Pubblicato il 18/12/2025

N. 08228/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01980/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1980 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Elemed S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Maria D'Angiolella, Guido Acquaviva Coppola, e Maria Bianca D'Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Regionale per la Sanità Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato AB Aprea, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, per l’annullamento:

a) della comunicazione pec di OR del 07.03.2025 avente ad oggetto “Notifica: Documento "Comunicazione Generica" - Registro di Sistema Bando PI146117-24 GUID=[B0356619-A8DB-4852- BF1D-90697FC32542” comunicata in pari data con cui la Stazione Appaltante comunicava che “[…] In relazione alla gara in oggetto si comunica che nel corso della seduta riservata del 06/03/2025 il seggio di gara ha rilevato che codesto operatore ha trasmesso la seguente polizza fideiussoria provvisoria: n. VIS-03.0010576 del 16/01/2025 emessa da Visenta Insurance Company LTD. La verifica di tale polizza, effettuata sul Registro Imprese e Gruppi Assicurativi dell’Ivass, ha generato dubbi sulla sua veridicità e autenticità, rafforzati dal Comunicato Stampa del 10 febbraio 2025 del medesimo Istituto di Vigilanza (IVASS) , cui ha fatto seguito un Provvedimento n.0035201/25 del 19 febbraio 2025, rubricato ”Ordine di Cessazione dell’attività assicurativa abusiva svolta attraverso il sito internet “Visenta– insurance.com. specificando, in particolare, che gli indirizzi pec, tra cui quello indicato dell’O.E. nella polizza (cauzioni.visenta@legalmail.it) sono “falsi e non riconducibili” alla Visenta Insurance Company LTD. Il Responsabile del Procedimento per la Fase di Affidamento procede, comunque ad inoltrare richiesta di verifica della polizza all’indirizzo PEC del garante, indicato dall’O.E. nella cauzione provvisoria collocata a sistema”; b) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, dei verbali di gara, mai comunicati né notificati, di contenuto sconosciuto; c) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, del bando di gara; d) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, del disciplinare di gara; e) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, del capitolato di gara; f) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Elemed SRL il 15\5\2025, per l’annullamento:

a) della comunicazione pec di OR del 07.03.2025 avente ad oggetto “Notifica: Documento "Comunicazione Generica" - Registro di Sistema Bando PI146117-24 GUID=[B0356619-A8DB-4852- BF1D-90697FC32542” comunicata in pari data con cui la Stazione Appaltante comunicava che “[…] In relazione alla gara in oggetto si comunica che nel corso della seduta riservata del 06/03/2025 il seggio di gara ha rilevato che codesto operatore ha trasmesso la seguente polizza fideiussoria provvisoria: n. VIS-03.0010576 del 16/01/2025 emessa da Visenta Insurance Company LTD. La verifica di tale polizza, effettuata sul Registro Imprese e Gruppi Assicurativi dell’Ivass, ha generato dubbi sulla sua veridicità e autenticità, rafforzati dal Comunicato Stampa del 10 febbraio 2025 del medesimo Istituto di Vigilanza (IVASS), cui ha fatto seguito un Provvedimento n.0035201/25 del 19 febbraio 2025, rubricato “Ordine di Cessazione dell’attività assicurativa abusiva svolta attraverso il sito internet “Visenta– insurance.com. specificando, in particolare, che gli indirizzi pec, tra cui quello indicato dell’O.E. nella polizza (cauzioni.visenta@legalmail.it) sono “falsi e non riconducibili” alla Visenta Insurance Company LTD. Il Responsabile del Procedimento per la Fase di Affidamento procede, comunque ad inoltrare richiesta di verifica della polizza all’indirizzo PEC del garante, indicato dall’O.E. nella cauzione provvisoria collocata a sistema”; b) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, dei verbali di gara, mai comunicati né notificati, di contenuto sconosciuto; c) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, del bando di gara; d) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, del disciplinare di gara; e) per quanto occorra, se ed in quanto lesivo, del capitolato di gara; f) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Nonchè per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari (in virtù dei presenti motivi aggiunti): g) della Determinazione del Direttore Generale n. 121 del 15.04.2025, notificata a mezzo pec in data 16.04.2025, nella parte in cui veniva escluso dal prosieguo della gara l’operatore economico Elemed SRL; h) per quanto occorra, se ed in quanto lesivi della posizione della ricorrente, dei verbali del Seggio di Gara di valutazione amministrativa n.1 del 12.02.2025, n.2 del 19.02.2025, n.3 del 25.02.2024 e n.4 del 26.02.2025, n.5 del 06.03.2025, n.6 del 12.03.2025, n. 7 del 19.03.2025, n.8 del 20.03.2025e n.9 del 03.04.2025, di cui si è venuti a conoscenza, nella parte in cui riguardano la ricorrente, solo in data 24.04.2025 a seguito di apposito accesso agli atti; i) per quanto occorra, se ed in quanto lesiva, della Nota IVASS prot.n.0069677-25 del 02/0472025, acquisita agli atti di OR SRA con prot. N.0006617-2025del 02.04.2025, di cui si è venuti a conoscenza solo in data 24.04.2025 a seguito di apposito accesso agli atti; l) per quanto occorra, del bando di gara; m) per quanto occorra, del Disciplinare di gara; n) per quanto occorra, del Capitolato Tecnico, tali atti in parte qua limitatamente a quanto in contrasto con le censure contenute nell’odierno gravame; o) di tutti gli atti preparatori, presupposti, connessi e consequenziali, eventualmente esistenti, non conosciuti dalla ricorrente, se ed in quanto lesivi per i suoi interessi qui dedotti in giudizio; p) per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire la valutazione della sua offerta presentata ovvero l’aggiudicazione della gara oltre che per il risarcimento in forma specifica del danno causato alla ricorrente; in subordine, per il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti e subendi per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Regionale per la Sanità Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 il dott. AB Di NZ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con ricorso introduttivo regolarmente notificato e depositato la società Elemed S.r.L. ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, la comunicazione di OR del 07.03.2025 avente ad oggetto “ Notifica: Documento "Comunicazione Generica" - Registro di Sistema Bando PI146117-24 GUID=[B0356619-A8DB-4852- BF1D-90697FC32542 ” con cui la Stazione Appaltante comunicava che “ In relazione alla gara in oggetto si comunica che nel corso della seduta riservata del 06/03/2025 il seggio di gara ha rilevato che codesto operatore ha trasmesso la seguente polizza fideiussoria provvisoria: n. VIS-03.0010576 del 16/01/2025 emessa da Visenta Insurance Company LTD. La verifica di tale polizza, effettuata sul Registro Imprese e Gruppi Assicurativi dell’Ivass, ha generato dubbi sulla sua veridicità e autenticità, rafforzati dal Comunicato Stampa del 10 febbraio 2025 del medesimo Istituto di Vigilanza (IVASS), cui ha fatto seguito un Provvedimento n.0035201/25 del 19 febbraio 2025, rubricato “Ordine di Cessazione dell’attività assicurativa abusiva svolta attraverso il sito internet “Visenta– insurance.com. specificando, in particolare, che gli indirizzi pec, tra cui quello indicato dell’O.E. nella polizza (cauzioni.visenta@legalmail.it) sono “falsi e non riconducibili” alla Visenta Insurance Company LTD. Il Responsabile del Procedimento per la Fase di Affidamento procede, comunque ad inoltrare richiesta di verifica della polizza all’indirizzo PEC del garante, indicato dall’O.E. nella cauzione provvisoria collocata a sistema ”.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui OR ha disposto la sua esclusione dalla gara per cui è causa ritenendo non valide le polizze fideiussorie presentate in sede di gara dalla ricorrente. La ricorrente ha sostenuto che con le note del 14.03.2025 e del 20.03.2025 era stata dimostrata, anche documentalmente, la propria buona fede dell’istante, la validità delle fideiussioni quantomeno al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ed evidenziando che comunque, erano state tramesse, in aggiunta, ad ulteriore garanzia, nuove polizze provvisorie.

Si è costituita OR S.p.A., eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo.

Con i motivi aggiunti la società Elemed S.r.L. ha impugnato la Determinazione del Direttore Generale n. 121 del 15.04.2025, notificata a mezzo pec in data 16.04.2025, nella parte in cui è stata confermata la propria esclusione della gara.

Con ordinanza n. 1290 del 2025 il Collegio ha accolto la domanda cautelare della società Elemed S.r.L., ritenendo sussistenti il fumus boni juris e il periculum in mora .

Dopo lo scambio di memorie, all’esito dell’udienza pubblica di discussione del giorno 17 dicembre 2025, il Collegio ha deliberato la decisione.

2. La resistente OR ha eccepito l’inammissibilità del ricorso affermando che controparte avrebbe “ prudenzialmente ” impugnato la comunicazione pec di OR del 07.03.2025 avente ad oggetto “Notifica: Documento "Comunicazione Generica" - Registro di Sistema Bando PI146117-24 GUID= [B0356619-A8DB-4852- BF1D-90697FC32542, prospettandone una possibile attitudine lesiva della sua posizione soggettiva. Secondo parte resistente tale comunicazione non avrebbe portata lesiva, in quanto finalizzata esclusivamente a chiedere chiarimenti all’operatore economico “ al fine di valutare eventuali determinazioni conseguenziali ” e che la determinazione consequenziale, effettivamente munita di attitudine lesiva, è stata poi effettivamente formalizzata con l’esclusione disposta con la determina n. 121/2025 all’esito dell’istruttoria confluita nel presupposto verbale di seggio di gara n. 9 del 3/04/2025.

Il Collegio ritiene che, a parte il profilo della effettiva lesività dell’atto impugnato con il ricorso introduttivo, l’esclusione disposta con la determina n. 121/2025, della cui lesività parte resistente non dubita, è stata impugnata con i motivi aggiunti, che ricalcano le censure articolate nel ricorso introduttivo, per cui non sussiste l’inammissibilità prospettata dalla parte resistente.

3. Con i provvedimenti impugnati la resistente OR ha escluso la validità delle polizze fideiussorie presentate in sede di gara dalla ricorrente. Con successiva note del 14.03.2025 e del 20.03.2025 parte ricorrente aveva cercato di dimostrare la propria buona fede e la loro validità delle stesse, e aveva tramesso nuove polizze provvisorie ad ulteriore garanzia.

Parte ricorrente ha dedotto che:

- con Determinazione del Direttore Generale n. 327 del 12.12.2024 So.Re.Sa. S.p.A. indiceva una procedura di gara per l’affidamento della fornitura di “ Dispositivi per endoscopia digestiva da destinarsi alle AA.SS. della Regione Campania ” composta di nn. 96 lotti funzionali, per un importo globale stimato in €. 132.359.662,80 (IVA esclusa);

- l’articolo 10 del disciplinare di gara prevedeva che “ Per ciascun lotto di partecipazione, l’offerta è corredata, a pena di esclusione, da una garanzia provvisoria pari a 2% del valore complessivo del lotto. All’importo della garanzia si applicano le riduzioni di cui all’articolo 106, comma 8 del Codice. (…) La fideiussione può essere rilasciata:

- da imprese bancarie o assicurative che rispondono ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività;

- da un intermediario finanziario iscritto nell'albo di cui all'articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolge in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, che è sottoposto a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell'albo previsto dall'articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58; e che abbia i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa ”;

- con nota del 07.03.2025 la S.A. comunicava che “ In relazione alla gara in oggetto si comunica che nel corso della seduta riservata del 06/03/2025 il seggio di gara ha rilevato che codesto operatore ha trasmesso la seguente polizza fideiussoria provvisoria: n. VIS-03.0010576 del 16/01/2025 emessa da Visenta Insurance Company LTD. La verifica di tale polizza, effettuata sul Registro Imprese e Gruppi Assicurativi dell’Ivass, ha generato dubbi sulla sua veridicità e autenticità, rafforzati dal Comunicato Stampa del 10 febbraio 2025 del medesimo Istituto di Vigilanza (IVASS), cui ha fatto seguito un Provvedimento n.0035201/25 del 19 febbraio 2025, rubricato “Ordine di Cessazione dell’attività assicurativa abusiva svolta attraverso il sito internet “Visenta– insurance.com. specificando, in particolare, che gli indirizzi pec, tra cui quello indicato dell’O.E. nella polizza (cauzioni.visenta@legalmail.it) sono “falsi e non riconducibili” alla Visenta Insurance Company LTD. Il Responsabile del Procedimento per la Fase di Affidamento procede, comunque ad inoltrare richiesta di verifica della polizza all’indirizzo PEC del garante, indicato dall’O.E. nella cauzione provvisoria collocata a sistema. Pertanto, ai sensi dell’art. 101 comma 1 del D.lgs. 36/2023, si chiede di chiarire, entro e non oltre il giorno 14 marzo p.v., la propria posizione in merito, al fine di valutare eventuali determinazioni conseguenziali. Distinti saluti Il RFA Giuseppina Porfido ”;

- con nota del 10.03.2025 la Elemed, che successivamente alla comunicazione ricevuta da OR, aveva appreso, anche da articoli di stampa, che la suddetta Compagnia avrebbe negato di aver rilasciato cauzioni/polizze per appalti pubblici in Italia, richiedeva al broker chiarimenti sulla polizza in questione, ricevendo in data 12.03.2025 la risposta con cui veniva rappresentato che “ non è stata emessa da parte della Impresa Assicuratrice emittente la polizza n. VIS-03.0010576, alcuna comunicazione ufficiale di disconoscimento della polizza anzidetta, che è stata emessa nel rispetto delle normative vigenti e risulta sottoscritta digitalmente dalla impresa emittente ”;

- con nota del 14.03.2025 la odierna ricorrente trasmetteva una nota alla OR con cui, sostenendo la propria buona fede, informava che, a seguito anche della dichiarazione resa dal broker, le polizze presentate, erano valide ed efficaci;

- con nota del 18.03.2025 il broker ribadiva che “ Come risultante dal sito ufficiale IVASS, la compagnia Visenta Insurance LTD risultava debitamente autorizzata ad operare in Italia, segnatamente nel Ramo 15 - Cauzioni e Fideiussioni, con indicazione, da parte dell'Autorità di Vigilanza, della apposita pec, sito internet ed indirizzo cauzioni. Le polizze fideiussorie emesse in favore della OR Spa, dalla predetta Visenta Insurance risultano tutte sottoscritte digitalmente dal legale rapp.te della Visenta Insurance, con ulteriore apposizione di autentica notarile. Allo stato attuale, la compagnia Visenta Insurance LTD non ha disconosciuto le polizze cauzioni intestate a Elemed srl, con beneficiario OR Spa e, pertanto, le stesse non possono ritenersi invalide ”;

- nonostante le note trasmesse dalla odierna ricorrente, quest’ultima è stata esclusa con i provvedimenti impugnati.

Con il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, la ricorrente ha sostenuto l’insussistenza dei presupposti dell’esclusione, in ragione della propria buona fede, e in virtù delle garanzie aggiuntive offerte, lamentando altresì il mancato soccorso istruttorio e la violazione del principio di proporzionalità.

Le censure, che possono essere esaminate congiuntamente in quanto intimamente connesse, sono fondate.

In virtù dei tempi, dei modi e del contesto in cui si è sviluppata la vicenda che ha dato origine all’esclusione della ricorrente dalla gara, non risulta provato un comportamento negligente della ricorrente nell’acquisizione ed utilizzazione della documentazione falsa, in quanto, come argomentato in modo convincente dalla ricorrente, la polizza allegata all’offerta reca nell’intestazione la pec Ufficio Sinistri e Cauzioni “ cauzioni.visenta@legalmail.it ”, cioè la stessa pec indicata sul sito dell’IVASS come PEC istituzionale da usare per la verifica delle cauzioni, mentre la pec che sarebbe stata dichiarata falsa, secondo il comunicato dell’IVASS del 19.02.2025 è “ cauzioni-visenta@legalmail.it ”. La ricorrente ha quindi in modo convincente evidenziato che: la pec indicata nella cauzione allegata in sede di gara per la verifica delle polizze corrispondente a quella indicata a suo tempo suo sito dell’Ivass, e non contestata dal Gruppo Outokumpu; in base alla visura del 02.09.24 sul sito dell’IVASS era pubblicato l’indirizzo PEC indicato nella polizza presentata in sede di gara, cioè cauzioni.visenta@legalmail.it ; nella visura del 11.02.25, che è il termine ultimo per la presentazione delle offerte, non compare alcuna limitazione di attività dell’azienda, ricavandosi dunque che la polizza presentata in sede di gara è stata emessa il 16.01.2025 ed è risultata valida in base alle indagini svolte dalla ricorrente e comunicate alla stazione appaltante, e che l’ordine di cessazione dell’IVASS del 19 febbraio 2025 (data comunque successiva al termine di scadenza delle offerte) attiene ad un indirizzo pec che non è quello indicato sulle polizze presentate in sede di gara.

Tale dinamica dei fatti avvalora l’affermazione della ricorrente, la quale ha affermato di non avere avuto alcuna consapevolezza della falsità dei documenti prodotti, sebbene si sia attivata a chiedere al broker adeguate informazioni. Sul punto va valorizzata la rilevanza dell’elemento soggettivo (imputazione della condotta all’operatore economico) ai fini della validità della sanzione espulsiva, specie con riferimento alle falsità documentali. Sul punto deve ritenere che, per potersi disporre l’esclusione dalla gara, l’operatore economico deve essere partecipe, o comunque consapevole, della falsità del documento di cui si avvale in sede di gara; quindi ai fini della validità dell’esclusione occorre la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (Cons. Stato, V, n. 281/2021). In altri termini, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato ha trovato considerazione la rilevanza dell’elemento soggettivo ai fini dell’applicazione dell’esclusione automatica per presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere, giungendosi ad affermare che, riferita ai documenti, la qualificazione di “non veritiero” presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole, e che l’esclusione automatica, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale – tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale - richiede la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, ord. 6 ottobre 2023, n. 4133; Cons. Stato, V, n. 281/2021).

Inoltre questo Tar ha ritenuto che “ il concetto di falso", nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso” (Tar Campania – Napoli, sez. I, 19 febbraio 2024, n. 1179).

Le censure sono fondate anche in ordine alla mancata attivazione del soccorso istruttorio. Infatti la ricorrente, sollecitamente attivatasi, ha ottenuto ulteriori polizze fideiussorie, trasmesse a OR, aggiuntive a quelle allegate in sede di gara; tali polizze avrebbero potuto essere oggetto di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante.

Infine, in ragione della buona fede della ricorrente, la misura espulsiva viola anche il principio di proporzionalità, il quale imponeva all’amministrazione di adottare un provvedimento che non eccedente quanto necessario e opportuno per il conseguimento dello scopo prefissato.

Sussistono dunque le illegittimità lamentate dalla parte ricorrente.

4. Non può essere invece accolta la domanda risarcitoria, né in forma specifica per il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, né per equivalente monetario del danno subìto dalla ricorrente, quantificato secondo l’importo dell’utile che questa avrebbe conseguito per l’intera durata dell’appalto, oltre al danno da perdita di chance ed al danno c.d. curriculare da quantificarsi nella canonica percentuale del 10%, né in termini di responsabilità precontrattuale.

Infatti dall’accoglimento del ricorso consegue l’annullamento dell’esclusione, derivandone quindi non già un diritto all’aggiudicazione, ma solo il dovere dell’Amministrazione di valutare anche l’offerta della ricorrente, e solo all’esito, impregiudicato il potere non ancora esercitato, potrà verificarsi la spettanza del bene della vita di cui la ricorrente chiede ristoro, cioè l’aggiudicazione.

Non è secondario rilevare che, a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare nei termini rappresentati nel punto 1 della presente motivazione, OR ha riattivato il procedimento di gara includendo anche l’odierna ricorrente. La gara, così riattivata, non è ancora conclusa.

5. Il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, è pertanto accolto nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

6. Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati, e condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, liquidandole in euro 1.500,00, oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge, oltre rimborso del contributo unificato se versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

VI SA, Presidente

Giuseppe Esposito, Consigliere

AB Di NZ, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AB Di NZ	VI SA

IL SEGRETARIO