Pubblicato il 20/03/2023

N. 00630/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00714/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di LE (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 714 del 2020, proposto da
DO De ZI, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in LE, via Ss. Martiri Salernitani n. 31;

contro

Comune di Castellabate, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
Ministero della Cultura – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di LE e Avellino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di LE, domiciliataria ex lege in LE, C.so Vittorio Emanuele n. 58;

per l’annullamento

a – del provvedimento prot. n. 5940 del 17.03.2020, successivamente notificato, con il quale il Responsabile dell’Area IV, Governo del Territorio e Demanio, del Comune di Castellabate ha respinto l’istanza depositata dalla ricorrente ai fini del rilascio del “ condono edilizio L. n. 47/85 n. 1178 del 02.04.1986 ” per la regolarizzazione di alcune opere realizzate alla Via O. Pepi;

b – del provvedimento prot. n. 5449 del 10.03.2020, successivamente notificato, con il quale la Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per le Provincie di LE ed Avellino ha espresso parere contrario al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;

c – ove e per quanto occorra, della nota prot. n. 2261 del 31.01.2020, con la quale la Soprintendenza ha comunicato i motivi ostativi;

d – ove adottata dal Comune di Castellabate, della eventuale ordinanza di ripristino;

e – di tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 marzo 2023 la dott.ssa Laura Zoppo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso si impugna il diniego della domanda di condono del 2 aprile 1986, presentata per la regolarizzazione di alcune opere realizzate in Castellabate alla Via O. Pepi, in uno con il previo parere contrario della Soprintendenza.

Deduce in fatto la ricorrente che la propria dante causa ha depositato in data 2 aprile 1986 domanda di condono per opere realizzate in mancanza del titolo edilizio e, ricadendo l’intervento in area sottoposta a vincolo paesaggistico, in data 17 aprile 2019 è stato attivato il procedimento volto all’acquisizione della relativa autorizzazione.

Rappresenta che il suddetto procedimento si è svolto secondo il seguente iter: in data 5 agosto 2019 il Comune ha trasmesso la documentazione alla Soprintendenza ai fini dell’acquisizione del parere di competenza; in data 27 settembre 2019 la Soprintendenza ha chiesto chiarimenti ed integrazioni documentali; in data 12 dicembre 2019 sono stati trasmessi i chiarimenti/documenti; in data 31 gennaio 2020 la Soprintendenza ha comunicato i motivi ostativi; la ricorrente ha formulato osservazioni deducendo l’intervenuta acquisizione del parere soprintendizio per UM ; con provvedimento del 10 marzo 2020 la Soprintendenza ha reso parere contrario; con provvedimento del 17 marzo 2020 il Comune di Castellabate, ritenendo vincolante il parere contrario reso dalla Soprintendenza, ha respinto l’istanza di condono.

Su tali basi si invoca l’applicazione dell’art. 17 bis della Legge n. 241/1990, in virtù del quale il richiesto parere risulterebbe favorevolmente acquisito per UM (il termine di 45 giorni ex art. 146 D.Lgs. n. 42/2004, decorrente nella fattispecie dal 12 dicembre 2019, sarebbe scaduto il 26 gennaio 2020, prima della comunicazione dei motivi ostativi).

Si eccepisce la violazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990, perché la Soprintendenza avrebbe ignorato le osservazioni della parte, nonché la violazione del principio del dissenso costruttivo.

Nel merito, si deduce che, con riferimento alle opere oggetto di condono, la Soprintendenza non ha, in realtà, rilevato alcun profilo di incompatibilità paesaggistica, avendo invece ritenuto non dimostrata la liceità della restante parte dell’edificato, rilevato la realizzazione del piano seminterrato e di ulteriori opere a seguito dell’istanza di condono, riscontrato una carenza documentale, evidenziato un impedimento alla compiuta valutazione dell’incidenza paesaggistica determinato principalmente dalla circostanza che tale valutazione andasse effettuata sullo stato dell’edificato inequivocabilmente presente al 31 dicembre 1983, appurandone la coerenza con quanto attualmente presente nel lotto.

Si contesta: che le valutazioni in ordine alla liceità della restante parte dell’edificato esulavano dalla competenza della Soprintendenza e che comunque l’immobile principale risultava regolarmente assentito con licenza edilizia n. 413 del 5 gennaio 1972, come confermato dalla nota comunale prot. n. 24649/2019; che il primo piano è conforme rispetto a quanto assentito, mentre la realizzazione del piano seminterrato costituisce appunto l’oggetto dell’istanza di condono; che l’attuale stato dei luoghi è conforme a quello assentito e che, in ogni caso, le opere contestate sono irrilevanti ai fini urbanistici, edilizi e paesaggistici, hanno natura pertinenziale, sono poste a servizio dell’edificio principale, rientrano nel novero delle opere libere, non comportano alcun incremento di volumetria e/o superficie utile e sono conformi alla vigente disciplina di zona; che una eventuale carenza documentale non può determinare ex se il parere contrario e che la stessa era stata comunque colmata dalla documentazione integrativa fornita, di cui sembra che la Soprintendenza non abbia tenuto conto; che la Soprintendenza era – ed è – in possesso di tutta la documentazione necessaria ai fini della verifica della compatibilità paesaggistica delle opere oggetto di condono.

Si eccepisce che il provvedimento comunale di diniego è illegittimo in via derivata e per vizi propri, e segnatamente: per la mancata presa d’atto dell’intervenuta formazione per UM del parere favorevole della Soprintendenza; per mancata considerazione del carattere non vincolante del parere; per violazione dell’art. 10 bis della Legge n. 241/1990 dato che, stante la portata non vincolante del parere soprintendizio, la comunicazione dei motivi ostativi era dovuta; per difetto di motivazione e contraddittorietà rispetto alla precedente determinazione del Comune.

Si è costituita in resistenza la Soprintendenza deducendo che l’istituto del silenzio-assenso non trova applicazione nel caso di specie e contestando la tardività del parere in quanto la nota integrativa è pervenuta alla P.A. il 27 dicembre 2019.

Ha aggiunto che legittimamente non si è ritenuto dare indicazioni per la conformazione dell’intervento, come consentito dall’art. 14 bis della Legge n. 241/1990 (secondo cui eventuali indicazioni devono essere formulate “ove possibile”).

Nel merito, ha ribadito l’assoluta incertezza della realizzazione dell’immobile conformemente o meno alla licenza a suo tempo rilasciata, nonché dell’epoca di realizzazione delle difformità, che sarebbero state incrementate anche dopo la presentazione dell’istanza di condono; ha sottolineato che l’aumento dell’altezza dell’immobile di un metro e cinquanta ha ampliato la sagoma dell’edificio variandone l’aspetto esteriore; ha rimarcato i limiti di sindacabilità del parere della Soprintendenza, connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa.

Pur se regolarmente intimato, non si è costituito in giudizio il Comune di Castellabate.

Con memoria di replica la ricorrente ha sostenuto che il termine per la conclusione del subprocedimento di competenza della Soprintendenza, a seguito di richieste integrative, non viene interrotto ma sospeso e che quindi, anche a voler considerare la documentazione integrativa pervenuta in data del 27 dicembre 2019, il termine di 45 giorni sarebbe comunque superato.

Nel resto, ha ribadito i motivi di gravame.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2023 parte ricorrente ha chiesto un breve rinvio.

In data 10 marzo 2023 la ricorrente ha depositato note di udienza nelle quali ha dedotto che trattasi di condono ex L. n. 47/1985 e che la documentazione all’uopo prescritta è quella disciplinata dalla normativa vigente ratione temporis per cui non troverebbe applicazione la previsione di cui al D.P.C.M. del 12.12.2005.

Ha aggiunto che la documentazione depositata in uno all’istanza di condono, al di là del dato nominalistico, reca tutti i contenuti di cui alla relazione paesaggistica prevista dal D.P.C.M. del 2005.

All’udienza pubblica del 15 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte accolto.

Preliminarmente, va disattesa la pretesa applicazione al caso di specie dell’art. 17 bis della Legge n. 241/1990 con conseguente formazione del parere favorevole per UM .

Sul punto, va data continuità a quanto da ultimo sostenuto da questo Collegio, nei termini seguenti:

“ lo scenario normativo è chiaramente scandito nei suoi termini dispositivi;

l’art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004 (dopo le modifiche apportate dall’articolo 25, comma 3, del D.L. 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla L. 11 novembre 2014, n. 164) così recita:

"la Regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali" (comma 6); "entro quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, l’amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità dell’intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e trasmette al soprintendente la documentazione presentata dall’interessato, accompagnandola con una relazione tecnica illustrativa nonché con una proposta di provvedimento, e dà comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento e dell’avvenuta trasmissione degli atti al soprintendente, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo" (comma 7);

"il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della L. 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità" (comma 8); "decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione" (comma 9);

la ratio della previsione normativa è evidente;

con riguardo al procedimento di autorizzazione paesaggistica, il potere autorizzatorio appartiene in prima battuta alla Regione, spettando alla Soprintendenza rendere un parere vincolante sulla proposta di provvedimento sottopostale dall’Amministrazione competente;

si tratta, quindi, di verificare se, in relazione a tale scansione procedimentale, sia applicabile l’istituto del silenzio assenso nei rapporti tra amministrazioni pubbliche, di cui all’art. 17-bis della L. n. 241 del 1990, con gli effetti, sul parere tardivo, di cui all’art. 2, comma 8-bis;

con sentenza 23 giugno 2021, n. 1542, seguita da altre conformi, questa Sezione ha affermato, con diffusa motivazione al riguardo, l’applicabilità dell’istituto del silenzio assenso;

in particolare, la Sezione ha premesso che, per opinione granitica, il parere in esame costituisce "espressione di cogestione attiva del vincolo paesaggistico" (Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2016, n. 4843, 18 marzo 2021, n. 2358 e 19 marzo 2021, n. 2390), "nel quale l’apprezzamento di merito correlato alla tutela del valore paesaggistico è rimesso alla Soprintendenza" (Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2021, n. 3145);

ha poi richiamato le argomentazioni, a favore, espresse dal Consiglio di Stato, in sede consultiva, col parere n. 1640/2016; per poi ritenere che il procedimento di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004 rientra nell’ambito di un rapporto intersoggettivo di tipo orizzontale, intercorrente tra due pubbliche amministrazioni, l’una proponente e l’altra deliberante; ha poi precisato che l’indicato rapporto pubblico intersoggettivo non va confuso col diverso rapporto, di tipo verticale, intercorrente tra amministrazione procedente (Regione o ente delegato) e privato, culminante nel provvedimento di rilascio o diniego dell’autorizzazione paesaggistica e riguardo al quale il silenzio assenso non può evidentemente operare, né va confuso con la decisione ‘monostrutturata’- rinvenibile, ad esempio, nei casi di gestione di pratiche tramite SUAP -, dove l’amministrazione procedente assume "un ruolo meramente formale (raccoglie e trasmette l’istanza all’amministrazione unica decidente). In questo caso, infatti, ... non essendoci un’amministrazione co-decidente, il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali, ma) con i privati" (cfr. pag. 32 del parere n. 1640/2016).

Ha infine richiamato, a sostegno, l’art. 11, comma 9, del D.P.R. n. 31 del 2017, in tema di procedura autorizzativa paesaggistica semplificata e le istruzioni impartite dal capo dell’ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali, con le direttive n. 27158 del 10 novembre 2015, n. 21892 del 20 luglio 2016 e n. 11688 dell’11 aprile 2017 (cfr. pag. 3, b1), nonché con i pareri n. 1293 del 19 gennaio 2017 e n. 23231 del 27 settembre 2018";

tale decisione è stata riformata Cons. Stato, Sez. IV, 7 aprile 2022, n. 2584, che così si è pronunciata:

"5.2. Elemento centrale è rappresentato dal fatto che il procedimento è ad istanza di parte: pertanto, la fase istruttoria, benché formalmente curata dall’Amministrazione comunale, pertiene comunque allo scrutinio dell’istanza di un privato, sì che siffatta originaria e costitutiva dimensione "verticale" pervade e connota ab interno tutta la dinamica procedimentale;

non rileva, in senso contrario, rilevare che - per il tramite del parere della Soprintendenza - vi è una sostanziale cogestione del vincolo da parte dello Stato, poiché ciò che importa è la disciplina introdotta dal legislatore sull’articolazione formale del procedimento conseguente all’istanza del privato. 5.3. Ne consegue, inoltre, che è inconfigurabile la valenza provvedimentale del silenzio soprintendentizio, ai sensi dell’art. 20, comma 4, L. n. 241 del 1990, trattandosi di un parere in senso tecnico. 5.4. Sul punto, si formula integrale richiamo alle sentenze di questa Sezione n. 2640 del 29 marzo 2021 e n. 4765 del 27 luglio 2020"; a tale sopravvenienza interpretativa, pertanto, la Sezione non può che conformarsi e, quindi, dichiarare non applicabile alla fattispecie di cui all’art. 167 D.Lgs. n. 42 del 2004 l’istituto del silenzio assenso nei rapporti tra amministrazioni pubbliche di cui all’art. 17-bis della L. n. 241 del 1990, dovendo operare, viceversa, il diverso principio secondo cui il parere della Soprintendenza, sebbene vincolante in via ordinaria, cessa di esserlo se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal comma 9 dell’articolo 146, come modificato dal D.L. 12 settembre 2014, n. 133 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 29/03/2021, n. 2640);

pur tuttavia, non può non notarsi che sussistono plurimi orientamenti, non soltanto della dottrina, ma anche del Consiglio di Stato, che militano invece per la piana applicabilità dell’istituto in parola; tra questi, si segnalano: - Cons. Stato, Comm. spec., 23 giugno 2016, n. 1640; - Cons. Stato, Sez. VI, 1 ottobre 2019, n. 6556; - Cons. Stato, Sez. IV, 14 luglio 2020, n. 4559; - Cons. Stato, Sez. V, 14 gennaio 2022, n. 255 ” (T.A.R. Campania LE, Sez. II, Sent. 11 gennaio 2023, n. 48).

Esclusa, quindi, l’operatività del silenzio assenso, va esaminata la questione della tardività del parere reso dalla Soprintendenza in data 10 marzo 2020.

Sul punto, occorre osservare, in linea di principio, quanto segue:

a) il temine per l’espressione del parere da parte della Soprintendenza decorre dalla ricezione della documentazione completa, tale essendo quella conforme a quanto previsto dall’art. 146, commi 3 e 7, D.Lgs. n. 42 del 2004 e dal D.P.C.M. 12 dicembre 2005;

b) è il privato, che deduce il superamento del termine siccome decorrente dall’originario inoltro della documentazione, a dover provare in giudizio che la documentazione a suo tempo trasmessa era completa;

c) se la documentazione a suo tempo trasmessa era completa, la richiesta di integrazione sospende il procedimento di rilascio del parere, ex art. 2, comma 7, L. n. 241 del 1990, e non lo interrompe (cfr. Sez. II, 8 settembre 2022, n. 2237; 29 novembre 2021, n. 2589);

d) l’art. 6, comma 6-bis, D.M. n. 495 del 1994, introdotto dal D.M. 19 giugno 2002, n. 165, non opera ai fini del parere sull’autorizzazione paesaggistica, perché riguarda i termini del previgente procedimento di annullamento del titolo paesaggistico rilasciato dal Comune.

Orbene, non avendo nella fattispecie il privato dimostrato la circostanza sub b), il termine legale di 45 giorni va fatto decorrere dal 27 dicembre 2019, data di ricevimento dell’integrazione, di modo che, al 31 gennaio 2020, data di comunicazione dei motivi ostativi, erano trascorsi 35 giorni su 45 disponibili.

Il decorso del termine era quindi sospeso, in ragione della comunicazione ex art. 10 bis L. n. 241 del 1990, per riprendere a decorrere il 19 febbraio 2020, data in cui erano trasmesse le osservazioni;

il parere andava, pertanto, emesso entro la data del 29 febbraio 2020.

Su tali basi, il Collegio rileva la tardività dell’atto consultivo, reso dall’Autorità tutoria in data 10 marzo 2020, ben oltre il termine legalmente stabilito, anche tenuto conto della sospensione ex 10 bis L. n. 241 del 1990.

Ne discende che, trascorso il termine dei 45 giorni, legalmente contemplato, ai fini della formulazione dell’atto consultivo, il parere tardivo, oggetto della presente impugnazione, è, come tale, inefficace e non vincolante e, quindi, non impugnabile.

Al contrario, il diniego comunale dell’autorizzazione paesaggistica, del pari gravato, è illegittimo, per la mancanza di un’autonoma valutazione sugli aspetti paesaggistici dell’opera.

In esso, infatti, il Comune si è limitato a riportare pedissequamente i contenuti del parere soprintendentizio, espressamente indicato come vincolate.

Sul punto, pertanto, il ricorso va accolto.

La natura dirimente del vizio riscontrato consente di reputare assorbita qualsivoglia altra deduzione profilata dalla parte ricorrente.

L’esistenza di contrasti in giurisprudenza consente di compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di LE (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile quanto all’impugnazione del parere della Soprintendenza prot. n. 5449 del 10 marzo 2020; lo accoglie nel resto e, per l’effetto, annulla il provvedimento del Comune prot. n. 5940 del 17 marzo 2020.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in LE nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente

Olindo Di Popolo, Consigliere

Laura Zoppo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Zoppo	Nicola Durante

IL SEGRETARIO