Pubblicato il 01/04/2025

N. 06495/2025 REG.PROV.COLL.

N. 10528/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10528 del 2024, proposto da BR D'NO, rappresentato e difeso dall'avvocato Claudio Coppacchioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Taurasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Roma Capitale - Municipio I Unita' Org.Va Amm.Va E.Q. Suap - Ufficio Concessioni Occupazione di Suolo Pubblico (O.S.P.), non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa adozione di misure cautelari

della Determinazione Dirigenziale Numero Repertorio CA/2095/2024 del 19.09.2024 e Numero Protocollo CA/161022/2024 del 19.09.2024 “Rigetto in ordine alle istanze di concessione di occupazione di suolo pubblico - emergenza COVID-19 - prot. CA/2020/95885, prot. CA/2020/178688 e comunicazione di mantenimento prot. CA/2022/154890 a servizio del locale ubicato in Vicolo del Cinque 2, nei confronti di D’NO BR – Comunicazione avvio del procedimento di rimozione in vicolo del Cinque, n. 59”, notificata il 24.09.2024 e di ogni atto ad essa presupposto e/o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2025 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente – che esercita attività di ristorazione in locale sito in Vicolo del Cinque – ha impugnato il provvedimento in epigrafe, con cui il competente ufficio dell’Amministrazione capitolina ha parzialmente rigettato le istanze dal medesimo presentate per il rilascio e il mantenimento di un’occupazione di suolo pubblico ai sensi della normativa emergenziale (cosiddetta osp-covid), e ha contestualmente avviato il procedimento per la rimozione degli arredi già posizionati.

2. L’Amministrazione, in particolare, rilevato che “ l’occupazione richiesta con le istanze in oggetto è posta in modo tale che per raggiungerla gli avventori e il personale di servizio devono attraversare una carreggiata ”, ha motivato il rigetto richiamando l’art. 190 del Codice della Strada secondo cui “ l’attraversamento pedonale possa avvenire nei punti consentiti (..)”, nonché “ l’art. 12, c. 3, l. j della D.A.C 21/2021, che statuisce che le concessioni OSP non possono essere rilasciate sulle sedi stradali

adibite a carreggiata qualora comportino l’attraversamento di una carreggiata da parte del personale di servizio e/o degli avventori ”.

3. Avverso tale provvedimento il ricorrente si è rivolto al Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per:

- 1. VIOLAZIONE DI LEGGE E IN PARTICOLARE DELL’ART. 12 LETTERA I) DELLA D.A.C. (DELIBERA ASSEMBLEA CAPITOLINA) N. 21/2021 – ECCESSO DI POTERE - DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – CARENZA E/O ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI.

- 2. VIOLAZIONE DI LEGGE E IN PARTICOLARE DELL’ART. 21 NOVIES LEGGE 241/90 – ECCESSO DI POTERE - DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE – CARENZA E/O ERRONEITÀ DEI PRESUPPOSTI.

- 3. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO – ECCESSO DI POTERE – ERRORE SUI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO - DIFETTO DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE.

In estrema sintesi, secondo il ricorrente, il diniego come sopra motivato sarebbe illegittimo perché nella fattispecie dovrebbe trovare applicazione la lettera i) del comma 3 dell’art. 12 della DAC 21/2021, in quanto Vicolo del Cinque, specificamente anche nel tratto in cui ricade la osp qui di interesse, è isola pedonale, pertanto non vi è una “carreggiata” in senso tecnico, poiché non vi è traffico veicolare, con la sola eccezione dei mezzi di soccorso.

L’illegittimità dell’azione deriverebbe altresì dal considerevole lasso di tempo intercorso dalla domanda di osp ed il relativo rigetto (intervenuto ben oltre il termine di 60 giorni previsto dalla normativa emergenziale), con violazione della disciplina in materia di autotutela, per difetto di presupposti e lesione dell’affidamento, in quanto l’occupazione è posizionata da anni nelle stesse condizioni di fatto e di diritto oggi denegate.

4. Roma Capitale si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, depositando la documentazione a sostegno della propria azione.

5. Con decreto n. 4637/2024, e poi con ordinanza n. 4971/2024, è stata accolta l’istanza cautelare, ritenendo che “(…) le questioni sollevate con il ricorso, con particolare riferimento al regime della viabilità nella strada interessata dalla OSP posta in essere dalla ricorrente, vanno trattate nella più idonea sede di merito e che nel frattempo gli atti impugnati devono essere sospesi al fine di mantenere la res adhuc integra; ”.

6. In vista della discussione nel merito del ricorso le parti hanno insistito nelle difese svolte e, alla pubblica udienza del 25.03.2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è infondato e deve essere respinto, non ritenendo il Collegio di condividere, alla luce di quanto risulta in atti rispetto alla disciplina della strada in questione, le censure svolte, che possono essere congiuntamente esaminate come nel prosieguo stante la loro intima connessione.

7.1. Preliminarmente va ricordato che l’art. 12, comma 3, lettera j) della DAC 21/2021, che reca il Regolamento capitolino in materia di occupazioni di suolo pubblico, applicato nella fattispecie, stabilisce che sulla viabilità locale le concessioni non possono essere rilasciate “ qualora comportino l’attraversamento di una carreggiata da parte del personale di servizio e/o degli avventori ”.

Si tratta di una norma che è stata introdotta nella disciplina locale con la DAC 4/2021, che trova la sua ratio nelle esigenze di sicurezza espresse nell’intero articolo cui appartiene (rubricato infatti “ Limiti derivanti dall’attuazione del PGTU ”) e che è dunque applicabile in via generale, vale a dire non soltanto per le occupazioni permanenti, bensì anche per quelle rilasciate ai sensi della normativa emergenziale (invero, ai sensi dell’art. 7 della DAC 80/2020, le occupazioni emergenziali devono comunque rispettare le norme del Codice della Strada e più in generale quelle in tema di sicurezza).

Nella specie, inoltre, può affermarsi che è pacifico fra le parti che la occupazione richiesta implica l’attraversamento di Vicolo del Cinque, nel senso che, per raggiungerla dall’ingresso del locale, gli avventori, ma soprattutto i camerieri, debbono attraversare la “strada”; inoltre – come evidenziato da Roma Capitale – tale strada, per quanto adibita ad area pedonale, prevede il necessario passaggio dei mezzi di soccorso all’occorrenza e, più in generale, “ non è un’area pedonale in cui è precluso completamente il transito di mezzi di trasporto […] : difatti, è permesso l’accesso di mezzi sia per lo scarico merci in orari del tutto compatibili con l’esercizio di ristorazione sia per veicoli deputati al trasporto di persone con disabilità e residenti, oltreché mezzi a trazione elettrica e velocipedi (quali biciclette ed i sempre più numerosi monopattini) (…)” (cfr. memoria di Roma Capitale); sebbene poi, da quanto sopra, le parti traggano conseguenze opposte in punto di disciplina applicabile.

7.2. Ciò premesso, la censura per cui nella fattispecie avrebbe dovuto trovare applicazione la diversa norma di cui alla lettera i), dello stesso comma 3 dell’art. 12 citato, non coglie nel segno.

Invero, quest’ultima norma regola un profilo diverso, ma non esclude affatto la contestuale applicazione della norma di cui alla successiva lettera j), qui di rilievo.

Invero, la lettera i) sopra citata stabilisce soltanto che sulle “ sedi stradali adibite a carreggiata ” (vale a dire sulla parte di strada ove normalmente circolano i veicoli, e quindi al di fuori dei marciapiedi o di eventuali stalli di sosta) possono essere rilasciate occupazioni “ all’interno delle isole pedonali e nelle aree in cui è prevista l’esclusione totale o parziale del traffico, rispettando le condizioni di cui al successivo articolo 13 ” (qui non controverse).

Ciò significa, semplicemente, che all’interno delle aree pedonali (con esclusione totale – sempre a parte i mezzi di soccorso – o persino soltanto parziale di traffico) l’osp può ricadere anche sulla carreggiata, invece che sui marciapiedi o, in ipotesi, sugli stalli di sosta, proprio perché non vi è (un intenso) traffico veicolare ad impedirla per motivi di sicurezza della circolazione; ed è per questo che il ricorrente potrebbe eventualmente – ricorrendone gli spazi – posizionare un’occupazione all’aperto, dinanzi al locale (senza alcun attraversamento), direttamente sulla strada , nonostante la stessa sia interamente carrabile perché è priva di marciapiede e di stalli di sosta (mentre, ai sensi dello stesso Regolamento, non lo potrebbe fare se non fosse prevista, appunto, l’eccezione di cui alla lettera i) per le aree pedonali).

7.3. Chiarito quanto sopra, è evidentemente diverso (e ricadente sotto la successiva lettera j) il caso, di cui qui si discute, in cui l’occupazione implichi (anche) l’attraversamento della strada: in quel caso, il divieto del regolamento è testuale, né prevede differenziazioni fra aree pedonali o meno, limitandosi a stabilire, come sopra ricordato, il divieto di occupazioni “ qualora comportino l’attraversamento di una carreggiata da parte del personale di servizio e/o degli avventori ”.

Al riguardo il ricorrente evidenzia che, nella specie, non vi sarebbe una “carreggiata” (che è, ai sensi del Codice della Strada, art. 3, comma 1, “ la parte della strada destinata allo scorrimento dei veicoli ”), perché – appunto – vige la disciplina di un’area pedonale.

Tuttavia, come già ricordato, risulta in atti che Vicolo del Cinque non è del tutto interdetta al traffico veicolare, in quanto – oltre ai mezzi di soccorso – vi transitano i veicoli di carico e scarico, dei residenti, nonché mezzi elettrici e biciclette.

Vicolo del Cinque è dunque strada carrabile a tutti gli effetti, anche se a ridotta intensità di traffico; pertanto, a fronte del chiaro dato testuale della norma di cui alla lettera j) del terzo comma dell’art. 12 citato, che non opera differenziazioni di sorta sul punto (e che, peraltro, non è stata impugnata), l’Ufficio procedente non aveva alcun potere di declinare una diversa regola del caso concreto (ciò che, in pratica, il ricorrente domanda, allorquando evidenzia la diversità di traffico con la fattispecie esaminata nella sentenza di questo Tribunale n. 7945/2024, richiamata come in atti da Roma Capitale, con cui è stato respinto un analogo ricorso), in quanto una scelta siffatta, semmai, compete all’Assemblea Capitolina in sede di adozione della disciplina positiva.

Ne consegue che l’azione amministrativa è scevra sotto questi profili dai vizi denunciati, ritenendo il Collegio di condividere quanto già affermato dal Tribunale nella sentenza ora citata, secondo cui, in sostanza, la ratio legis della disposizione, atta a scongiurare il rischio di incidenti derivanti dalla presenza di osp che stimolino attraversamenti della sede stradale, è applicabile anche nelle fattispecie come la presente, posto che, come visto, pur se in regime di area pedonale, la strada non è completamente interdetta, nel tratto interessato, alla circolazione di vetture, anche private.

7.4. Infine, parimenti non persuadono le restanti censure sulla ritenuta carenza dei presupposti per la adozione di un provvedimento di secondo grado, essendo già trascorsi i 60 giorni previsti dalla normativa emergenziale per la conclusione del procedimento, e sulla violazione del legittimo affidamento per il decorso del tempo.

Invero, il Giudice amministrativo in materia di osp covid ha già chiarito, con orientamento da cui non si ravvisano motivi per discostarsi, che - per quanto ai sensi della normativa emergenziale di cui alla DAC 81/2020 e ss.mm.ii. l’occupazione emergenziale potesse (all’epoca) essere posizionata contestualmente alla presentazione della relativa istanza - il titolo concessorio non può, comunque, formarsi per NT .

Il Consiglio di Stato ha invero chiarito che “(…) la D.A.C. n. 81/2020 ha introdotto un regime semplificato per il procedimento di rilascio di concessione per o.s.p.: per quanto di rilievo, ha previsto che i “titolari di esercizi di somministrazione di alimenti e bevande per i quali è consentita la consumazione al tavolo e l’attività di somministrazione è prevalente […] possono effettuare, in via eccezionale, l’ampliamento della superficie di occupazione di suolo pubblico (OSP) già autorizzata o, laddove non fossero già in possesso di una concessione OSP, una nuova occupazione di suolo pubblico per una superficie massima” prestabilita a seconda della zona coinvolta (punto 1); “La domanda è presentata in via telematica tramite apposita modulistica predisposta dal Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive e secondo la modalità dell'autocertificazione di cui al D.P.R. n. 445/2000” (punto 2); “La mancata presentazione della domanda di cui sopra comporta che l’occupazione è da considerarsi abusiva ed è perseguita con le modalità di cui all’art. 14 del Regolamento in materia di OSP” (punto 3); “La domanda è indirizzata al Municipio territorialmente competente, autocertificando la sussistenza e il rispetto del codice della strada e della distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti, è corredata da planimetria e non è assoggettata all’imposta di bollo” (punto 4); “Il procedimento di rilascio della concessione è concluso entro 60 (sessanta) giorni” (punto 5); “In caso di accertamento negativo dei requisiti dell’occupazione, quest’ultima deve essere rimossa entro il termine di 7 (sette) giorni dalla comunicazione del rigetto della domanda” (punto 6); “Il rilascio della concessione avviene comunque nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada, nonché di quelle derivanti da fonti normative nazionali e/o relative alla sicurezza della circolazione stradale, salvo deroghe introdotte dal D.L. 34/2020 e nel rispetto della distanza di 5 (cinque) metri dai monumenti” (punto 7, già menzionato). Emerge chiaramente da tali disposizioni come, per quanto semplificato sul piano procedurale, il provvedimento che consente l’o.s.p. configura comunque, a tutti gli effetti, una concessione di suolo pubblico. Il che trova conferma nello stesso regime speciale, integrativo di quello di cui alla D.A.C. n. 81/2020, emergente dall’art. 38 D.A.C. n. 21/2021, in cui chiaramente si dà conto di come l’occupazione si fondi su “nuove concessioni” od “ampliamento di quelle esistenti”. Si tratta dunque sì di provvedimenti a rilascio semplificato, ma pur sempre di carattere concessorio, che - salvi i profili procedurali semplificati e la previsione di un’occupazione immediata - non deviano, nella loro natura, dal modello generale previsto dal Regolamento per la disciplina del canone patrimoniale per l’occupazione di suolo pubblico (di cui alla medesima D.A.C. n. 21/2021), a tenore del quale “È vietato occupare il suolo pubblico, anche temporaneamente e con qualsiasi mezzo, senza il rilascio di un’apposita concessione preventiva del Municipio territorialmente competente o della Struttura centrale competente per materia” (art. 5), e comunque non sono riconducibili alla diversa fattispecie tipizzata della IA . Alla luce di ciò, non è dunque condivisibile l’assunto col quale le appellanti deducono l’applicabilità nella specie della disciplina sulla IA: non s’è qui in presenza, infatti, di una segnalazione certificata d’inizio attività, ai sensi dell’art. 19 l. n. 241 del 1990, quanto piuttosto di un rilascio in via semplificata, e con ammessa occupazione preventiva, di un titolo concessorio. (…)” (Consiglio di Stato, sentenza n. 2728/2024).

Ne consegue che il provvedimento qui impugnato non ha natura di provvedimento di secondo grado e poteva, dunque, essere adottato a prescindere dalla ricorrenza dei presupposti previsti dall’art. 21 nonies della Legge n. 241/1990; nella prospettiva della giurisprudenza amministrativa ora citata, infatti, “ il termine di 60 giorni è previsto dal punto 5 D.A.C. n. 81/2020 quale termine per la conclusione del procedimento; nelle more è sì consentito all’istante “effettuare” l’occupazione, ma il che non dà luogo di per sé a un sistema di IA, né perciò il diniego della concessione e l’applicazione del successivo punto 6 (i.e., “In caso di accertamento negativo dei requisiti dell’occupazione, quest’ultima deve essere rimossa entro il termine di 7 (sette) giorni dalla comunicazione del rigetto della domanda”) sono preclusi dal solo ritardo nell’azione amministrativa, e cioè dal mero superamento del suddetto termine di 60 giorni. ”.

In vista di tanto, dunque, non può neanche ritenersi maturato il legittimo affidamento in capo al ricorrente, poiché l’Amministrazione ha soltanto obiettivamente ritardato nell’esame delle istanze di osp covid che si sono susseguite nel periodo rilevante, ma non ha tenuto un comportamento oggettivo e positivo che possa aver ingenerato, nel ricorrente, la convinzione di poter usufruire di un’occupazione al di là della strada, vista anche la chiarezza del dato positivo regolamentare di cui si è detto, nonché le esigenze di sicurezza ad esso sottese e la natura vincolata della correlata azione amministrativa.

8. In conclusione, per quanto detto il ricorso è infondato e deve essere respinto. La peculiarità e la sostanziale novità delle questioni consentono, tuttavia, la compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente FF

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Mariani, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesca Mariani	Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO