Pubblicato il 20/05/2025

N. 00450/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00654/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di ES (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 654 del 2024, proposto da:
Impresa Edile Mc S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Bruno Bianchi, con domicilio fisico presso lo studio dello stesso in Milano, via San Giovanni sul Muro n.18 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Luzzana, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Carlone, con domicilio fisico presso lo studio dello stesso in Mozzo (BG) via Aldo Moro 1 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in ES, via S. Caterina, 6;
Bergamo Tende S.n.c. di CO MA & C., non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza

alla sentenza n. 6492/2020 del Consiglio di Stato, pubblicata in data 26.10.2020, con la quale è stato respinto l’appello R.G. n. 4916/2013 proposto dall’Impresa Edile MC s.r.l. avverso la sentenza n. 249/2013 del T.A.R. di ES con conseguente conferma della pronuncia di primo grado;

previa declaratoria di nullità

per violazione e/o elusione del giudicato, dell’ordinanza-ingiunzione prot. n. 1519/2024 del 08.06.2024 emessa dal responsabile del Settore Tecnico del Comune di Luzzana, e della relazione di stima rif. prot. n. 168265/2023 redatta dall’Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Bergamo - Ufficio Provinciale - Territorio;

nonché, in subordine e previa conversione del rito, sotto distinto profilo, per l’annullamento

- dell’ordinanza-ingiunzione Prot. n. 1519/2024 del 08.06.2024 emessa dal Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Luzzana, notificata in data 10.06.2024, con la quale è stata comminata la sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione per la somma di Euro 168.000,00;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ed in particolare, per quanto occorrer possa, della relazione di stima rif. prot. n. 168265/2023 redatta dall’Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale di Bergamo - Ufficio Provinciale - Territorio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Luzzana e dell’Agenzia delle Entrate - Direzione Provinciale Bergamo;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2025 la dott.ssa Laura Marchio' e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente espone di essere proprietaria di una parte del capannone, catastalmente identificato, quanto alla porzione di proprietà, al Fg. 7, part. 1813, sub 05 e 07, sito in Luzzana (BG), piazzale Alberto Meli 38, mentre la porzione identificata al Fg. 7, part. 1813, sub 03 non è più di proprietà della ricorrente già dal giugno 2005, a seguito di atto di compravendita.

2. In data 23 luglio 2004 alla ricorrente era stato rilasciato permesso di costruire n.2332 per la costruzione del capannone oggi esistente, edificato dalla stessa.

3. Nonostante il fabbricato fosse stato realizzato in conformità al progetto approvato, all’esito di sopralluogo comunale, in data 23 giugno 2007, era stata accertata la violazione della fascia di rispetto di venti metri dal torrente Cherio, in quanto una parte del sedime del fabbricato, per il resto conforme al titolo, era risultato all’interno di tale fascia.

4. Il Comune di Luzzana aveva emesso ordinanza con la quale veniva ingiunta la demolizione della porzione di edificio realizzata all’interno della fascia di rispetto dal torrente Cherio, qualificando la fattispecie come difformità parziale dal titolo, consistente nella traslazione della localizzazione assentita.

5. L’ordinanza era stata notificata alla sola ricorrente, benché la stessa non fosse più l’unica proprietaria del capannone, e quest’ultima aveva proposto ricorso al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza in oggetto.

6. Il ricorso era stato respinto con la sentenza del TAR ES n.249 del 2013 che veniva impugnata, innanzi al Consiglio di Stato. Questi, a propria volta, dopo aver disposto una verificazione, respingeva l’appello con sentenza n.6492 del 2020, con conseguente conferma della decisione di primo grado.

7. Secondo la prospettazione della ricorrente, la sentenza del Consiglio di Stato n. 6492 del 2020 sarebbe stata disattesa dai successivi atti dell’amministrazione, ossia dall’ordinanza ingiunzione del Comune prot. n. 1519/2024 dell’8 giugno 2024 e dalla presupposta relazione di stima dell’Agenzia delle Entrate.

8. Nel presente giudizio di ottemperanza la ricorrente chiede pertanto la corretta esecuzione della suddetta sentenza, rispetto alla quale è comunque soccombente, per evitare un pregiudizio ancora maggiore.

9. In sintesi, il Consiglio di Stato, dopo aver rilevato che il dubbio sull’effettiva esistenza di una realizzazione difforme o di un errore progettuale ab origine , di fatto avallato dal Comune di Luzzana con il rilascio del titolo, era rimasto tale, ha ritenuto che nella planimetria del progetto approvato l’edificio fosse rappresentato all’esterno della fascia di rispetto fluviale, pur non essendo più possibile verificare oggi la correttezza della rappresentazione grafica e dei relativi criteri di calcolo.

10. Ad ogni modo, il posizionamento di una parte dell’edificio, per una superficie pari a 40,5 mq, nella fascia di rispetto fluviale è stato accertato in via definitiva dal Consiglio di Stato.

11. Sempre il Consiglio di Stato ha affermato che la carenza di indicazioni negli elaborati di progetto ha impedito al Comune di avere piena contezza dell’esatta collocazione del manufatto e della sua incidenza sull’area di rispetto “ rendendo evidente la presenza dei presupposti per l’intervento sanzionatorio ai sensi dell’art. 34 ”.

12. La sentenza ha poi chiarito che la possibilità di adottare una sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria doveva essere valutata nella fase esecutiva del procedimento.

13. In data 3 ottobre 2022 la ricorrente ha protocollato istanza di fiscalizzazione, ai sensi del comma 2 dell’art. 34 DPR 380 del 2001, con annessa relazione a firma del tecnico incaricato circa l’impossibilità di rimuovere la difformità senza pregiudizio per la parte conforme.

14. Solo quasi due anni dopo, vigente il D.L. 69/2024, che ha riformato in peius la sanzione pecuniaria dovuta, è intervenuta l’ordinanza ingiunzione del Comune di Luzzana n. 1519/2024 dell’8 giugno 2024, fondata sulla presupposta relazione di stima dell’Agenzia delle Entrate n. 168265/2023.

15. La ricorrente sostiene che questi atti costituirebbero violazione e/o elusione del giudicato formatosi con la sentenza del Consiglio di Stato n. 6492/2020. Più precisamente, il Comune di Luzzana e l’Agenzia delle Entrate avrebbero indebitamente esteso le superfici su cui calcolare la sanzione di cui all’art. 34 comma 2 DPR 380 del 2001, “ riproponendo lo sforamento (nella fascia di rispetto) di 40,50 mq. di superficie del sedime/area di galleggiamento del capannone per ciascuno dei tre piani di edificio ”.

16. A detta della ricorrente, invece, la superficie, base di calcolo della sanzione pecuniaria, avrebbe dovuto essere computata una sola volta, essendo l’edificio totalmente conforme al titolo edilizio rilasciato, ad eccezione del sedime per i predetti 40,50 mq. In altri termini, solo il sedime in fascia di rispetto fluviale concorrerebbe alla formazione dell’abuso edilizio, non i tre piani costruiti al di sopra dello stesso. La difformità da rimuoversi sarebbe solo il summenzionato sforamento del sedime, la cui rimessione in pristino non potrebbe avvenire senza pregiudicare la parte eseguita in conformità al titolo. La parte conforme consisterebbe nei tre piani dell’edificio, ossia nell’intero fabbricato ad esclusione del sedime .

17. Conseguentemente, “ la misurazione non poteva/doveva essere riproposta per ciascun piano del fabbricato ”, in quanto gli stessi erano stati edificati in conformità del progetto. La fiscalizzazione avrebbe dovuto riguardare il solo sforamento relativo all’area di sedime.

18. La ricorrente, pertanto, dopo un breve excursus normativo a conferma della competenza del TAR adito in sede di ottemperanza, pur essendo oggetto della stessa una sentenza del Consiglio di Stato, censura i provvedimenti impugnati in quanto assunti in violazione e/o elusione del giudicato per ragioni che possono essere così sintetizzate:

a) i provvedimenti oggetto del giudizio di ottemperanza sarebbero nulli in quanto, secondo la sentenza da ottemperare, sarebbe difforme solo la porzione dell’area di sedime su cui il fabbricato galleggia per una superficie di 40,50 mq. Pertanto, “ la superficie da fiscalizzare deve essere limitata ai predetti 40,50 senza riproporre tale misurazione per ciascuno dei piani dell’edificio ”;

b) in subordine, i medesimi provvedimenti dovrebbero essere annullati in quanto estendono la fiscalizzazione anche ad elementi edilizi (la parte dei tre piani dell’immobile proiettata sui 40,50 mq) che sarebbero, in realtà, conformi al titolo abilitativo;

c) l’ordinanza ingiunzione sarebbe poi illegittima in quanto la fiscalizzazione è avvenuta applicando il valore venale più recente e il regime sanzionatorio sopravvenuto con il D.L. n. 69 del 2024, a fronte di un’istanza presentata quasi due anni prima. Sia il regime sanzionatorio sia il valore venale dovrebbero invece rimanere quelli applicabili al momento della presentazione dell’istanza di fiscalizzazione, anche in considerazione del fatto che la ricorrente si era attivata già nell’ottobre del 2022 e l’ordinanza era stata adottata successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 69 del 2024, esclusivamente a causa dei tempi tecnici con cui l’Agenzia delle Entrate ha predisposto la propria relazione, nonché a causa dell’ulteriore ritardo con cui il Comune ha emesso l’ordinanza;

d) l’Agenzia delle Entrate avrebbero computato per i subalterni 05 e 07 uno stato non corrispondente a quello effettivo, agevolmente verificabile con un accesso sul posto. Il subalterno 05, che è stato classificato come magazzino, sarebbe invece un’autorimessa e, pertanto, sarebbe stato attribuito allo stesso un valore venale superiore del 30-35%;

e) non sarebbe stata fatta neppure una precisa distinzione tra i proprietari dei vari cespiti, in quanto la porzione del subalterno 03 non è più di proprietà della ricorrente.

19. Il Comune di Luzzana si è costituito in data 3 gennaio 2025 chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile e infondato.

20. In particolare, ripercorsi sinteticamente i fatti all’origine della controversia, conclusa con la sentenza del Consiglio di Stato, il Comune evidenzia come il progetto depositato dalla ricorrente prevedesse la realizzazione di un immobile al di fuori della fascia di rispetto del torrente Cherio, mentre il fabbricato è stato costruito come parzialmente abusivo, con una porzione (da cielo a terra) ricadente all’interno della fascia di inedificabilità assoluta.

21. Sarebbe dunque singolare, secondo il Comune, la tesi sostenuta nel ricorso, in base alla quale la porzione abusiva sarebbe solo quella posta al piano terra ed all’ultimo piano e non anche i volumi intermedi, perché perfettamente conformi al permesso di costruire. In realtà, il capannone non potrebbe essere considerato conforme al progetto assentito, e lo sforamento non potrebbe essere ricondotto alla sola area di sedime pari a 40,50 mq, in quanto l’abuso riguarderebbe la totalità del volume realizzato all’interno della fascia di rispetto del torrente.

22. Sottolinea poi il Comune che la sentenza del Consiglio di Stato di cui la ricorrente chiede l’ottemperanza ha stabilito che la possibilità di adottare una sanzione pecuniaria in luogo della demolizione deve essere valutata solo nella fase esecutiva del procedimento.

La ricorrente, nella sua qualità di esecutrice dell’intero abuso e di proprietaria di una porzione di fabbricato ricadente all’interno della fascia di rispetto del torrente, ha presentato istanza di fiscalizzazione, dando dimostrazione dello squilibrio strutturale che si ripercuoterebbe sull’intero fabbricato in caso di ripristino dello status quo ante.

In tale istanza è la stessa ricorrente ad aver fatto riferimento non solo all’area di cui è ancora proprietaria, ma a tutto il bene.

23. In ogni caso, il Comune eccepisce l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui la ricorrente vorrebbe che il giudice si sostituisse all’amministrazione, in sede di ottemperanza, nel rideterminare la sanzione pecuniaria applicata all’esito della domanda di fiscalizzazione. La misura della sanzione pecuniaria riguarderebbe infatti un diverso procedimento amministrativo, che trae i suoi presupposti nell’abuso commesso, ma nulla ha a che vedere con il contenuto del giudicato.

24. L’inammissibilità deriverebbe anche dal fatto che è stata proprio la ricorrente, nella sua qualità di esecutrice dell’abuso originario, rappresentato nel suo complesso, a chiedere al Comune di provvedere alla fiscalizzazione. Pertanto, la ricorrente non potrebbe al contempo sostenere la pretesa nullità/illegittimità del provvedimento impugnato perché relativo anche alle porzioni di immobile vendute ad un terzo. Quest’ultimo, peraltro, avrebbe la qualifica di cointeressato e non di controinteressato, senza che possa assumere alcun rilievo il fatto che non abbia assunto il ruolo di contraddittore nei due gradi di giudizio.

25. Infine, il ricorso, secondo il Comune, sarebbe inammissibile anche là dove ha ad oggetto la relazione di stima dell’Agenzia delle Entrate, che avrebbe valore esclusivamente endoprocedimentale, e sarebbe inidonea ad incidere su situazioni giuridiche soggettive.

26. L’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bergamo si è costituita in data 10 gennaio 2025, ed ha rilevato l’inammissibilità di ogni domanda formulata nei propri confronti. Le censure avanzate nei confronti della relazione, oltreché inammissibili, sarebbero anche infondate.

27. In vista dell’udienza pubblica del 19 febbraio 2025 il Comune ha depositato memoria ai sensi dell’art. 73 c.p.a. e la ricorrente ha depositato memoria di replica.

28. All’udienza del 19 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Oggetto del giudizio

29. Oggetto del presente giudizio è l’ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6492 del 2020. La decisione ha rigettato l’appello, proposto dalla stessa ricorrente, nei confronti della sentenza del TAR ES, Sez. I, n. 249 del 2013.

30. Il TAR aveva rigettato il ricorso avente ad oggetto l’annullamento dell’ordinanza n. 894 del 23 aprile 2009, con la quale il Comune di Luzzana aveva ingiunto la demolizione della porzione di fabbricato realizzata all’interno della fascia di rispetto del torrente Cherio, pari a 20 metri dallo stesso, dove vige un regime di inedificabilità assoluta.

31. Il giudizio di appello promosso innanzi al Consiglio di Stato si è risolto in maniera sfavorevole all’odierna ricorrente, e pertanto quest’ultima, in data 3 ottobre 2022, ha formulato istanza di fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34 comma 2 DPR 380 del 2001. Al riguardo, il Consiglio di Stato aveva chiarito che “ come correttamente rilevato dal primo giudice, la possibilità di adottare una sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria va valutata nella fase esecutiva del procedimento ”.

32. Il Comune di Luzzana, in data 8 giugno 2024, ha adottato l’ordinanza ingiunzione per l’applicazione della relativa sanzione.

33. La ricorrente, pur soccombente anche in grado di appello, ritiene che l’ordinanza ingiunzione e la relazione di stima dell’Agenzia delle Entrate siano state adottate in violazione e/o elusione del giudicato formatosi a seguito della sentenza del Consiglio di Stato con un pregiudizio “ addirittura maggiore di quello già derivato dalla reiezione dei propri ricorsi avverso l’ordinanza di demolizione ”.

In subordine, chiede l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

I profili di inammissibilità del ricorso sollevati dal Comune

34. Ciò chiarito occorre preliminarmente affrontare i vari profili di inammissibilità del ricorso sollevati dal Comune di Luzzana.

Gli stessi possono così essere sintetizzati:

a) l’inammissibilità deriverebbe, in primo luogo, dalla richiesta al giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, di sostituirsi all’Amministrazione nel rideterminare la sanzione pecuniaria di cui all’ordinanza ingiunzione. Quest’ultima sarebbe intervenuta all’esito di un diverso procedimento amministrativo ad istanza di parte, estraneo al contenuto del giudicato, pur traendo i propri presupposti dall’abuso commesso;

b) l’adozione di un provvedimento corrispondente all’istanza renderebbe il ricorso giurisdizionale inammissibile per carenza di interesse, se il provvedimento interviene prima della proposizione del ricorso, oppure improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse nel caso di provvedimento intervenuto nel corso del giudizio. L’ordinanza ingiunzione è stata adottata a seguito di istanza di fiscalizzazione della ricorrente quale autrice dell’abuso considerato nel suo complesso, che ha così ottenuto il provvedimento richiesto, e non potrebbe quindi dolersi ora dello stesso perché comprendente anche altre porzioni dell’edificio, oltre a quella di cui è proprietaria;

c) infine, vi sarebbe l’inammissibilità del ricorso per ciò che riguarda l’impugnazione della relazione di stima quale atto endoprocedimentale.

35. Le eccezioni di inammissibilità sollevate dal Comune devono ritenersi infondate.

36. Con riferimento al primo profilo, è sufficiente rilevare che la doglianza avanzata dalla ricorrente attiene strettamente all’asserita violazione del decisum da parte dell’ordinanza ingiunzione.

Quest’ultima, infatti, avrebbe disposto la fiscalizzazione dell’abuso disattendendo, nella prospettazione della ricorrente, quanto statuito dalla sentenza del Consiglio di Stato. Il Comune avrebbe infatti considerato abusive parti dell’immobile non ritenute tali dal giudice di secondo grado.

Del resto, è lo stesso Comune ad ammettere che il procedimento che ha dato luogo all’ordinanza ingiunzione impugnata “ trae i suoi presupposti nell’abuso commesso ”, ed è un provvedimento assunto proprio all’esito del giudicato intervenuto su quest’ultimo.

37. L’eventuale rideterminazione della sanzione derivante dalla fiscalizzazione sarebbe la naturale conseguenza di quanto sopra prospettato, ovvero della ritenuta violazione e/o elusione del giudicato, ove si accogliesse la tesi che sia stata inclusa nell’abuso e, conseguentemente nella fiscalizzazione, una parte dell’immobile che la sentenza del Consiglio di Stato non avrebbe ritenuto tale.

38. In altri termini, oggetto del giudizio non è la rideterminazione della sanzione tout court, come sostenuto dal Comune, ma la rideterminazione necessaria a ricondurre la sanzione nei limiti del giudicato.

39. In via più generale, non deve trascurarsi la natura di giudizio esteso al merito propria del giudizio di ottemperanza che, ai sensi dell’art. 114 c.p.a. comma 4 lett. a), può arrivare fino all’emanazione del provvedimento in luogo dell’amministrazione.

40. Per ciò che concerne il secondo profilo di inammissibilità sollevato, appare sufficiente rilevare come il fatto che la fiscalizzazione dell’abuso tragga origine da una istanza della ricorrente non impedisca alla stessa di contestarne i contenuti ritenuti non conformi al decisum .

In ogni caso, l’indicazione nell’istanza di fiscalizzazione non solo dell’area di galleggiamento dell’edificio ma anche delle porzioni sovrastanti ricade anche tra le questioni da esaminare ai fini della fondatezza del ricorso, ed è così possibile superare gli eventuali aspetti di inammissibilità ricollegabili al divieto di venire contra factum proprium .

41. Infine, quanto alla contestazione della relazione di stima dell’Agenzia delle Entrate, atto sicuramente endoprocedimentale, appare sufficiente ricordare come la stessa non sia stata impugnata autonomamente, ma unitamente all’atto lesivo.

Il merito

42. A questo punto può passarsi a trattare il merito del ricorso. Lo stesso è fondato nei termini e nei limiti di cui in motivazione, con esclusivo riferimento al motivo di ricorso in cui la ricorrente si duole dell’applicazione di un regime sanzionatorio sopravvenuto, a fronte di un’istanza presentata quasi due anni prima.

La sentenza del Consiglio di Stato

43. La sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI, n. 6492 del 2020, della quale viene richiesta l’ottemperanza, e che ha confermato la decisione di primo grado respingendo l’appello, ha preliminarmente disposto una verificazione e un’integrazione successiva, all’esito delle quali è emerso che:

1) benché l’edificio in planimetria fosse stato rappresentato all’esterno della fascia di rispetto fluviale, non era possibile verificare se questa fosse stata correttamente rappresentata e con quale criterio;

2) il profilo di sponda era sostanzialmente invariato dal 1986 (una tesi dell’appellante era l’imputabilità della violazione della fascia di rispetto non alla collocazione dell’edificio, ma all’avanzamento del profilo di sponda del fiume);

3) la porzione di fabbricato all’interno della fascia era pari ad una superficie di 40,50 mq;

4) a causa delle modalità di rappresentazione, non era possibile, sulla base delle tavole allegate al permesso di costruire, effettuare una corretta misurazione a posteriori della distanza del fabbricato dal fiume Cherio;

5) sul planivolumetrico del Piano di Lottizzazione nell’ottobre del 1986 la fascia di rispetto era stata correttamente individuata e il fabbricato era previsto al di fuori della stessa.

44. La sentenza ha, conseguentemente, ritenuto che “ effettivamente, una parte di fabbricato si collochi a distanza inferiore ai 20 mt. e quindi all’interno della fascia di rispetto fluviale ” e che “ proprio la carenza di indicazioni in sede di progettazione dell’edificio realizzato...impedivano al Comune di avere piena e corretta contezza dell’esatta collocazione del manufatto e della sua incidenza sull’area di rispetto, rendendo evidente la presenza dei presupposti per l’intervento sanzionatorio ai sensi dell’art. 34 ”.

La superficie abusiva oggetto di fiscalizzazione

45. La decisione qui oggetto di ottemperanza, pertanto, ha statuito come vi sia una porzione di immobile edificata all’interno della fascia di rispetto, e a tale porzione viene attribuita una superficie pari a 40,50 mq. L’indicazione della superficie ha mera finalità descrittiva, essendo utile a individuare sulla cartografia l’invasione della fascia di rispetto. Non vi sono conseguenze sostanziali sulla definizione dell’abuso, in quanto è chiaro nella sentenza che la contestazione riguardava la porzione di un edificio, che è un bene connotato dalla propria volumetria. L’abuso non riguarda quindi un piano cartografico, ma la parte dell’edificio che, misurata nella sua materialità terra-cielo, insiste sulla superficie in questione.

46. La tesi della ricorrente secondo la quale dovrebbe essere considerata abusiva solo l’area di sedime collocata all’interno della fascia di rispetto del fiume non è quindi condivisibile. Non sarebbe ragionevole, del resto, considerare violata la fascia di rispetto solo dall’area di sedime di un edificio e non da ciò che vi è costruito sopra. È proprio la costruzione che mette a rischio in concreto gli interessi pubblici paesistici e idraulici tutelati dalla previsione della fascia di rispetto.

47. Nella stessa relazione all’istanza, del resto, correttamente si è fatto riferimento sia all’area di sedime che ai piani sovrastanti, la cui demolizione avrebbe avuto conseguenze dal punto di vista statico anche sulla parte non abusiva, ovvero sulla parte dell’edificio costruita all’esterno della fascia di rispetto.

48. Non può avere alcun rilievo neppure il fatto che una parte della porzione sovrastante all’area di sedime collocata all’interno della fascia di rispetto appartenga ormai a soggetti terzi. A questo proposito, è sufficiente ricordare come l’art. 34 D.P.R. n. 380 del 2001 faccia riferimento al responsabile dell’abuso che, in questo caso, è la ricorrente. Il responsabile dell’abuso ha quindi una legittimazione concorrente a chiedere la fiscalizzazione. I rapporti con gli altri proprietari dell’immobile fiscalizzato dovranno poi essere regolati a parte, mediante accordi privati, in quanto non sono rilevanti per l’amministrazione. Il punto è che il soggetto che chiede la fiscalizzazione è vincolato a versare per intero l’importo corrispondente alla domanda, compresa la quota degli altri proprietari, anche se questi ultimi sono rimasti estranei alla procedura.

Il regime sanzionatorio applicabile

49. E’ invece fondata la doglianza relativa all’avvenuta applicazione di un regime sanzionatorio sopravvenuto all’istanza di rateizzazione presentata dalla ricorrente.

50. Come ricordato dalla ricorrente, a fronte di un’istanza presentata nell’ottobre del 2022, è stato applicato il regime sanzionatorio risultante dall’avvenuta modifica dell’art. 34 comma 2 DPR 380 del 2001 ad opera del D.L. 29 maggio 2024 n. 69, conv. con modificazioni dalla L. 24 luglio 2024 n. 105.

51. L’art. 1 del summenzionato provvedimento normativo, al comma 5 quater lett. e), prevede che “ all' articolo 34 , comma 2, le parole: «doppio del costo di produzione» sono sostituite dalle seguenti: «triplo del costo di produzione», e le parole: «doppio del valore venale» sono sostituite dalle seguenti: «triplo del valore venale» ”.

52. L’applicazione di tale regime sanzionatorio più gravoso è ricollegabile al ritardo con cui l’amministrazione si è attivata, ritardo le cui conseguenze non possono certamente gravare sull’istante.

53. Non ignora il Collegio il principio secondo il quale il regime sanzionatorio debba essere quello al momento dell’applicazione della sanzione, (cfr. ex multis C. Stato, Sez. II, 16 aprile 2025, n. 3267), ma tale principio presuppone dal punto di vista logico che venga sanzionata l’inerzia del privato rispetto al carattere permanente dell’abuso.

Nel caso di specie, invece, verrebbe sanzionata la volontà di eliminare l’abuso attraverso l’istituto della fiscalizzazione, e quindi precisamente la volontà di far cessare la permanenza dello stesso. Questo costituirebbe un irragionevole aggravio della posizione del privato, e un altrettanto irragionevole vantaggio per l’amministrazione, la quale ricaverebbe un’utilità dal proprio ritardo. Per tracciare un parallelismo si può richiamare l’art. 36 comma 1 del DPR 380 del 2001, che per l’accertamento di conformità fa riferimento alla data di presentazione della domanda.

54. E’ rilevante, sotto questo profilo, anche il tempo trascorso tra la presentazione dell’istanza e il provvedimento sanzionatorio. Non si tratta di un tempo breve nell’intervallo del quale è intervenuto un diverso e più gravoso regime sanzionatorio, ma di quasi due anni.

55. Il Comune, difendendosi sul punto, afferma che il tempo di redazione della stima sarebbe del tutto fisiologico e che eventuali ritardi sarebbero da imputarsi alla ricorrente che avrebbe impedito l’accesso al fabbricato ai funzionari incaricati.

56. La rilevanza di quest’ultimo punto è smentita proprio dallo stesso Comune, ove afferma che il fatto di non aver avuto accesso ai locali “ non ha impedito la redazione della stima ” i cui tempi, pertanto, non sono dipesi dalla ricorrente.

57. Il regime sanzionatorio da applicare è pertanto quello della versione dell’art. 34 comma 2 DPR 380 del 2001 antecedente alla modifica apportata dal D.L. 29 maggio 2024 n. 69, ovvero il doppio del valore venale determinato dall’Agenzia delle Entrate.

I criteri di stima dell’Agenzia delle Entrate

58. E’, per contro, infondata la doglianza relativa ai criteri di stima utilizzati dall’Agenzia delle Entrate.

59. In proposito, occorre sottolineare che la stima è espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo nei limiti in cui presenti aspetti di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti. Questi vizi qui non sono riscontrabili.

60. L’Agenzia delle Entrate ha fatto corretto riferimento alle tariffe c.d. OMI (Osservatorio del Mercato Immobiliare) relative agli immobili produttivi (si v. sul punto pagg. 20-24 della Relazione di Stima). Le “ consistenze ” in termini di mq lordi per ciascuna porzione di bene considerata sono quelle “ rilevate dalla banca dati catastale ”.

61. Per quanto riguarda il subalterno 05, occorre rilevare come non risulti un cambio di destinazione d’uso da magazzino ad autorimessa. Nella stessa relazione, peraltro, a tale subalterno è applicato un coefficiente inferiore rispetto agli altri subalterni del piano seminterrato (0,80 e non 1,00) ricordando che lo stesso è “ destinato a magazzino seppur censito come autorimessa, considerata la facile accessibilità mediante rampa pur in presenza di un’unica apertura ”.

Pertanto, l’Agenzia delle Entrate ha tenuto conto del fatto che il subalterno 05 sia censito come autorimessa, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, mentre quest’ultima non giustifica in alcun modo la propria affermazione secondo la quale al subalterno in oggetto sarebbe stato attribuito un valore venale superiore del 30-35%.

62. Con riferimento, invece, al subalterno 07, si osserva come le fotografie allegate non possano configurarsi come una prova inoppugnabile dello stato in cui si trova lo stesso, considerato che non vi è alcun riferimento che le possa datare con certezza.

Infine, correttamente l’Agenzia delle Entrate non ha considerato il fatto che il subalterno 03 sia ormai di proprietà di un altro soggetto poiché, come si è visto sopra, è lo stesso art. 34 DPR 380 del 2001 a ricordare che gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità al permesso di costruire sono rimossi a cura e spese del responsabile dell’abuso. Quest’ultimo è quindi il naturale destinatario anche della previsione del secondo comma.

63. In ogni caso, è significativo che il valore di mercato stimato dall’Agenzia delle Entrate riprenda, addirittura per difetto (€ 56.000 invece di € 64.000), quello determinato in precedenza da una relazione dell’Agenzia del Territorio datata 3 novembre 2008 (doc. 6 Comune resistente) e, a quanto risulta, non oggetto di contestazione.

Conclusioni

64. Conclusivamente, il ricorso in epigrafe deve essere accolto solo nei limiti indicati in motivazione, con annullamento dell’importo della sanzione pecuniaria e accertamento dell’obbligo del Comune di procedere alla rideterminazione dello stesso.

65. Tale rideterminazione dovrà avvenire applicando, in luogo del parametro del triplo del valore venale del bene di cui all’art. 34 comma 2 DPR 380 del 2001 così come modificato dal D.L. 69 del 2024, il doppio del valore venale del bene, come previsto dalla disposizione in oggetto prima che intervenisse la modifica sopra richiamata. Il nuovo calcolo dovrà essere comunicato alla ricorrente entro 60 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

66. Quale commissario ad acta incaricato di eseguire il nuovo calcolo per il caso di inerzia dei competenti uffici del Comune viene sin d’ora nominato il responsabile dell’Ufficio Ragioneria del Comune stesso, il quale, senza facoltà di delega, dovrà provvedere entro i 60 giorni successivi al termine sopra indicato, su semplice richiesta della ricorrente. Trattandosi di un funzionario inserito nella struttura dell’amministrazione resistente, non è previsto alcun compenso.

67. Per il resto il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

68. Per quanto riguarda le spese di lite, deve esserne disposta la compensazione, attesa la complessità delle questioni e la parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di ES (Sezione Seconda), pronunciandosi sul ricorso in ottemperanza lo accoglie nei limiti e con gli adempimenti di cui in motivazione.

Dispone la compensazione delle spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in ES nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Mauro Pedron, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Consigliere

Laura Marchio', Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marchio'	Mauro Pedron

IL SEGRETARIO