Pubblicato il 12/01/2026

N. 00500/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01716/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1716 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Autostrada del Brennero S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marcello Clarich, Giuliano Fonderico, CL Cataldi e Alessandra Testuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del prof. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi 32;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio p.t., Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., Ministero dell'Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., Autorità di Regolazione dei Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t., Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Programmazione e Coordinamento Politica Economica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Serenissima Partecipazioni S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati CL Guccione e Maria Ferrante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. CL Guccione in Roma, via Po, n.2;
NC BP S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera del CIPE n. 68/2018 del 28 novembre 2018 (doc. 1), registrata dalla Corte dei conti il successivo 12 dicembre 2018 con n. 1-1538 e pubblicata nella G.U. n. 300 del 28 dicembre 2018, recante “Approvazione dello schema di accordo di cooperazione all'affidamento della tratta autostradale A22 Brennero – Modena”, nella parte in cui prescrive che “il IT deve assicurare che, ad esito della esatta quantificazione del valore di subentro, alla data della nuova stipula, al netto dei benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014, tale valore, ove a debito del concessionario, sia versato all'entrata del bilancio dello Stato in quanto spettante al concedente” (punto 4 della delibera),

- ove occorrer possa, del parere dell'ART n. 10 del 22 novembre 2018 (doc. 2), del parere del NARS n. 6 del 26 novembre 2018 e della nota congiunta n. 5821 del 28 novembre 2018 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica e dal Ministero dell'economia e delle finanze, non in possesso al momento di parte ricorrente, nonché delle note del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti prot. n. 159 del 4 gennaio 2019 (doc. 3) e prot. n. 877 del 15 gennaio 2019 (doc. 4),

- di tutti gli altri atti e provvedimenti presupposti, connessi e/o conseguenti, anche qualora non conosciuti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 6.11.2019:

per l’annullamento

- della delibera del CIPE n. 24/2019 del 20 maggio 2019 (doc. 1), registrata dalla Corte dei conti il successivo 13 settembre 2019 e pubblicata nella G.U. n. 229 del 30 settembre 2019, recante “Approvazione dell’accordo di cooperazione per la concessione autostradale A22 Brennero-Modena”, nella parte in cui prevede che “il Governo e il Concedente assumano ogni iniziativa utile affinchè all’e sito del contenzioso gli eventuali benefici finanziari eccedenti il valore di subentro degli investimenti realizzati e non ammortizzati alla data del 31 dicembre 2018 siano destinati in ogni caso alla realizzazione degli investimenti previsti dall’art. 8 dell’accordo di cooperazione” (punto 5 della delibera),

- ove occorrer possa, del parere dell’ART n. 3 dell’8 maggio 2019 (doc. 2), dello schema di Accordo di cooperazione trasmesso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con la nota prot. n. 19072 del 10 maggio 2019 ed approvato dal CIPE con la predetta delibera n. 24/2019 (doc. 3), del parere del NARS n. 2 del 14 maggio 2019 (doc. 4) e della nota congiunta prot. n. 2794-P del 20 maggio 2019 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica e dal Ministero dell’economia e delle finanze, non in possesso al momento di parte ricorrente,

- di tutti gli altri atti e provvedimenti presupposti, connessi e/o conseguenti, anche qualora non conosciuti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati 9.12.2019:

per l’annullamento

- della delibera del CIPE n. 59/2019 del 1° agosto 2019 (doc. 1), recante “Aggiornamento e attuazione della delibera n. 68 del 28 novembre 2018 relativa alla tratta autostradale A22 Brennero-Modena. Modalità di calcolo degli eventuali benefici netti tra la scadenza della concessione e l’effettivo subentro di un nuovo concessionario”, della delibera del CIPE n. 38/2019 del 24 luglio 2019 (doc. 2), recante “Criterio generale per l’accertamento e per la definizione dei rapporti economici riferibili alle società concessionarie autostradali limitatamente al periodo intercorrente tra la data di scadenza della concessione e la data di effettivo subentro del nuovo concessionario (periodo transitorio)”, entrambe pubblicate nella G.U. Serie generale n. 255 del 30 ottobre 2019, nonché della nota prot. n. 33934/2019 del 13 novembre 2019 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (doc. 3);

- nonché, per quanto occorrer possa, di tutti gli altri atti e provvedimenti presupposti, connessi e/o conseguenti, allo stato non conosciuti da UT, tra i quali: la nota della DGVCA prot. n. 14840 del 12 giugno 2019 del IT, la proposta IT prot. n. 24142 del 14 giugno 2019, la nota del NARS prot. DIPE n. 3605 del 1° luglio 2019, la nota del IT del 3 luglio 2019 acquisita al prot. DIPE n. 3684, il parere del NARS n. 4 del 10 luglio 2019, la nota congiunta prot. n. 4105-P del 23 luglio 2019 del DIPE e del MEF, le note della DGVCA del IT prot. n. 19482 del 31 luglio 2019 e del Gabinetto del IT prot. n. 31117 del 31 luglio 2019, la nota congiunta prot. n. 4287 del 1° agosto 2019 del DIPE e del MEF.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e del Ministero dell'Economia e delle Finanze e dell’Autorita' di Regolazione dei Trasporti e della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Programmazione e Coordinamento Politica Economica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2025 il dott. CL NI e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Autostrada del Brennero S.p.a. (di seguito anche “UT”) è la società che, ad oggi, gestisce l’autostrada Brennero-Modena (A22).

Tra i diversi soggetti titolari di concessioni autostradali la società predetta si distingue per la forte impronta pubblicistica, legata alle istanze territoriali.

Sono, infatti, gli enti pubblici locali (collettività territoriali dell’Alto Adige, Regione Trentino - Alto Adige, Province di Trento, Bolzano e Verona, Comuni di Trento e Verona) a detenere la quota largamente maggioritaria del capitale sociale di Brennero S.p.a. pari attualmente all’84,7%

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 25.1.2019 e depositato in data 7.2.2019, la società ha impugnato la delibera CIPE n. 68/2018 con cui è stato approvato l’accordo di cooperazione per l’affidamento dell’autostrada Brennero-Modena, nella parte in cui ha disposto che il valore di subentro debba essere versato all’entrata del bilancio dello Stato “in quanto spettante al concedente” nel caso in cui esso risulti, “al netto dei benefici registrati per il protrarsi della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014”, a debito del concessionario.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 6.11.2019), UT ha impugnato cautelativamente la delibera CIPE n. 24/2019 (recante l’ulteriore approvazione dell’accordo di cooperazione per l’affidamento della tratta autostradale Brennero-Modena), nella parte in cui prevede che “il Governo e il Concedente assumano ogni iniziativa utile affinché all’esito del contenzioso gli eventuali benefici finanziari eccedenti il valore di subentro degli investimenti realizzati e non ammortizzati alla data del 31 dicembre 2018 siano destinati in ogni caso alla realizzazione degli investimenti previsti dall’art. 8 dell’accordo di cooperazione” (punto 5 della delibera).

Quindi, con un secondo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 9.12.2019), UT ha impugnato, oltre agli altri atti ad essa collegati, la delibera del CIPE n. 59/2019 del 1° agosto 2019, recante “Aggiornamento e attuazione della delibera n. 68 del 28 novembre 2018 relativa alla tratta autostradale A22 Brennero-Modena. Modalità di calcolo degli eventuali benefici netti tra la scadenza della concessione e l’effettivo subentro di un nuovo concessionario”, nonché la delibera del CIPE n. 38/2019 del 24 luglio 2019, recante “Criterio generale per l’accertamento e per la definizione dei rapporti economici riferibili alle società concessionarie autostradali limitatamente al periodo intercorrente tra la data di scadenza della concessione e la data di effettivo subentro del nuovo concessionario (periodo transitorio)”; con lo stesso gravame è stata anche impugnata la nota prot. n. 33934/2019 del 13 novembre 2019 del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti

2. La controversia promossa si incentra sulla disciplina del rapporto di concessione autostradale nel periodo successivo alla sua scadenza formale (30 aprile 2014), durante il quale UT ha sempre continuato, fino ad oggi, a gestire l’infrastruttura sulla base di una espressa richiesta del concedente IT e nel rispetto degli obblighi convenzionali.

L’articolata vicenda amministrativa che ha preceduto e, in parte, accompagnato il contenzioso oggi in disamina può essere riassunta, in sintesi, nei termini di seguito esposti.

L’ultima Convenzione tra l’NA e Autostrada del Brennero è stata sottoscritta in data 29 luglio 1999. La suddetta Convenzione è stata in seguito più volte integrata e modificata.

Dapprima, in attuazione dell’accordo transattivo tra NA ed Autostrada del Brennero del 6.5.2004, è stata siglata, in pari data, una convenzione aggiuntiva. Un addendum alla convenzione aggiuntiva è stato poi siglato in data 16 dicembre 2004 al fine di “espungere dalla stessa ogni pattuizione relativa ad oneri a carico dei partecipanti alla futura procedura di messa in concorrenza alla scadenza della concessione autostradale della A22”.

Da ultimo, in data 18 ottobre 2005, è stato sottoscritto un atto integrativo alla predetta convenzione aggiuntiva allo scopo di recepire le modifiche concernenti “le modalità di riconoscimento delle revisioni tariffarie correlate ai nuovi investimenti e l’eliminazione della clausola del recupero degli scostamenti di traffico”.

Nel prosieguo, ci si riferirà, dunque, all’insieme di tali atti, come alla “Convenzione” (doc. 5 ric.).

3. Per quanto di interesse in questa causa, il regime tariffario adottato nella Convenzione risale alla delibera CIPE n. 319 del 20 dicembre 1996 (doc. 6 ric.), in base alla quale le tariffe di pedaggio autostradale vengono adeguate, con effetto dal 1° gennaio di ciascun anno, sulla base della seguente formula:

ΔT ≤ ΔP- X + βΔQ

dove ΔT è la variazione tariffaria ponderata, ΔP il tasso di inflazione programmato, X è l’obiettivo di guadagno di produttività, ΔQ è la variazione percentuale dell’indicatore della qualità del servizio e β è un coefficiente definito dall’art. 10 della Convenzione.

L’art. 23, c. 1, della Convenzione ha fissato la scadenza della concessione, in via transattiva, al 30 aprile 2014, indipendentemente dalla durata del piano finanziario. L’art. 25 ha disciplinato, inoltre, i rapporti relativi alla successione tra il subentrante e il concessionario uscente UT, prevedendo, in particolare, che, alla scadenza del periodo di durata della concessione “il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio dell’autostrada e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa”.

È stato altresì previsto che, per le nuove opere eseguite, “…eventualmente assentite successivamente alla presente convenzione e non ancora ammortizzate” , il concessionario uscente “ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell’investimento, da parte del subentrante”.

Tale indennizzo, che costituisce il c.d. valore di subentro nella concessione, è regolato secondo quanto previsto dalla risalente direttiva ministeriale n. 283 del 1998 (c.d. “Costa – Ciampi”) che è espressamente richiamata dalla clausola convenzionale.

Pertanto, ai sensi dell’art. 23, c. 1, della Convenzione il rapporto concessorio tra AN (a cui è successivamente subentrato ex lege il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) e UT è scaduto il 30 aprile 2014, senza che, ad oggi, si sia proceduto ad un nuovo affidamento (parte ricorrente rammenta che la gara indetta per l’affidamento della concessione ai sensi dell’art. 8-duodecies, c. 2-bis, del decreto legge 8 aprile 2008, n. 59 è stata annullata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1243/2014).

Pertanto, in vista della scadenza finale del 30.4.2014, con nota prot. n. 1948 del 25 febbraio 2014 (doc. 7 ric.), il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha richiesto ad Autostrada del Brennero di “proseguire, a far data dal 01 maggio 2014, nella gestione della Concessione medesima secondo i termini e le modalità previste dalla Convenzione vigente … e dai successivi Atti aggiuntivi in modo da garantire l’espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità”.

Il Ministero ha prescritto alla Società concessionaria di “proseguire gli interventi di manutenzione ordinaria in modo da assicurare il mantenimento della funzionalità della tratta”, con correlato obbligo di presentazione del programma annuale e della spesa consuntivata, nonché di effettuare “tutti gli interventi preventivamente concordati e approvati dal Concedente, finalizzati al mantenimento degli standard di sicurezza dell’infrastruttura di gestione”.

Nei primi tre esercizi successivi alla scadenza della concessione (2015, 2016 e 2017), lo Stato non ha ritenuto che vi fossero i presupposti per il riconoscimento di aggiornamenti tariffari.

Solo per l’esercizio 2018, in considerazione del fatto che la Società ha continuato ad effettuare gli interventi necessari per garantire i livelli di sicurezza dell’infrastruttura autostradale, lo Stato ha ritenuto di poter riconoscere l’adeguamento tariffario dell’1,67% determinando “in via provvisoria” le componenti relative all’inflazione e alla qualità “sulla base del Piano Economico Finanziario previgente” (v. il decreto interministeriale n. 623 del 29.12.2017, doc. 11 ric.). Nessun adeguamento tariffario è stato riconosciuto, invece, per l’esercizio 2019.

4. In data 14 gennaio 2016 lo Stato e gli enti locali soci di Autostrada del Brennero hanno sottoscritto un Protocollo d’intesa (doc. 13 ric.) al fine di addivenire all’affidamento della concessione dell’arteria autostradale “ad una società di emanazione degli enti esponenziali delle esigenze dei territori attraversati, avuto riguardo allo sviluppo territoriale, alla gestione ambientale ed ai proficui risultati gestionali ed economici conseguiti da Autostrada del Brennero s.p.a. fino ad oggi”.

L’art. 2.1 del Protocollo ha indicato, in particolare, come oggetto dell’accordo “l’individuazione e l’adozione delle misure da attuarsi con strumenti normativi ed amministrativi necessari per affidare ad una società interamente partecipata dalle amministrazioni pubbliche territoriali e locali contraenti la gestione e costruzione, a condizioni di mercato, e per quanto occorra, in regime di concessione, i trasporti e le relative infrastrutture lungo il corridoio del Brennero, assumendo gli obblighi di servizio pubblico connessi al complessivo progetto”. Nel documento viene anche precisato che “la Società sarà affidataria della concessione autostradale A22 in modo tale da poter destinare le risorse provenienti dal relativo pedaggiamento al finanziamento e al sostegno di altre modalità trasportistiche mediante contribuzione all’infrastrutturazione ferroviaria in progetto lungo il medesimo corridoio e mediante attività diretta o tramite società partecipate nell’ambito del trasporto ferroviario e dell’intermodalità”.

In attuazione del percorso delineato dal Protocollo, è stato adottato l’art. 13-bis del decreto legge 16 ottobre 2017, n. 148, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, il quale stabilisce che, al fine del perseguimento delle finalità indicate dal Protocollo d’intesa del 14 gennaio 2016, il coordinamento dell’infrastruttura A22 Brennero – Modena è così assicurato:

“a) le funzioni di concedente sono svolte dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti” (non più quindi da AN S.p.a,);

“ b) le convenzioni di concessione per la realizzazione delle opere e la gestione delle tratte autostradali hanno durata trentennale e sono stipulate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con le regioni e gli enti locali che hanno sottoscritto gli appositi protocolli di intesa in data 14 gennaio 2016, che potranno anche avvalersi nel ruolo di concessionario di società in house, esistenti o appositamente costituite, nel cui capitale non figurino privati;

c) le convenzioni di cui alla lettera b) devono prevedere che eventuali debiti delle società concessionarie uscenti e il valore di subentro delle concessioni scadute restino a carico dei concessionari subentranti”.

L’art. 13, c. 4, del menzionato d.l. n. 148/2017 ha stabilito, inoltre, che “Gli atti convenzionali di concessione sono stipulati dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con i concessionari autostradali delle infrastrutture di cui al comma 1, dopo l’approvazione del CIPE, previo parere dell’Autorità di regolazione dei trasporti sullo schema di convenzione. I medesimi concessionari mantengono tutti gli obblighi previsti a legislazione vigente”.

7. Il procedimento delineato dal d.l. n.148 cit. si è snodato in più fasi ed ha visto il coinvolgimento di più organi, come il Consiglio di Stato in sede consultiva, la Commissione europea e l’Autorità di regolazione dei trasporti.

È stato quindi convocato il CIPE ai fini dell’approvazione dello schema di accordo di cooperazione relativo all’affidamento della tratta autostradale A22 nella seduta del 28 novembre 2018, dopo aver acquisito il parere dell’ART n. 10 del 22 novembre 2018 e il parere del Nucleo di regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS) n. 6 del 26 novembre 2018.

Con delibera del 28 novembre 2018 n. 68, registrata dalla Corte dei conti il successivo 12 dicembre 2018 (con n. 1-1538) e pubblicata nella G.U. n. 300 del 28 dicembre 2018, il CIPE ha approvato lo schema di accordo di cooperazione.

Nella delibera il CIPE ha stabilito, al punto 4, che il IT “deve assicurare che, ad esito della esatta quantificazione del valore di subentro, alla data della nuova stipula, al netto dei benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014, tale valore, ove a debito del concessionario, sia versato all’entrata del bilancio dello Stato in quanto spettante al concedente”.

Il “valore di subentro” è l’indennizzo a cui ha diritto il concessionario uscente per gli investimenti non ancora ammortizzati alla data di cessazione del rapporto concessorio.

In relazione a quanto prefigurato al sopracitato punto 4) del dispositivo, la delibera presenta, ad avviso di UT, “palesi profili di illegittimità già meritevoli di censura.”.

Di qui il ricorso di Autostrada del Brennero S.p.a. proposto avverso la delibera CIPE del 28 novembre 2018 n. 68, pubblicata nella G.U. n. 300 del 28 dicembre 2018, che ha approvato lo schema di accordo di cooperazione, da sottoporre alle Parti della futura concessione.

8. Nel ricorso introduttivo i quattro motivi di diritto sono tutti volti ad ottenere l’accertamento della illegittimità del criterio utilizzato dal CIPE al citato punto 4) della delibera impugnata.

Parte ricorrente contesta inoltre la connessa nozione di “ benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014” in quanto il concetto di benefici , invero, non viene chiaramente perimetrato dalla delibera del CIPE la quale sembra fare riferimento ai “ricavi” derivanti dall’applicazione perdurante delle tariffe di pedaggio pattuite nella Convenzione scaduta, le quali continuano e continueranno ad applicarsi (fino a nuovo affidamento) anche nel periodo di proroga, non essendo però, nella loro entità, più giustificate dagli investimenti poiché la ex concessionaria, in tale periodo, è tenuta a garantire la sola gestione ordinaria dell’esercizio autostradale e, all’occorrenza, gli investimenti concordati con il IT per la sicurezza dell’infrastruttura.

Questi, dunque, i motivi di impugnazione.

1. Erronea configurazione e applicazione della nozione di valore di “subentro”. Violazione e falsa applicazione del d.l. n. 148/2017, art. 13- bis, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, art. 178, comma 7, della convenzione di concessione, in particolare gli artt. 23 e 25, unitamente alla direttiva ministeriale 20 ottobre 1998, n. 283. Eccesso di potere per sviamento di potere, contraddittorietà con altri provvedimenti, illogicità, difetto di istruttoria, motivazione, travisamento dei fatti.

Sulla base delle disposizioni di legge richiamate in rubrica e delle stesse clausole convenzionali disciplinanti il periodo della gestione dell’infrastruttura in regime di proroga, deve ritenersi che il valore di subentro o è pari a zero oppure è pari alla quota-parte di opere realizzate e non ammortizzate, che va corrisposta dal concessionario subentrante a quello uscente (e quindi alla odierna ricorrente) e non già, come statuito dalla delibera censurata, “all’entrata del bilancio dello Stato in quanto spettante al concedente” . Nella “ esatta quantificazione del valore di subentro” di cui al punto 4) della delibera richiamata non si dà, pertanto, l’ipotesi della sussistenza di un credito a favore del concedente.

La nozione di valore di subentro regola la transizione tra il vecchio concessionario e quello subentrante, rimanendo l’amministrazione concedente estranea da tale interazione. Di qui la illegittimità ed il carattere economicamente (e logicamente) ingiustificato della previsione di un credito dello Stato in caso di valore di subentro “a debito” della ex concessionaria.

2) Indeterminatezza e infondatezza del contenuto dispositivo del provvedimento con riferimento ai “benefici” conseguiti dal concessionario uscente nella esatta identificazione del valore di subentro.

Parte ricorrente censura l’ulteriore previsione della delibera (punto 4) nella parte in cui prevede il calcolo e lo scomputo dei “ benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014”.

L’introduzione di detta grandezza economica (in realtà, obbietta la ricorrente, del tutto aleatoria e sfuggente) avrebbe determinato la violazione dei principi generali in tema di provvedimento amministrativo e di certezza del rapporto giuridico amministrativo oltre che del d.lgs. n. 50/2016, artt. 176 e 178 (in tema di calcolo del valore di subentro), nonché della convenzione di concessione, in particolare degli artt. 23 e 25 che non autorizzavano alcun ipotetico calcolo dei “benefici” in parola.

Il CIPE, in parte qua, sarebbe anche incorso in eccesso di potere per illogicità e perplessità, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione.

3) Contrasto con e comunque carenza della base normativa o pattizia per l’esercizio del potere di cui al punto 4 della delibera censurata. Violazione del d.lgs. n. 50/2016, artt. 176 e 178, della convenzione di concessione, in particolare agli artt. 4, 6, 7 ss., 23 e 25. Eccesso di potere per lesione del principio del legittimo affidamento e dei principi di buona fede e di correttezza, illogicità, travisamento, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione.

Sembra potersi ricostruire (pur in assenza di adeguata motivazione come dedotto con il motivo n. 2) che, secondo il CIPE, alla scadenza della concessione (30 aprile 2014) il concessionario uscente prosegue l’esercizio dell’autostrada in regime di prorogatio per assicurare la continuità del servizio autostradale (come sta nei fatti ancor oggi avvenendo); in questo arco temporale, nell’espletamento da parte del concessionario dell’obbligo di garantire l’ordinaria amministrazione, lo stesso beneficerebbe di una non meglio precisata componente della tariffa che lo remunererebbe indebitamente. Tale remunerazione, nella logica sottesa alla decisione del CIPE, creerebbe “benefici” che, al netto dell’eventuale valore di subentro, andrebbero riversati “alle entrate del bilancio dello Stato”.

Parte ricorrente oltra a ritenere incomprensibile e immotivata tale “ricostruzione” dal punto di vista economico deduce, in termini ancor più fondamentali, che una simile prestazione imposta alla ex concessionaria in regime di prorogatio non è supportata da alcuna norma attributiva del potere, né a livello legislativo né a livello convenzionale.

Infatti è l’art. 25 della Convenzione a prevedere l’obbligo del concessionario uscente di proseguire nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio dell’autostrada fino al trasferimento della gestione stessa e, in tale periodo transitorio, il rapporto concessorio non può che essere regolato dalla convenzione salvo quanto diversamente specificato nel medesimo art. 25.

In tal senso si esprimeva lo stesso IT con la nota prot. n. 1948 del 25.2.2014 (doc. 7 ric.)

In termini di principio, sull’esecuzione dei contratti di concessione in generale, il codice vigente “ratione temporis” (d.lgs. n. 50 del 2016) disponeva che “in tutti i casi di cessazione del rapporto concessorio diversi dalla risoluzione per inadempimento del concessionario, il concessionario ha il diritto di proseguire nella gestione ordinaria dell’opera, incassandone i ricavi da essa derivanti, sino all'effettivo pagamento delle suddette somme per il tramite del nuovo soggetto subentrante” (v. art. 176, comma 5-bis).

4) Violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa e della Convenzione.

La misura censurata trasferirebbe sul gestore uscente in “prorogatio” le conseguenze del mancato rispetto del principio di buona amministrazione (art. 97) che le Amministrazioni convenute non possono che addebitare a sé stesse: non può che addebitarsi infatti all’apparato pubblico il fatto che non sia stato tempestivamente promossa e conclusa la procedura per la riassegnazione di una concessione scaduta nell’ormai lontano aprile 2014.

9. Si sono costituiti in resistenza, con la difesa unitaria dell’Avvocatura Generale dello Stato, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, l’Autorità di Regolazione dei Trasporti, la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento Programmazione e Coordinamento Politica Economica, il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

10. È intervenuta “ad adiuvadum” sostenendo le ragioni della società ricorrente la Serenissima Partecipazioni S.p.a., socia di UT con una partecipazione del 4,2327%.

11. In data 6.11.2019 Autostrada del Brennero S.p.a. ha proposto motivi aggiunti volti all’annullamento della delibera CIPE n. 24 del 20 maggio 2019 che, ai sensi dell’art. 13 -bis, comma 4, del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148 ha approvato lo schema di accordo di cooperazione relativo all’affidamento della tratta autostradale A22 per il periodo 2020-2049, con le prescrizioni ivi riportate, oltre alle osservazioni e raccomandazioni contenute nel parere NARS n. 2 del 2019.

La ricorrente ha impugnato per invalidità derivata la suddetta delibera, reiterando i medesimi motivi già esposti, limitatamente alla parte in cui il CIPE ha previsto al punto 5, che “5. Il Comitato suggerisce che il Governo e il concedente assumano ogni iniziativa utile affinché all’esito del contenzioso gli eventuali benefici finanziari eccedenti il valore di subentro degli investimenti realizzati e non ammortizzati alla data del 31 dicembre 2018 siano destinati in ogni caso alla realizzazione degli investimenti previsti dall’art. 8 dell’accordo di cooperazione.”.

12. In corso di causa il CIPE ha adottato:

- la delibera n. 59/2019 del 1° agosto 2019 recante “Aggiornamento e attuazione della delibera n. 68 del 28 novembre 2018 relativa alla tratta autostradale A22 Brennero-Modena. Modalità di calcolo degli eventuali benefici netti tra la scadenza della concessione e l’effettivo subentro di un nuovo concessionario”;

- la delibera n. 38/2019 del 24 luglio 2019, recante il “Criterio generale per l’accertamento e per la definizione dei rapporti economici riferibili alle società concessionarie autostradali limitatamente al periodo intercorrente tra la data di scadenza della concessione e la data di effettivo subentro del nuovo concessionario (periodo transitorio)”.

Entrambe le delibere venivano pubblicate nella G.U. Serie generale n. 255 del 30 ottobre 2019.

Inoltre, con nota prot. n. 33934/2019 del 13 novembre 2019, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha richiesto ad Autostrada del Brennero la presentazione di un PEF provvisorio, principalmente finalizzato alla quantificazione del valore di subentro ove spettante, da redigere in conformità a quanto prescritto dalla menzionata delibera CIPE n. 59/2019.

13. Tanto le due nuove delibere CIPE quanto la nota del IT sono state impugnate con i secondi motivi aggiunti proposti nella presente causa con atto depositato in data 9.12.2019, il quale, riprendendo e reiterando quanto già dedotto nel ricorso introduttivo, espone sub I, un motivo di gravame autonomo che è specificamente riferito alle due delibere impugnate nelle parti in cui esplicitano cosa debba intendersi per “benefici netti” ai fini dell’applicazione della stessa delibera n. 68/2018 (v. supra) nonché laddove impongono al gestore in “prorogatio” di elaborare un PEF provvisorio per il periodo che va dalla scadenza della concessione alla “data di effettivo” subentro, prescrivendo, ai fini della redazione del PEF stesso, l’applicazione “figurativa” del diverso regime tariffario di cui alla risalente direttiva CIPE n. 39 del 2007.

Tale “modus procedendi” è criticato nel primo dei secondi motivi aggiunti per le seguenti ragioni:

- secondo parte ricorrente la nuova delibera n. 59/2019 considera “beneficio” un valore economico, conseguito dalla UT sulla base della tariffa di pedaggio prevista dalla concessione scaduta e da applicare in regime di “prorogatio”, il quale viene oggi riconsiderato e ricalcolato alla luce della scelta arbitraria di applicare in via retroattiva un diverso regime tariffario (quello di cui alla direttiva CIPE n. 39 del 2007) da applicare in via meramente figurativa;

- UT ha proseguito nella gestione dell’autostrada e negli investimenti necessari per garantire la sicurezza dell’infrastruttura in forza di quanto previsto dall’art. 25 della Convenzione e dell’esplicita richiesta dell’Amministrazione di proseguire «…a far data dal 01 maggio nella gestione della concessione medesima secondo i termini e le modalità previste dalla convenzione vigente e dai successivi atti aggiuntivi in modo da garantire l’espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità …»;

- nella Convenzione non vi è né alcun obbligo di restituzione di presunti benefici finanziari né tantomeno alcun utilizzo strumentale del saldo di poste figurative ai fini del calcolo di presunti benefici (anzi, le poste figurative non esistono proprio nel regime tariffario collegato alla predetta concessione, che è quello previsto dalla delibera CIPE n. 313/1996); l’unica previsione esistente e da applicare è quella prevista dall’art. 25, c. 2, sopra citato;

- non avrebbe dunque alcun senso consentire, come peraltro dovuto in base alle norme e alla convenzione, che il gestore continui ad applicare un determinato regime ma poi impiegare solo “figurativamente” un altro regime tariffario, estraneo al rapporto convenzionale. I regimi tariffari sono infatti pensati per governare i flussi reali nell’acquisto di beni e servizi. Essi incidono su tali flussi – un livello più basso di tariffa dovrebbe ad esempio stimolare la domanda – e ne risentono in modo circolare, attraverso i normali meccanismi regolatori. Dunque, sostiene la ricorrente, sostituire in via “figurativa” uno schema tariffario a quello realmente applicato non risponde né a un potere tipico legislativamente previsto – e anche per questo profilo il CIPE è carente di potere – né ha un fondamento nella tecnica regolatoria e può portare solo a conseguenze assurde, che anche nella specie si produrrebbero.

Per la residua parte del gravame, parte ricorrente si limita reiterare, in via di invalidità derivata, le medesime censure già esposte nel ricorso introduttivo avverso la delibera n, 68/2018.

14. È intervenuto a sostegno delle ragioni di parte ricorrente anche il NC BP S.p.a. quale socio di Autostrada del Brennero S.p.a. (atto dep. il 20.12.2019).

15. In corso di causa parte ricorrente, in data 25.9.2023, ha dichiarato il proprio persistente interesse alla decisione mentre ha rinunciato all’intervento precedentemente formalizzato la società Serenissima Partecipazioni S.p.a..

Ha invece dichiarato la persistenza del proprio interesse alla decisione l’altro soggetto intervenuto, NC BP.

16. In vista dell’udienza di merito fissata al 3 aprile 2024 le Amministrazioni pubbliche costituite hanno prodotto ampia memoria difensiva, nella quale si sollevano in via preliminare alcune eccezioni preliminari di inammissibilità:

- per carenza di legittimazione passiva del IT e del MEF in quanto nessun atto è stato emesso dai predetti Ministeri;

- per carenza di interesse rispetto al primo atto di motivi aggiunti in quanto avente ad oggetto il punto 5) della delibera n. 24/2019 che non avrebbe alcun effetto lesivo diretto per la società ricorrente;

- per carenza di interesse rispetto al secondo atto per motivi aggiunti, nella sola parte in cui con essi si impugna la delibera CIPE n. 38 del 2018 in quanto non può ritenersi applicabile alla ricorrente;

- sempre rispetto ai secondi motivi aggiunti, per carenza di interesse ad impugnare la delibera n. 59 del 2019 la quale, definendo i criteri regolatori sul calcolo dei “benefici netti”, deve qualificarsi come atto endo-procedimentale, da ritenere impugnabile solo congiuntamente al provvedimento finale che di tali criteri faccia applicazione.

In ogni caso, ad avviso della parte resistente, gli atti impugnati sono pienamente legittimi in quanto con essi non è stato negato “a priori” il diritto della ex concessionaria (oggi gestore in “prorogatio”) all’indennizzo costituito dal c.d. “valore di subentro” come sopra definito, bensì il CIPE ha mirato alla corretta quantificazione di tale valore al momento del futuro trasferimento della gestione: attraverso il Piano finanziario provvisorio detto ammontare potrà essere determinato correttamente decurtando, soltanto se esistenti, i benefici privi di base legale registrati dal concessionario uscente nel periodo di prorogatio.

Ad avviso delle Amministrazioni convenute le tariffe applicate inglobano strutturalmente in sé una componente di remunerazione giustificata (in astratto) da nuovi investimenti che però, nel regime transitorio, il concessionario uscente non è più tenuto ad affrontare (fatte salve le opere indifferibili ed urgenti di messa in sicurezza).

17. Parte ricorrente ha depositato memoria illustrativa e successiva memoria di replica.

18. Il Collegio ha rinviato la causa a nuova udienza a seguito di apposita istanza della ricorrente che lo richiedeva in quanto era “in corso tra le parti la negoziazione di un PEF transitorio volto a regolare in via transattiva i rapporti economici nel periodo di esercizio in proroga della concessione sino all’affidamento al nuovo concessionario, con effetti destinati a perfezionarsi presumibilmente non prima del 31 dicembre 2024”.

Alla successiva udienza del 12.2.2025 il Collegio, vista la nuova istanza congiunta di rinvio proposta dalle parti, ha ritenuto che la stessa fosse giustificata in ragione degli interessi coinvolti, pertanto ha disposto un nuovo rinvio della discussione all'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2025, quando la causa, dopo ampia discussione, è stata trattenuta in decisione.

19. Il ricorso in disamina ha ad oggetto la delibera CIPE n. 68/2018 che, come sopra esposto, ha approvato l’accordo di cooperazione tra le Amministrazioni pubbliche interessate, nelle rispettive vesti, all’affidamento dell’autostrada A22 Brennero-Modena, rispetto alla quale, come visto, la precedente concessione tra l’Amministrazione statale e Autostrada del Brennero S.p.a. è scaduta l’ormai lontano 30 aprile 2014 (art. 23, comma 1 della “vecchia” Convenzione).

Non si è, ad oggi, ancora provveduto al nuovo affidamento e UT S.p.a., concessionaria uscente, ha continuato a gestire l’infrastruttura stradale ai sensi dell’art. 25 della Convenzione.

Ci si riferisce qui alla Convenzione sottoscritta tra AN e Autostrada del Brennero il 29 luglio 1999 (doc. 5) il cui art. 25 (rubricato “Rapporti inerenti la successione tra il subentrante e il concessionario uscente” ), per la parte che qui interessa, non è stato modificato dal successivo accordo di revisione del 6 maggio 2004 (doc. 5 ric., secondo documento) se non con riferimento alla nuova scadenza che è stata fissata, transattivamente, al 30.4.2014, dall’art. 11 dell’accordo di revisione del 6 maggio 2004 (doc. 5, pag. 85), termine che non ha subito ulteriori proroghe.

Orbene, il citato art. 25 prevede, al comma 2, che “il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio dell’autostrada e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa”.

Lo stesso art. 25 stabilisce poi che, alla scadenza del periodo di durata della concessione, “il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio dell’autostrada e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa”.

Con nota prot. n. 1948 del 25.2.2014 (doc. 7 ric.) il IT ha espressamente richiesto ad UT (concessionario uscente) di “proseguire, a far data dal 01 maggio 2014, nella gestione della Concessione medesima secondo i termini e le modalità previste dalla Convenzione vigente … e dai successivi Atti aggiuntivi in modo da garantire l’espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità”.

Con la stessa nota il Ministero ha prescritto alla Società concessionaria di “proseguire gli interventi di manutenzione ordinaria in modo da assicurare il mantenimento della funzionalità della tratta” , con correlato obbligo di presentazione del programma annuale e della spesa consuntivata, nonché di effettuare “tutti gli interventi preventivamente concordati e approvati dal Concedente, finalizzati al mantenimento degli standard di sicurezza dell’infrastruttura di gestione”.

Ottemperando a detta richiesta UT ha quindi assunto (e continuato ad esercitare fino ad oggi) le funzioni e i compiti del gestore in “prorogatio” svolgendo l’amministrazione ordinaria dell’esercizio dell’autostrada e assumendo, altresì, l’obbligo di eseguire tutti gli interventi preventivamente concordati, necessari a mantenere gli standard di sicurezza dell’infrastruttura.

Clausola-chiave della Convenzione ai fini della presente decisione, si rinviene nel già menzionato art. 25, comma 2, laddove prevede che, per le nuove opere eseguite “che verranno eventualmente assentite successivamente alla presente convenzione e non ancora ammortizzate” (alla data del trasferimento della gestione), il concessionario uscente “ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell’investimento, da parte del subentrante”.

Tale indennizzo, sempre ai sensi dell’art. 25, deve essere regolato ai sensi di quanto previsto dalla Direttiva ministeriale n. 283/98.

Assume, dunque, valore centrale nella presente causa la nozione di “valore di subentro” di cui alla disposizione convenzionale predetta che consente di definirlo come il diritto del concessionario uscente UT ad un indennizzo, corrispondente alle opere assentite dal concedente e non completamente ammortizzate, che allo stesso ex concessionario spetterà nei confronti del concessionario subentrante, nell’ipotesi di non completo ammortamento degli investimenti.

Del valore di subentro si è occupato anche il D.L. 6 ottobre 2017, n. 148 (Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili) che, all’art. 13-bis, comma 1, dopo avere stabilito che:

“a)  le funzioni di concedente sono svolte dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

b)   le convenzioni di concessione per la realizzazione delle opere e la gestione delle tratte autostradali hanno durata trentennale e sono stipulate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con le regioni e gli enti locali che hanno sottoscritto gli appositi protocolli di intesa in data 14 gennaio 2016, che potranno anche avvalersi nel ruolo di concessionario di società in house, esistenti o appositamente costituite, nel cui capitale non figurino privati; nel caso di società in house appositamente costituite e fino al momento dell'effettivo trasferimento della concessione, non si applica quanto previsto dall'articolo 14, comma 5, primo periodo, del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175”;

ha poi stabilito che: “c) le convenzioni di cui alla lettera b) devono prevedere che eventuali debiti delle società concessionarie uscenti e il valore di subentro delle concessioni scadute restino a carico dei concessionari subentranti.”.

20. Il ricorso in esame investe, in particolare, il punto 4 della delibera n. 68/2018 a mente del quale il IT “deve assicurare che, ad esito della esatta quantificazione del valore di subentro, alla data della nuova stipula, al netto dei benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014, tale valore, ove a debito del concessionario, sia versato all’entrata del bilancio dello Stato in quanto spettante al concedente”.

Parte ricorrente contesta, con il ricorso introduttivo, la stessa possibilità, riconosciuta invece dalla delibera del CIPE n. 68/2018, che si possa configurare un valore di subentro “a debito” o “negativo” per la società ricorrente; in ogni caso si nega la stessa possibilità di attribuzioni patrimoniali di sorta a tale titolo a vantaggio dell’Amministrazione concedente che è soggetto estraneo ad un rapporto economico e giuridico che coinvolge, per definizione, soltanto il gestore uscente e il concessionario subentrante, destinatario del nuovo affidamento: è quest’ultimo infatti che percepirà le future tariffe da applicare agli utenti, che saranno modulate anche in ragione di dette opere realizzate e pagate da altro soggetto (il concessionario uscente).

Su tali aspetti si concentra il primo dei due motivi del ricorso.

Il secondo motivo, ad avviso del Collegio, ha invece perso di interesse in quanto incentrato sulla indeterminatezza totale dei parametri sulla base dei quali si sarebbero dovuti calcolare i benefici conseguiti dal concessionario uscente grazie al prolungarsi della gestione e da ritenere “ingiustificati” (e, per questo, da decurtare dal valore di subentro); si osserva, infatti, al riguardo che in tema è sopravvenuta la delibera n. 59/2019, che ha introdotto (al punto 2) una serie di criteri e parametri sulla base dei quali dovranno essere calcolati i benefici conseguiti dal beneficiario uscente e da ritenere “ingiustificati” (e, per questo, da decurtare dal valore di subentro). Può quindi dirsi che il vizio di indeterminatezza in parte qua ipotizzato dal ricorrente è stato emendato e comunque superato dal successivo provvedimento che parte ricorrente ha comunque impugnato, anche per tale aspetto, con i secondi motivi aggiunti.

Con il terzo motivo, come si è visto, viene contestata l’assenza, in capo al CIPE, del potere stesso di imporre alla ricorrente una prestazione patrimoniale in assenza di una norma di legge o convenzionale che a ciò lo autorizzi (v. terzo motivo).

20.1. Con riguardo ai motivi primo e terzo, questo Collegio precisa che l’interesse all’impugnazione originaria non possa ritenersi venuto meno per effetto della sopravvenuta delibera CIPE n. 59 del 1 agosto 2019 (impugnata con i secondi motivi aggiunti) atteso che le due delibere debbono essere lette in modo coordinato non avendo comportato la seconda una completa sostituzione della prima (i.e. della delibera CIPE n. 68/2018).

Si legge, infatti, al punto 2 della delibera n. 59 (doc. 1 dep. 9.12.2019) che “2. Nel calcolo per l’esatta quantificazione del valore di subentro, alla data della nuova stipula, al netto dei benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014, di cui al punto 4 della delibera n. 68 del 2018, si applicano le regole di cui ai seguenti punti: …omissis…”.

Si può dunque ritenere che la delibera n. 59 (oggetto dei secondi motivi aggiunti) contenga dei criteri più specifici per il calcolo del valore di subentro o, meglio, dei cc.dd. benefici tratti dal ricorrente dal protratto periodo di proroga, fino alla data del trasferimento al nuovo concessionario (quando ciò avverrà). Detti criteri si innestano nel corpo del punto 4 della delibera n. 68/2018 (oggetto del ricorso introduttivo) che mantiene la sua originaria configurazione e che, in quanto richiamato dal punto 2 della delibera più recente, non può considerarsi abrogato bensì integrato e specificato, in modo da costituire, allo stato, un tutto unitario con la disposizione sopravvenuta.

Lo stesso successivo punto 3 della delibera n. 59 del 2019 finisce per aggiungere un elemento specificante alla previsione originaria del 2018 per il caso in cui il valore di subentro risulti a debito del concessionario uscente (alla data di effettivo subentro del nuovo concessionario), imponendo una specifica destinazione dell’importo risultante da volgere “al finanziamento di nuovi interventi di messa in sicurezza dell’infrastruttura o di miglioramento della viabilità stradale di adduzione alla medesima tratta autostradale.”.

Si osserva poi che la stessa delibera n. 59 del 1 agosto 2019 è intitolata “Aggiornamento e attuazione della delibera n. 68 del 28 novembre 2018 relativa alla tratta autostradake Brennero- Modena ecc.”, il che conferma la necessità di una lettura coordinata delle due delibere.

In ogni caso, poiché le stesse censure contenute nel ricorso introduttivo sono reiterate anche nei secondi motivi aggiunti avverso la delibera CIPE n. 59/2019, l’accoglimento di uno dei motivi in esame determinerà l’annullamento di quest’ultima delibera anche ove si volesse addivenire alla tesi (erariale) della completa sostituzione.

La disamina che segue deve pertanto considerarsi contestuale disamina anche dei corrispondenti e pedissequi (secondi) motivi aggiunti nella parte in cui hanno ad oggetto la delibera n. 59 del 2019

21. Ciò chiarito questo Collegio ritiene fondato sia il primo che il terzo motivo di ricorso per le ragioni che di seguito si espongono.

21.1. Per la nozione di “valore di subentro” ci si deve riferire, in primo luogo, sebbene assai risalente nel tempo, alla direttiva ministeriale 20 ottobre 1998, n. 283 (la c.d. Direttiva Costa-Ciampi), in quanto è a tale atto generale che fa espresso rinvio il sopracitato art. 25, comma 2, della Convenzione nel disciplinare i rapporti tra il concessionario uscente e quello subentrante.

L’art. 5, comma 2, di detta direttiva, stabiliva che: “Per le nuove opere eseguite in base alla convenzione, stipulata tra l’NA (oggi IT) ed il concessionario uscente, e non ancora ammortizzate, il concessionario subentrante è tenuto al pagamento di un indennizzo. Tale indennizzo risulta determinato come differenza tra il costo complessivo sostenuto per la realizzazione delle opere stesse, valutato ai sensi dell’art. 2426, co. 1, n. 1 e n. 3, codice civile, e la somma delle quote di ammortamento dedotte dal concessionario uscente, accresciute della somma degli accantonamenti risultanti dai maggiori introiti derivanti dall’incremento di tariffa riconosciuto e ricompreso nella variabile X di cui alla formula di revisione tariffaria approvata con la delibera Cipe 20.12.1996 e successive modifiche, al fine della realizzazione delle opere suddette. Tali valori risultano dai bilanci di esercizio regolarmente approvati e sottoposti a revisione contabile”.

Come osserva parte ricorrente nel primo motivo di ricorso, nella direttiva sopra riportata testualmente sono contenuti gli elementi su cui si basa la nozione di valore di subentro: trattasi di un indennizzo che il concessionario subentrante (debitore) riconosce al concessionario uscente (creditore) per la realizzazione delle opere (investimenti) da quest’ultimo eseguite sulla base della convenzione approvata e riguarda la fattispecie in cui, al momento della scadenza della concessione, le stesse non risultino ancora ammortizzate “in toto” (mediante la deduzione delle quote di ammortamento da parte del concessionario uscente, accresciute della somma degli accantonamenti risultanti dai maggiori introiti derivanti dall’incremento di tariffa riconosciuto e ricompreso nella variabile X).

Tale impostazione trova corrispondenza nella nozione legislativa contenuta nel previgente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che all’art. 178, comma 7, così definiva tale “valore ”: “7.    Per le opere assentite che il concessionario ha già eseguito e non ancora ammortizzate alla scadenza della concessione, il concessionario uscente ha diritto ad un indennizzo di tali poste dell'investimento, da parte del subentrante, pari al costo effettivamente sostenuto, al netto degli ammortamenti, dei beni reversibili non ancora ammortizzati come risultante dal bilancio di esercizio alla data dell'anno in cui termina la concessione, e delle variazioni eseguite ai fini regolatori. L'importo del valore di subentro è a carico del concessionario subentrante.”.

La “ratio” sottostante alle disposizioni richiamate è che il concessionario subentrante non debba trarre ingiustificati benefici per investimenti (e quindi costi) che non ha sostenuto, in quanto sostenuti dal concessionario uscente, ragione per la quale questi matura un diritto all’indennizzo verso il subentrante.

La stessa direttiva “Costa-Ciampi” (che si ripete è espressamente richiamata dalla Convenzione all’art. 25 che non è mai stato successivamente modificato sul punto), all’art. 5, chiarisce che allo scadere della concessione “possono prefigurarsi le seguenti ipotesi:

- il concessionario potrebbe ritenere sufficiente, ai fini dell’ammortamento dei costi da sostenere, il residuo periodo di vigenza del proprio rapporto convenzionale: in tal caso, non si porrebbe alcun problema, dal momento che la concessione proseguirebbe fino alla scadenza naturale;

- l’importo dell’intervento potrebbe, al contrario, essere di entità tale da non consentire il conseguente rientro economico nei limiti temporali dati: la soluzione che si propone è quella di prevedere che il subentrante corrisponda al vecchio gestore la quota-parte dei costi non ammortizzati”.

Ne discende che, a tutto concedere, nel caso in cui il residuo periodo di vigenza del rapporto convenzionale si riveli sufficiente ai fini dell’ammortamento completo dei costi di investimento, il valore di subentro potrà essere pari a zero ma non potrà mai, viceversa, convertirsi in un importo “negativo” o “a debito” del concessionario uscente che, come detto, è titolare di un diritto di indennizzo e cioè di un credito che può essere estinto (grazie all’ammortamento) ma non potrà mai trasformarsi in un debito nei confronti del soggetto subentrante.

Ciò vale a maggior ragione nei confronti del Ministero concedente che, in aggiunta a quanto precede, è anche estraneo al “rapporto di subentro” che, come ben chiarisce (oltre alla vecchia direttiva del 1998), il citato art. 178, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 e più recentemente l’art. 13-bis D.L. n. 148 del 2017, ha come parti i soli concessionari, uscente e subentrante, non l’Amministrazione concedente che è terza rispetto ad esso.

Prevede, infatti, l’art. 13-bis, comma 1: “c)  le convenzioni di cui alla lettera b) devono prevedere che eventuali debiti delle società concessionarie uscenti e il valore di subentro delle concessioni scadute restino a carico dei concessionari subentranti.”.

Il concedente è cioè soggetto di per sé estraneo allo schema del subentro, a meno che il subentrante manchi e la concessione ritorni al concedente.

L’estensione del periodo di gestione in proroga va considerato nella determinazione del valore di subentro perché rappresenta un’estensione temporale del rapporto concessorio che amplia il periodo di ammortamento che, se completato, potrà condurre (al massimo) all’azzeramento del credito del concessionario uscente.

Parte ricorrente allega, in ogni caso, che in base ai dati contabilizzati l’ammortamento è ancora in corso e si è ancora ben lungi dall’azzeramento di detto valore.

Di qui la fondatezza del primo motivo e l’illegittimità del punto 4 della delibera CIPE, in quanto, laddove parla di un valore di subentro “ove a debito del concessionario” da versare all’entrata del bilancio dello Stato in quanto spettante al concedente, utilizza una nozione di valore di subentro che non trova riscontro nell’art. 25 della Convenzione né nell’art. 13-bis del D.L. n.148/2017, né come visto, nella direttiva Ciampi-Costa (art. 5).

Per la stessa ragione si deve considerare illegittima, laddove utilizza la stessa erronea nozione, la delibera CIPE n. 59/2019, punti 2 e 3.

21.2. Con il terzo motivo di ricorso, come visto, UT censura la carenza di base normativa o pattizia per l’esercizio del potere di cui al punto 4 della delibera censurata.

Tale vizio viene riferito tanto alla delibera CIPE n. 68/2018 quanto, con i secondi motivi aggiunti, alla successiva delibera n. 59 del 2019 (punti 2 e 3), con la quale è stato esercitato il medesimo potere regolatorio.

21.3. Il Collegio muove dalla considerazione, ampiamente suffragata dalla superiore esposizione, che nella fase di “prorogatio” in corso, da ritenere legittima ai sensi del più volte citato art. 25 della Convenzione, si è (dal lontano 1 maggio 2014) in una fase che si può definire “post-contrattuale” nella quale le parti continuano a essere in rapporto tra loro poiché permangono reciproci e rilevanti interessi (derivanti dal contratto scaduto che però non regola, se non in forma embrionale, il nuovo assetto) la cui realizzazione è possibile solo mediante la reciproca collaborazione.

Detta fase è destinata a durare fino alla individuazione del concessionario subentrante ed ha, quale unico riferimento disciplinare, la clausola del più volte citato art. 25 Convezione il quale prevede, al comma 2, che “il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio dell’autostrada e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa” e stabilisce poi che, alla scadenza del periodo di durata della concessione, “il concessionario uscente resta obbligato a proseguire nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio dell’autostrada e delle relative pertinenze fino al trasferimento della gestione stessa”.

Si è già visto che con la nota prot. n. 1948 del 25.2.2014 (doc. 7 ric.) il IT ha espressamente richiesto ad UT (concessionario uscente) di “proseguire, a far data dal 01 maggio 2014, nella gestione della Concessione medesima secondo i termini e le modalità previste dalla Convenzione vigente … e dai successivi Atti aggiuntivi in modo da garantire l’espletamento del servizio autostradale senza soluzione di continuità”.

Con la stessa nota il Ministero ha prescritto alla Società concessionaria di “proseguire gli interventi di manutenzione ordinaria in modo da assicurare il mantenimento della funzionalità della tratta” , con correlato obbligo di presentazione del programma annuale e della spesa consuntivata, nonché di effettuare “tutti gli interventi preventivamente concordati e approvati dal Concedente, finalizzati al mantenimento degli standard di sicurezza dell’infrastruttura di gestione”.

Si può aggiungere che, sul piano legislativo, l’art. 178 del Codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 50 del 2016), al comma 2 dispone: «I reciproci obblighi, per il periodo necessario al perfezionamento della procedura di cui al comma 1 (i.e. nuovo affidamento mediante gara o a società “in house”) , sono regolati, sulla base delle condizioni contrattuali vigenti» ed è principio già enunciato in alcuni precedenti giurisprudenziali (cfr. Cons Stato, sez. IV, 30 novembre 2016, n. 5032).

Si è visto che la tesi di fondo delle Amministrazioni resistenti è che – poiché i compiti svolti dalla (ex) concessionaria in prorogatio sono ridotti sul piano degli obblighi di investimento (che sono solo “ quelli finalizzati al mantenimento degli standard di sicurezza dell’infrastruttura di gestione”) e, per il resto, sono limitati alla amministrazione ordinaria dell’esercizio autostradale – per tale ragione la concessionaria uscente “ non meriterebbe” di essere remunerata allo stesso modo in cui è stata remunerata la gestione nel periodo di piena vigenza della concessione stessa.

Tale oggettiva condizione, per quanto in effetti percepibile nella situazione in corso, non trova però né nella convenzione scaduta né in fonti di legge primaria o secondaria delle regole puntualmente applicabili alla remunerazione del gestore uscente fino al subentro del nuovo concessionario.

21.4. Su analoga fattispecie si è espresso (era nell’occasione impugnata la delibera CIPE n. 39/2019), oltre a questo TAR, Sez. I, con la sentenza del 2 febbraio 2021, n. 1354, il Consiglio di Stato con la sentenza della sezione V del 10 novembre 2021 n. 7478, nella quale ultima si legge quanto segue:

“Ritiene il Collegio che la constatazione di tale lacuna di disciplina non comporta il riconoscimento in capo all’amministrazione concedente del potere di determinare unilateralmente la retribuzione di tali obbligazioni postcontrattuali o comunque di modificare unilateralmente la disciplina della convenzione unica che (per la continuità di gestione imposta dall’art. 5.1 cit.) trova applicazione nelle more del subentro del nuovo concessionario.

È quanto accaduto nella vicenda oggetto del giudizio: la delibera del CIPE n. 38/2019 e le successive note ministeriali con le quali è stato richiesto alla concessionaria SAM di predisporre il PEF di riequilibrio per il periodo transitorio secondo i criteri dettati dalla delibera del Comitato interministeriale [tra i quali è contemplata la remunerazione del capitale investito netto rilevato alla scadenza della convenzione, che - «nel periodo compreso tra la data di scadenza della concessione e la data di effettivo subentro» – è fissato «pari al tasso BCE (tasso di interesse sulle operazioni di rifinanziamento principale) incrementato dell’1%»], tendono a conseguire il risultato di introdurre in via unilaterale la disciplina delle condizioni economiche applicabile nel periodo transitorio, in assenza di una norma di fonte legislativa che lo consenta e che attribuisca al CIPE o al IT il relativo potere.

12.6. - Le norme invocate dalle amministrazioni appellanti non portano a diversa conclusione: esse non conferiscono il potere di determinazione o modifica unilaterale del contenuto delle convenzioni, né prevedono un analogo potere riferito alla disciplina per il periodo di eventuale prorogatio nella gestione della struttura autostradale:

- non l’art. 2, comma da 82 a 89 del decreto-legge n. 262 del 2006 che si limitano ad articolare le competenze nell’ambito del procedimento di approvazione dello schema di convenzione unica (comma 82, secondo cui «[i]n occasione del primo aggiornamento del piano finanziario che costituisce parte della convenzione accessiva alle concessioni autostradali, ovvero della prima revisione della convenzione medesima, successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministro delle infrastrutture, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, assicura che tutte le clausole convenzionali in vigore, nonché quelle conseguenti all’aggiornamento ovvero alla revisione, siano inserite in una convenzione unica, avente valore ricognitivo per le parti diverse da quelle derivanti dall’aggiornamento ovvero dalla revisione»), ovvero, a prefigurare i contenuti di tale schema di convenzione (comma 83), i quali, peraltro, prima di essere sottoposti al parere del NARS e all’esame del CIPE, devono essere «concordati tra le parti» (lo stesso decreto-legge n. 262 del 2006 prevedeva che nel caso in cui «il concessionario, in occasione dell’aggiornamento del piano finanziario ovvero della revisione della convenzione di cui al comma 82, non convenga sulla convenzione unica, […], il rapporto concessorio si estingue, salvo l’eventuale diritto di indennizzo»; disposizione successivamente abrogata dall’art. 3, comma 6, del decreto-legge n. 185 del 2008, ma evocata nell’art. 11.11 della convenzione unica 28 luglio 2009: «In caso di mancato accordo in merito alla revisione del Piano Economico Finanziario, ovvero in ordine alla sussistenza dei presupposti di detta revisione, troveranno applicazione, ove ne sussistano i presupposti, le disposizioni di cui all'articolo 9 bis della presente Convenzione, nonché le disposizioni di Legge in ordine all'estinzione del rapporto concessori»);

- neanche l’art. 43, comma 1, del decreto-legge n. 201 del 2011 cit. che detta solamente norme di natura procedimentale («Gli aggiornamenti o le revisioni delle convenzioni autostradali vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, laddove comportino variazioni o modificazioni al piano degli investimenti ovvero ad aspetti di carattere regolatorio a tutela della finanza pubblica, sono trasmessi, sentita l'Autorità di regolazione dei trasporti per i profili di competenza di cui all'articolo 37, comma 2, lettera g), in merito all'individuazione dei sistemi tariffari, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti al CIPE che, sentito il NARS, si pronuncia entro trenta giorni e, successivamente, approvati con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da emanarsi entro trenta giorni dalla avvenuta trasmissione dell'atto convenzionale ad opera dell'amministrazione concedente»), sul chiaro presupposto che sullo schema di convenzione accessiva alla concessione autostradale, o di atto aggiuntivo, sia stato raggiunto l’accordo con il concessionario.

12.7. - In assenza di una norma di fonte legislativa (arg. art. 23 Cost.), non è sufficiente, pertanto, l’appello alla necessità di «perseguimento dell’interesse pubblico generale», né la necessità di «attivarsi e disciplinare situazioni che potrebbero comportare un rischio per lo stesso interesse pubblico» (p. 14 dell’atto di appello) o per la finanza pubblica….”

21.5. La conclusione a cui è pervenuto il Consiglio di Stato nel precedente qui richiamato è dunque la seguente: l’amministrazione concedente (attraverso la predetta delibera o con altro atto) non è – allo stato – titolare del potere unilaterale di introduzione di un nuovo sistema di remunerazione del capitale investito e dei nuovi investimenti o altri elementi del PEF, per il periodo successivo alla scadenza della concessione; trattasi di elementi in ordine ai quali, come si afferma nella citata pronuncia, le parti sono tenute, semmai, a un obbligo di (ri)negoziazione secondo principi di buona fede e leale collaborazione istituzionale, trattandosi di elementi non disciplinati dalla Convenzione.

Recependo il principio emergente dalla sentenza sopra testualmente richiamata, anche questo Collegio ritiene che, a tutto concedere, le delibere del CIPE n. 68 del 2018 e n. 59 del 2019, impugnate nella presente causa, assumono la valenza di una direttiva rivolta al IT (amministrazione concedente), diretta ad orientare l’attività di rinegoziazione in base a buona fede a cui (non solo il IT ma) entrambe le parti sono tenute.

Così intesa, la potestà esercitata con le delibere nella presente sede impugnate non è in assoluto al di fuori dalle attribuzioni del CIPE, restando, comunque, in capo al IT l’obbligo di rinegoziare i termini del piano finanziario.

Non possono però le delibere CIPE impugnate (n. 68/2018 e n. 59/2019) incidere unilateralmente e direttamente sulla sfera giuridica di UT e, sotto tale profilo, le stesse sono illegittime laddove pretendono di vincolare unilateralmente la concessionaria uscente obbligandola - senza passare attraverso una mediazione negoziale del nuovo assetto ad oggi (ancora) da concordare - ad attenersi alle prescrizioni ivi contenute in tema di valore di subentro e benefici della protratta gestione, in modo da produrre un effetto non ammesso.

Pertanto anche il terzo motivo di ricorso e il corrispondente motivo del secondo atto per motivi aggiunti debbono ritenersi fondati e in accoglimento di essi, debbono considerarsi illegittime le delibere CIPE impugnate n. 68/2018 (punto 4) e n. 59/2019 (punti 2 e 3), in quanto adottate in assenza di una puntuale base sia normativa che convenzionale.

22. Per le ragioni già esposte nel paragrafo che precede (21.5) e in adesione a quanto già affermato dalla menzionata sentenza del Consiglio di Strato del 10/11/2021 n. 7478, può considerarsi fondato anche l’unico motivo autonomo svolto nel secondo ricorso per motivi aggiunti avverso la delibera n. 59/2019.

Deve infatti ritenersi che i punti da 2.1. a 2.7. di detta delibera, contenenti le regole per “ l’esatta quantificazione del valore di subentro, alla data della nuova stipula, al netto dei benefici registrati per il protrarsi della gestione della concessione oltre la scadenza del 30 aprile 2014, di cui al punto 4 della delibera n. 68 del 2018” , a prescindere dalla disamina delle più specifiche censure aventi ad oggetto i criteri tecnico-economici applicati dal CIPE, mirano, invero, a sostituire “in via figurativa” e retroattiva, un nuovo schema tariffario a quello derivante dalla Convenzione che, fino a prova contraria, è l’unico schema tariffario che vincola, tuttora, le parti nel periodo di proroga, dovendo la gestione provvisoria svolgersi secondo le condizioni della Convenzione, fin quando le parti non pervengano ad un nuovo asseto negoziale sul punto.

L’attività unilateralmente svolta dal CIPE, per quanto sopra ampiamente esposto, non trova riscontro in un potere tipizzato e attribuito a livello legislativo.

Di qui la fondatezza dell’unico motivo autonomo contenuto nel secondo atto per motivi aggiunti depositato in data 9.12.2019.

23. Deve ritenersi viceversa fondata l’eccezione erariale di inammissibilità per carenza di interesse dei primi motivi aggiunti, per avere con essi parte ricorrente impugnato il punto 5 della delibera CIPE n. 24/2019, disposizione oggettivamente priva di immediata efficacia lesiva.

La delibera de qua infatti si limitava a suggerire che “il Governo e il Concedente assumano ogni iniziativa utile affinché all’esito del contenzioso gli eventuali benefici finanziari eccedenti il valore di subentro degli investimenti realizzati e non ammortizzati alla data del 31 dicembre 2018 siano destinati in ogni caso alla realizzazione degli investimenti previsti dall’art. 8 dell’accordo di cooperazione” (punto 5 della delibera).

La disposizione assume una valenza apertamente esortativa che la rende priva di effetti direttamente vincolanti e quindi lesivi per la società odierna ricorrente.

24. Del pari inammissibili sono i secondi motivi aggiunti limitatamente alla parte in cui investono la delibera CIPE n. 38/2019 poiché ad Autostrada del Brennero si applicano le disposizioni di cui alla delibera n. 59/2019 (rispetto alla quale si veda quanto già sopra esposto e argomentato per affermare la fondatezza dei secondi m.a.) e non quelle di cui alla delibera n. 38.

Ciò per il principio di specialità in quanto la delibera n. 59, oltre ad essere più recente, riguarda specificamente la sola gestione dell’A22 per cui è causa, come reso evidente dalla sua stessa intitolazione: “Aggiornamento e attuazione della delibera n. 68 del 28 novembre 2018 relativa alla tratta autostradale A22 Brennero-Modena. Modalità di calcolo degli eventuali benefici netti tra la scadenza della concessione e l’effettivo subentro di un nuovo concessionario.”.

Viceversa pienamente ammissibili e fondati, come visto, sono i motivi aggiunti proposti avverso quest’ultima delibera (punti 2 e 3).

25. Conclusivamente, il Collegio ritiene che:

- sono da dichiarare inammissibili per carenza di interesse i primi motivi aggiunti depositati il 6.11.2019;

- sono solo in parte inammissibili, sempre difetto di interesse, i secondi motivi aggiunti per la sola parte in cui mirano all’annullamento della delibera CIPE n. 38/2019 poiché ad Autostrada del Brennero si applicano le distinte disposizioni di cui alla delibera n. 59/2019;

- nel merito: sono fondati per quanto di ragione il ricorso introduttivo (primo e terzo motivo) e i secondi motivi aggiunti (relativamente agli stessi motivi ivi reiterati e al motivo autonomo ivi sviluppato);

- per l’effetto debbono ritenersi illegittime e sono annullate le delibere CIPE n. 68/2018 (punto 4) e 59/2019 (punto 2 e punto 3).

Assorbiti i restanti motivi.

Le spese seguono la soccombenza limitatamente ai rapporti tra la società ricorrente e le Amministrazioni resistenti, tenute in solido alla refusione delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo.

Possono essere compensate le spese residue, rispetto ai soggetti intervenuti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui primi e secondi motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

1) dichiara inammissibili per carenza di interesse i primi motivi aggiunti depositati il 6.11.2019;

2) accoglie il ricorso introduttivo (primo e terzo motivo) e i secondi motivi aggiunti (relativamente agli stessi motivi di ricorso ivi reiterati e al motivo autonomo ivi sviluppato) e, per l’effetto, annulla le delibere CIPE n. 68/2018 (punto 4) e 59/2019 (punto 2 e punto 3).

3) Condanna in solido le Amministrazioni statali resistenti - Presidenza del Consiglio dei Ministri (Dipartimento Programmazione e Coordinamento Politica Economica), Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Economia e delle Finanze e Autorità di Regolazione dei Trasporti - alla refusione delle spese del presente giudizio in favore di Autostrada del Brennero S.p.a. che liquida nella somma di Euro 6.610,00 (seimilaseicentodieci/00) oltre Iva, Cassa Avvocati, rimborso delle spese generali al 15% e rimborso del contributo unificato già anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

VA NI, Presidente

CL NI, Consigliere, Estensore

Domenico De Martino, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
CL NI	VA NI

IL SEGRETARIO