N. 01305/2025 REG.RIC.
Pubblicato il 24/11/2025
N. 02595 /2025 REG.PROV.COLL. N. 01305/2025 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1305 del 2025, proposto da
LI PA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 925053247F, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Beatrice
Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in Palermo, in via Nunzio Morello n. 40;
contro
Asp Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosario Papania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di
Giustizia;
per l'annullamento N. 01305/2025 REG.RIC.
- della Deliberazione del Direttore Amministrativo sostituto del Direttore Generale dell'ASP di Trapani n. 979 del 26 giugno 2025 avente ad oggetto “fornitura pasti pronti per il P.O. di Trapani - Lotto 2 - giusta delibera di aggiudicazione n. 1147 del
27/09/2023. Attivazione opzione di rinnovo - ex art. 106 del D. Lgs. 50/2016 - per il periodo dal 1.07.2025 al 30.06.2026. Importo complessivo pari ad € 862.122,921
I.V.A. inclusa al 10%”;
- della Deliberazione del Direttore Amministrativo sostituto del Direttore Generale dell'ASP di Trapani n. 1037 del 2 luglio 2025 recante “Rettifica Delibera n. 427 del
20 marzo 2025, avente ad oggetto “… Erogazione anticipazione del prezzo, ai sensi dell'art.35, comma 18, del D.lgs. 50/2016, per l'anno 2025”;
- ove occorra e per quanto di ragione, della nota dell'ASP di Trapani prot. 103899 del giorno 8 luglio 2025;
e, ove, occorra e per quanto di ragione, della nota dell'ASP di Trapani prot. 108017 del 16 luglio 2025; di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e/o conseguenziale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Asp Trapani;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2025 il dott. FR IE
e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. - Con deliberazione n. 744 dell'8 giugno 2022, l'ASP di Trapani indiceva una procedura aperta telematica per l'affidamento del servizio di ristorazione dei degenti, N. 01305/2025 REG.RIC.
articolata in tre lotti, per un periodo di due anni, con facoltà di rinnovo per un ulteriore anno, in attesa della gara centralizzata della CUC Regionale.
Con delibera n. 1147 del 27 settembre 2023, la società LI PA S.r.l. si aggiudicava il lotto n. 2, relativo alla fornitura dei pasti per il Presidio Ospedaliero “S.
Antonio Abate” di Trapani; il relativo contratto veniva stipulato il 30 novembre 2023
e l'avvio dell'esecuzione avveniva il 28 dicembre 2023.
Essendo emersa una discrepanza tra il fabbisogno stimato e quello effettivo, determinata dall'aumento dei degenti nel P.O. di Trapani, l'ASP di Trapani:
- con nota prot. n. 86151 del 5 giugno 2025 comunicava all'aggiudicataria l'intenzione di avvalersi della clausola di rinnovo prevista dall'art. 1 del disciplinare di gara e dall'art. 106, d.lgs. n. 50/2016, esercitata con deliberazione del 26 giugno 2025 n. 979 per il periodo 1° luglio 2025 – 30 giugno 2026;
- con successiva delibera n. 1037 del 2 luglio 2025, disponeva il recupero dell'anticipazione sulla fattura del mese di giugno.
Alla luce dell'avvio del procedimento di rinnovo contrattuale e del recupero dell'anticipazione, la ricorrente ha adito con ricorso ex art. 700 c.p.c. la sezione specializzata in materia di imprese del Tribunale di Palermo (R.G. n. 7595/2025), chiedendo l'adozione in via d'urgenza di misure idonee a impedire l'interruzione anticipata del rapporto contrattuale (ricorso rigettato con ordinanza n. 832 del 28 luglio
2025 del Tribunale di Palermo).
2. – Con ricorso notificato il 28 luglio 2025 e depositato il 29 luglio successivo, la società LI PA S.r.l. ha chiesto l'annullamento delle sopra citate delibere dell'ASP di Trapani n. 979/2025 e n. 1037/2025, articolando le seguenti censure:
I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 106 DEL D.LGS.
50/2016 - VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 1 DEL
CAPITOLATOTECNICO E DELL'ART. 1 DEL DISCIPLINARE DI GARA -
ECCESSO DI POTERE E ILLOGICITÀ MANIFESTA. N. 01305/2025 REG.RIC.
La ricorrente - premesso che la durata della fornitura è di due anni (oltre uno di rinnovo) con prima scadenza al 28 dicembre 2025 e che il corrispettivo di tale fornitura
(determinato per ragioni di contabilità pubblica in € 1.724.245,84) è variabile in relazione ai pasti effettivamente forniti – deduce la illegittimità della deliberazione n.
979/2025, con la quale l'amministrazione ha attivato l'opzione di rinnovo facendo decorrere il periodo contrattuale dall'1 luglio 2025 piuttosto che dal 29 dicembre 2025
(cioè dal giorno successivo alla prima scadenza contrattuale); così facendo, in violazione dell'art. 106 del d.lgs. 50/2016 l'ASP avrebbe illegittimamente accorciato di ben sei (6) mesi la durata del contratto (la cui prima scadenza era prevista per il 28 dicembre 2025), anticipandola al 30 giugno 2025.
II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL R.D. 18 NOVEMBRE 1923, N.
2440, ARTT. 16 E 17 – ECCESSO DI POTERE E ILLOGICITÀ MANIFESTA.
Con tale censura la ricorrente invoca la necessità della forma scritta non solo nella fase di conclusione del contratto, ma anche in caso di eventuale rinnovazione dello stesso.
III. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 35, CO. 18, DEL D.
LGS N. 50/2016 – ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLA
EVIDENTE INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI – CONTRADDITTORIETA' -
LESIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO.
La ricorrente, premesso di avere ottenuto dall'ASP, con deliberazione n. 427 del 20 marzo 2025, l'anticipazione del prezzo, commisurata al 20% dell'importo annuale dell'appalto per l'anno 2025, lamenta che con l'impugnata delibera n. 1037 del 2 luglio 2025, sarebbe stata illegittimamente “rettificata” la precedente deliberazione che aveva concesso l'anticipazione del prezzo, in applicazione dell'art. 35, comma 18, del D.lgs. 50/2016.
3. – Si è costituita in giudizio l'Asp di Trapani la quale ha depositato documenti nonché una memoria con la quale ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrato nonché la sua infondatezza nel merito. N. 01305/2025 REG.RIC.
4. – Con ordinanza del 10/09/2025 n. 463, la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta per assenza di periculum in mora non senza rilevare, “impregiudicato
l'esame dell'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente ASP”, che
“sulla decisione dell'ASP di esaurimento del contratto e di comunicazione di recupero delle somme pacificamente sussiste la giurisdizione del giudice ordinario (v. ordinanza n. 832/2025 con la quale il Tribunale di Palermo ha respinto ricorso ex art. 700 proposto dalla società odierna ricorrente)”.
5. – Alla pubblica udienza del 18 novembre del 2025 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. - Il Collegio esamina in via preliminare l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente ASP la quale ha dedotto, con la propria memoria di costituzione, che la presente controversia - afferendo alla fase esecutiva di un rapporto negoziale, già perfezionato e in corso di svolgimento tra le odierne parti del giudizio
- sarebbe attratta alla giurisdizione del giudice ordinario.
Tale eccezione è stata anticipata già in seno al ricorso dalla ricorrente la quale ha premesso che il ricorso in esame è stato proposto davanti al giudice amministrativo in quanto nel caso di specie - in cui si discute di “affidamento” e non di “esecuzione” di contratto - l'amministrazione avrebbe esercitato poteri autoritativi; la ricorrente ha ribadito tale tesi nella memoria ex art. 73 c.p.a., affermando che la giurisdizione resta comunque incardinata presso il giudice amministrativo là dove ad essere contestata è la legittimità dell'atto di affidamento.
2. – Premette il Collegio che la fattispecie in esame si inserisce indiscutibilmente nella fase esecutiva del contratto.
In tale fase - a differenza della fase di evidenza pubblica i cui atti sono soggetti alla disciplina pubblicistica - il rapporto tra privato e p.a. è paritario ed è retto dal diritto N. 01305/2025 REG.RIC.
privato come si evince dall'art. 30, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ed oggi ribadito dall'art. 12 del d.lgs. n. 36/2023).
Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, “la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1,
c.p.a., concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del petitum sostanziale” (T.A.R.
Campania, Napoli, sez. V, 3 gennaio 2019, n.40; T.A.R. Puglia, Bari, 5 dicembre
2023, n. 1401; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 24/10/2024, n. 2901).
Anche la Corte regolatrice della giurisdizione ha affermato che “in tema di affidamento di un pubblico servizio, nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del d.lgs. n. 104 del 2010 concerne solo le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l'aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull'attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, seguono l'ordinario criterio di riparto, imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, da individuare con riferimento alla posizione che la domanda è diretta a tutelare sotto il profilo del "petitum" sostanziale” (Cass., Sez. Un., 5 ottobre 2018, n. 24411). Una volta instaurato, come nel caso di specie, a seguito di aggiudicazione conseguente a procedimento di evidenza pubblica, il rapporto negoziale privatistico tra la P.A. e l'aggiudicatario, tutte le controversie attinenti alle successive vicende verificatesi durante la fase di esecuzione del contratto, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e dunque della natura di diritto soggettivo connotante la posizione di quella privata, rientrano, N. 01305/2025 REG.RIC.
dunque, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario” (cfr. T.A.R. Campania,
Napoli, Sez. VII, 28/07/2025, n. 5624, che a sua volta richiama Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2011, n. 311; Cass., Sez. Un., 24 aprile 2014, n. 9252; Cass., Sez. Un., 8 novembre 2016, n. 22649).
3. – Se dunque è proprio la costituzione del rapporto giuridico di diritto comune scaturente dal contratto a divenire lo spartiacque fra le due giurisdizioni (cfr. T.A.R.
Lombardia, Milano, Sez. I, 30/06/2025, n. 2469), va anche considerato che in materia di appalti pubblici - sebbene la fase esecutiva del contratto rinvenga la propria fonte nelle norme del codice civile - non vi è una totale equiparazione con i contratti di diritto privato per i quali l'oggetto dell'appalto può mutare con il consenso delle parti; nella disciplina dei contratti pubblici invece ciò non è possibile al fine di evitare che attraverso l'esercizio dello ius variandi siano eluse le regole dell'evidenza pubblica e più in generale i principi di trasparenza e parità di trattamento che permeano comunque anche la fase esecutiva del contratto.
Non è un caso che il codice dei contratti pubblici contenga specifiche norme che riguardano la fase esecutiva quali quelle ad esempio sulle modifiche del contratto in corso di esecuzione, sulla sospensione, sulla risoluzione ed il recesso.
Con riferimento alla durata del contratto, il d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis al caso di specie, prevede che essa possa essere modificata solo se è prevista un'opzione di proroga nel bando e negli atti di gara; la proroga deve essere limitata nel tempo strettamente necessario per addivenire alla individuazione del nuovo contraente, in tal caso la parte è tenuta all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto.
Altra modalità di estensione della durata del contratto di appalto è l'opzione di rinnovo che non è motivata da carattere di urgenza, ma rappresenta una mera facoltà per la stazione appaltante; affinché possa essere esercitato, il rinnovo deve essere espressamente previsto nella documentazione di gara nella sua durata massima. N. 01305/2025 REG.RIC.
Come chiarito dalla giurisprudenza, la proroga va tenuta distinta dal rinnovo, consistendo la prima “nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario”, mentre il secondo scaturisce da “una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali” (Cons. Stato, n. 5021 del 2019, cit.; Cons. Stato, n. 2682 del
2012, cit.; cfr. anche Cons. Stato, IV, 1 giugno 2010 n. 3474; Id., III, 23 marzo 2012
n. 1687; cfr. anche Id., III, 27 agosto 2018, n. 5059).
4. – Sul crinale del riparto della giurisdizione occorre dunque verificare se anche durante la fase esecutiva dell'appalto - nell'ambito della quale le relative controversie rientrano di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario - residuino spazi in cui la stazione appaltante risulti titolare ed abbia concretamente esercitato poteri autoritativi al cospetto dei quali la situazione giuridica soggettiva del privato si atteggia ad interesse legittimo, con conseguente riemersione della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo; oppure risulti titolare di un potere negoziale che la stessa esercita nella veste di parte contrattuale, da valutarsi alla stregua dei principi civilistici in tema di esecuzione ed interpretazione del contratto.
Così, ad esempio - nel confermare la regola generale che individua nella efficacia della conclusione del contratto il momento a partire dal quale si radica la giurisdizione del
G.O. - la giurisprudenza maggioritaria ritiene riconducibile a tale giurisdizione la controversia avente ad oggetto la risoluzione del contratto di appalto non essendo il relativo atto espressione di un potere pubblicistico (Cons. Stato, Sez. V, 04/03/2025
n. 1850; Cass. civ., Sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489); per contro nel caso di esercizio di poteri di autotutela di annullamento ovvero di revoca dell'aggiudicazione pregressa
(successiva all'efficacia della conclusione del contratto) sussiste sul provvedimento nel primo caso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e nel secondo la sua giurisdizione di legittimità (Cass. Sez. Un. 5 ottobre 2018 n. 24411). N. 01305/2025 REG.RIC.
Nel caso di specie:
- non si è in presenza di una proroga tecnica, prevista dall'art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale la giurisprudenza richiamata da parte ricorrente ritiene sussistente l'esercizio del potere autoritativo “risolvendosi in un affidamento diretto che deve essere motivato e che può avvenire a determinate condizioni, tale che ogni contestazione sulla sua legittimità appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.” (così T.A.R.
Lazio, Sez. I ter, 7 luglio 2025, n. 13307);
- sia il contratto di appalto, all'art. 2, che il capitolato tecnico e il disciplinare di gara per l'affidamento del servizio di ristorazione degenti dell'A.S.P. di Trapani, all'art. 1, prevedono che l'appalto in questione avrebbe avuto la durata di due anni, dal
28.12.2023 al 28.12.2025, con decorrenza dalla data di inizio di esecuzione della fornitura, e sarebbe stato eventualmente rinnovabile per un altro anno;
- l'A.S.P. di Trapani ha disposto il rinnovo per un periodo (dal 01.07.2025 al
30.06.2026) che non copre integralmente il periodo contrattuale originario ma oltrepassa il termine finale;
- la ricorrente assume che l'Amministrazione, alla scadenza del contratto, avrebbe dovuto senz'altro provvedere al suo rinnovo fino al 28.12.2026, garantendole in tal modo la prosecuzione del servizio per un ulteriore anno intero oltre il termine biennale.
Orbene, ad avviso del collegio, ciò che occorre verificare nella fattispecie in esame è se l'opzione di rinnovo sia stata correttamente esercitata dall'amministrazione in un contesto in cui:
a) l'A.S.P. di Trapani ha deciso di ricorrere a tale opzione prima della sua scadenza ordinaria biennale, motivandola sulla base alla circostanza che, durante lo svolgimento del rapporto, era emersa una significativa discrepanza tra il fabbisogno di pasti pronti stimato in sede di gara e quello effettivo, con conseguente insufficienza dell'importo originariamente stanziato per l'appalto a soddisfare il reale fabbisogno di pasti; N. 01305/2025 REG.RIC.
b) la continuazione del rapporto fino al dicembre 2026 non era affatto garantita ma risultava aleatoria e condizionata ad una circostanza futura ed incerta, quale l'esito della procedura centralizzata regionale (lo stesso disciplinare di gara prevedeva espressamente che l'ASP si riservava la facoltà di recedere dal contratto anche nel corso della sua efficacia, qualora fosse intervenuta una nuova aggiudicazione da parte della C.U.C.);
c) all'opzione del rinnovo del contratto fino al 30.06.2026 LI PA ha mostrato di aderire con nota del 10.06.2025 con la quale ha rappresentato di essersi attivata per il rilascio di una nuova garanzia definitiva a favore della stazione appaltante.
Non viene dunque in considerazione un “affidamento” come ritenuto dalla ricorrente.
I rilievi svolti impediscono infatti di ritenere che l'espressione “affidamento” e, dunque, la giurisdizione esclusiva, possa valere a ricomprendere sia l'attività posta in essere dell'amministrazione in sede di conclusione del contratto e, dunque, la vicenda stessa della conclusione del contratto, sia quella che ha luogo con atti che si collocano dopo la conclusione del procedimento di affidamento inteso come procedimento che individua il soggetto scelto come contraente.
Trattasi all'evidenza di una vicenda che si inserisce nella fase successiva all'efficacia della conclusione del contratto in cui si tratta di verificare la condotta negoziale, in tesi consentita dal contratto, tenuta dall'azienda sanitaria resistente durante lo svolgimento di un rapporto contrattuale ancora in atto; né nell'ambito di tale rapporto risulta decisiva la forma di “delibera amministrativa” assunta dall'atto impugnato che, anche ove rivesta tale forma, è privo di natura provvedimentale e risulta inidoneo, pertanto, ad alterare la posizione paritaria delle parti (Cons. Stato, Sez. V, 04/03/2025,
n. 1850; Cass., Sez. unite, 08/11/2016, n. 22649; 12 maggio 2006 n. 10994).
In definitiva il sindacato giurisdizionale concerne un atto – la deliberazione n.
979/2025 – che non è un provvedimento autoritativo incidentale su interessi legittimi della ricorrente, ma un atto con il quale una delle parti del concluso contratto ha N. 01305/2025 REG.RIC.
ritenuto di esercitare la facoltà contrattuale espressamente riconosciutale, attivata al fine di garantire la continuità del servizio e connessa all'esecuzione del rapporto contrattuale.
Spetta dunque al giudice ordinario verificare se, avuto riguardo a quanto lamentato dalla ricorrente, tale facoltà sia stata o meno correttamente esercitata durante lo svolgimento del rapporto.
5. – Egualmente attinente alla fase di esecuzione contrattuale deve essere ritenuta la censurata rimodulazione della erogazione dell'anticipazione del prezzo contrattuale; con sua conseguenziale attribuzione alla giurisdizione ordinaria.
6. - Stante quanto precede, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Parte ricorrente potrà riproporre il giudizio innanzi al giudice ordinario, nel termine di legge (art. 11, co. 2, c.p.a.), salve le preclusioni e decadenze eventualmente intervenute.
7. - Le spese possono trovare compensazione tra le parti, tenuto conto del carattere in rito della presente pronuncia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto nei termini di legge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati: N. 01305/2025 REG.RIC.
VA EN, Presidente
FR IE, Consigliere, Estensore
Pierluigi Buonomo, Referendario
L'ESTENSORE
FR IE
IL SEGRETARIO
IL PRESIDENTE
VA EN