III. - In relazione al subprocedimento di soccorso istruttorio attivato - Totale irragionevolezza - Violazione del principio di buona fede e collaborazione ”.

Avendo la ricorrente inviato alla commissione lo schema del gruppo societario della holding Emtransit b.v. (di cui Emtransit s.r.l. è la società che opera in Italia), a fronte dell’ambiguità della lettera d’invito, l’Amministrazione avrebbe dovuto tenere conto dell’esperienza maturata dall’intero gruppo.

“ IV. - Violazione dei più generali principi in materia di marchio industriale - Violazione delle disposizioni contenute nel Codice della proprietà industriale e dal Regolamento sul marchio comunitario - Grave travisamento ”.

Nell’operare come sopra esposto il Comune avrebbe inoltre violato la natura del marchio industriale “dott” e quindi i principi cardine del diritto dell’impresa.

“ V. - Omessa e/o errata verifica delle credenziali in capo al soggetto aggiudicatario - Grave errore di fatto - Violazione di ogni garanzia procedimentale ”.

Infine, il Comune di Riccione non avrebbe effettuato adeguate verifiche sulla controinteressata relativamente al “ Criterio 3.1 Almeno 5 lingue in app ” della lettera di invito, avendo la Bit Mobility S.r.l. ottenuto il punteggio massimo previsto di 5 punti dichiarando di avere 5 lingue disponibili sulla sua applicazione, benché in data 7 giugno 2024 risultasse la possibilità di impostare solo 2 lingue (italiano o inglese).

La ricorrente ha quindi concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria di spese.

Il Comune di Riccione e la controinteressata si sono costituiti contestando le avverse doglianze ed insistendo per il rigetto dell’impugnazione.

All’udienza del 13 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

All’esito del giudizio, ad avviso del Collegio, il ricorso va respinto.

Certamente prive di pregio sono le doglianze sopra riportate da 1 a 4 in ordine all’asserita illegittimità dell’attribuzione alla ricorrente del punteggio di 7 anziché 15 in relazione al “ Criterio 1.1 - Esperienza maturata ”, avendo la commissione di gara correttamente tenuto in considerazione, tra le 7 città elencate in offerta dalla partecipante, le sole città nelle quali l’esperienza era stata maturata direttamente dalla Emtransit srl, filiale italiana (Roma, Milano e Ferrara) e non anche dalle altre società facenti parte del gruppo Emtransit/dott (Parigi, Bruxelles, Grenoble, Malaga).

Invero, la Emtransit srl ha partecipato alla procedura individualmente, risultando la sua proposta trasmessa, intestata e sottoscritta individualmente, mentre a nulla rileva che la carta utilizzata recasse il marchio “Dott”, in assenza di qualsiasi riferimento nella proposta ad eventuali associazioni o rapporti con altre società appartenenti al gruppo (vedi Consiglio di Stato, sentenza n. 9541 del 2023), come legittimamente evidenziato dalla commissione in replica alle osservazioni della ricorrente: “ premesso che il criterio intende valutare la concreta esperienza gestionale maturata come operatore nel servizio di noleggio con caratteristiche analoghe a quelle massime richieste nel bando in argomento, inteso come svolto 5 direttamente dall’operatore stesso, si ritiene corretto valutare l’esperienza maturata unicamente dalla società “EmTransit srl Italia” e limitatamente alle città gestite direttamente, in quanto il criterio premiale vuole valutare concretamente l’operatività della società sul campo e non va inteso come requisito di capacità tecnico economica dell’intero gruppo societario a termine del Codice contratti in quanto non applicabile. Non si rilevano nell’istanza presentata riferimenti a rapporti giuridici con le altre società del gruppo operanti in Europa che possano far intendere la volontà di creare collaborazioni o sinergie con personale e attrezzature ”.

Quindi, la scelta dell’Ente di valorizzare la sola esperienza maturata dal singolo operatore che ha individualmente partecipato alla procedura, e non invece dell’intero gruppo, risulta tutt’altro che palesemente illogica, in quanto coerente con la ratio del criterio, con conseguente insindacabilità della discrezionalità esercitata dall’Amministrazione (vedi Consiglio di Stato, sentenze n. 431 del 2023, 5245 del 2017).

Né può ritenersi che tale conclusione costituisca eterointegrazione del criterio contenuto nella lettera d’invito che faceva genericamente riferimento alle “città” dove era stata acquisita l’esperienza pregressa, essendo implicito nella finalità del criterio, volto a premiare la specifica esperienza dell’operatore in gara, che le città da indicare erano quelle dove la partecipante (in questo caso come visto Emtransit srl e non il relativo gruppo) aveva prestato personalmente servizio, cioè le sedi italiane, a nulla rilevando la circostanza che l’Ente abbia inteso acquisire informazioni circa la composizione del gruppo societario prima di concludere il procedimento, trattandosi di scelta istruttoria discrezionale che non ha in alcun modo leso la posizione della partecipante, alla quale all’esito del procedimento sono state esplicitate compiutamente le ragioni delle valutazioni operate.

Del pari, nessuna violazione del favor partecipationis risulta prospettabile nel caso in discussione, avendo la ricorrente potuto partecipare alla selezione ad armi pari rispetto agli altri concorrenti, valutati tutti dal Comune con riguardo alle esperienze direttamente maturate da ciascuno, nel doveroso rispetto della par condicio e dei principi del diritto dell’impresa, alla luce dei quali a nulla rileva il richiamo al marchio “dott”, non potendo la Emtransit s.r.l. pretendere di beneficiare dei requisiti ad esso riferibili, senza avvalersene formalmente o partecipare alla procedura in raggruppamento con la controllante e/o con le società costituite nei vari Stati.

Pertanto, conclusivamente, il punteggio attribuito dal Comune risulta ad avviso del Collegio corretto, con conseguente infondatezza delle relative doglianze.

Del pari priva di pregio è l’ultima censura contenuta in ricorso inerente i controlli effettuati dal Comune sulla controinteressata, essendosi quest’ultima impegnata, in esecuzione a quanto previsto nella lettera d’invito, a “ garantire l’avvio dell’attività in oggetto entro 90 giorni dopo il rilascio dell'Autorizzazione da parte del SUAP ”, sicché atteso che il servizio è stato avviato in data 1 luglio 2024 dopo il rilascio dell’autorizzazione dal SUAP e previo collaudo su strada in contraddittorio con l’Amministrazione comunale, di nessun pregio risultano le contestazioni della Emtransit srl riferite alla data del 7 giugno 2024.

Conclusivamente, pertanto, stante l’infondatezza di tutte le doglianze articolate alla luce delle ragioni esposte, il ricorso va respinto.

Le spese di lite possono tuttavia essere compensate per la novità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- rigetta il ricorso;

- compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Paolo Amovilli, Consigliere

Jessica Bonetto, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Jessica Bonetto	Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO