Pubblicato il 07/04/2026

N. 02259/2026 REG.PROV.COLL.

N. 01710/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1710 del 2022, proposto da RO LO, rappresentato e difeso dall’avv. Aniello Mele, con domicilio fisico eletto presso lo studio di quest’ultimo in Napoli, corso Umberto I, n. 75, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Portici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Raffaele Marciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

“- della ordinanza dirigenziale n. 02/2022, prot. 539 del 04.01.2022, adottata dal Comune di Portici - Settore Urbanistica ed Edilizia Privata, notificata il 11.01.2022, con cui si ordina al ricorrente, la " demolizione delle opere abusivamente realizzate e sopra descritte ai punti 1. e 2. " ed il " ripristino dello stato dei luoghi ", " entro il termine di 90 giorni a decorrere dalla notifica della presente ordinanza ";

- se e per quanto di ragione, del verbale del 03.12.2021, redatto dalla Polizia Municipale, con cui si accerta la realizzazione di un soppalco e di una leggera struttura in ferro a copertura del vano di accesso al terrazzo;

- della relazione tecnica dell'U.T.C. prot. n. 86306 del 03.12.2021, di cui non si conosce il contenuto;

- di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi del ricorrente.”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Portici;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2026 la dott.ssa SA IA e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente ricorso, depositato in data 30 marzo 2022, RO LO, comproprietario di un appartamento sito in Portici (NA), al secondo piano ammezzato dello stabile sito al Corso Garibaldi n. 90 (conosciuto anche come “Villa Gallo”), contraddistinto dall’interno 5 ed individuato catastalmente nel NCEU al foglio n. 5, p.lla n. 171, sub n. 35, ha chiesto l’annullamento della ordinanza di demolizione n. 02/2022, prot. 539 del 4 gennaio 2022, adottata nei suoi confronti dal Comune di Portici - Settore Urbanistica ed Edilizia Privata, notificata l’11 gennaio 2022, nonché, se e per quanto di ragione, del verbale del 3 dicembre 2021, redatto dalla Polizia Municipale, con cui era stata accertata la realizzazione di un soppalco e di una leggera struttura in ferro a copertura del vano di accesso al terrazzo e della relazione tecnica dell'U.T.C. prot. n. 86306 del 3 dicembre 2021, di cui afferma di non conoscerne il contenuto.

A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure: 1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10, 22, 31 e ss. del d.P.R. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione della L.R. Campania n. 19/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 19 della L. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione del Regolamento Urbanistico Edilizio del Comune di Portici, eccesso di potere, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, carenza dei presupposti in fatto ed in diritto, travisamento.

1.1) Parte ricorrente ha sostenuto che dalla documentazione fotografica e dalla relazione tecnica prodotta in ufficio emergerebbe chiaramente che l’epoca di realizzazione del piccolo soppalco è databile intorno agli anni 50/60 del secolo scorso, come si desumerebbe dalla tecnica costruttiva tipica di quel periodo. Di conseguenza il provvedimento sanzionatorio impugnato sarebbe illegittimo, in quanto all’epoca della realizzazione del soppalco (tra gli anni 50/60 del novecento e dunque anteriormente alla L. n. 765 del 1967), nel Comune di Portici non era previsto l’obbligo del preventivo rilascio del titolo edilizio per le nuove costruzioni.

Nella specie, ad avviso di parte ricorrente, vi sarebbero una serie di indizi che, valutati complessivamente, possono ritenersi precisi, gravi e concordanti, facendo risultare provata l’epoca di realizzazione del manufatto, e specificatamente: i) la relazione tecnica che descrive nel dettaglio le tecniche costruttive del soppalco; ii) la documentazione fotografica di data certa; iii) le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di soggetti che avevano frequentato l'immobile di sua proprietà sin dagli anni 60 del secolo scorso, i quali hanno dichiarato l'esistenza, già all'epoca, del soppalco oggetto di contestazione.

1.2) Ferma l'assorbenza di quanto in precedenza evidenziato, sotto ulteriore profilo, parte ricorrente ha lamentato che l’ordinanza impugnata sarebbe illegittima in quanto il soppalco de quo , come dimostrato dalla suddetta relazione tecnica (corredata di documentazione fotografica), sarebbe di modestissime dimensioni, destinato a spazio per disimpegno e non abitabile, avendo un'altezza di circa 1,90 mt., come attestato dalla stessa Amministrazione comunale. Il provvedimento impugnato sarebbe frutto di carente istruttoria, avendo ordinato il ripristino dello stato dei luoghi in relazione ad un soppalco di modeste dimensioni, adibito a ripostiglio realizzato in epoca antecedente al 1967.

1.3) Sotto ulteriore profilo, ad avviso di parte ricorrente il soppalco de quo , per la natura e le dimensioni modeste, rientrerebbe nella nozione di pertinenza.

Nel caso di specie il soppalco oggetto del provvedimento sanzionatorio non inciderebbe in alcun modo sui parametri urbanistici, non comportando alcun incremento volumetrico o di superficie utile, né modificando la destinazione d’uso dell’immobile.

1.4) La ricorrente ha quindi concluso che l'opera de qua , per natura e per entità, sarebbe sottoposta a semplice s.c.i.a., rientrando tra gli interventi previsti dall’art. 22 del d.P.R. n. 380/2001 e dall'art. 19 della L. n. 241/1990, con conseguente inapplicabilità della misura sanzionatoria di cui all’art. 31 del medesimo d.P.R. n. 380/2001.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e ss., 37 del d.P.R. n. 380/2001, violazione della L. n. 241/1990, violazione e falsa applicazione del Regolamento Urbanistico Edilizio del Comune di Portici, eccesso di potere, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, inesistenza dei presupposti in fatto e in diritto, travisamento, contraddittorietà, illogicità.

Parte ricorrente ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto il soppalco risalirebbe agli anni 50/60 del secolo scorso e sarebbe pienamente compatibile con la disciplina urbanistica vigente nel Comune di Portici, non incidendo in alcun modo sul carico urbanistico. Infatti, ai sensi dell’art. 46, comma 2, del vigente RUEC del Comune di Portici “ Nei locali A ed S di cui al precedente art. 43, sono ammessi anche soppalchi con altezza minima netta inferiore a 2,10 m. al di sopra del soppalco, purché l'altezza minima netta al di sotto del soppalco non risulti inferiore ai minimi prescritti per ciascuna categoria di locali; in tal caso la parte soprastante il soppalco va adibita a deposito o ripostiglio. ”.

In sostanza difetterebbero i presupposti giuridici e fattuali posti alla base della misura demolitoria, in quanto l'opera sarebbe addirittura sanabile ex post , in quanto compatibile con le disposizioni del richiamato regolamento. Inoltre ai sensi e per gli effetti dell’art. 37 del d.P.R. 380 del 2001 (applicabile, ratione temporis , anche alla s.c.i.a. ai sensi dell’art. 19, comma 6 bis, della L. n. 241/1990), in presenza di opere realizzate in assenza o in difformità di s.c.i.a., è prevista quale unica sanzione quella pecuniaria, per cui sarebbe esclusa la legittimità del provvedimento che ne dispone invece la demolizione.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27, 31 e 33 del d.P.R. n. 380/2001, violazione dell’art. 97 Cost. e della L. n. 241/1990, eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, perplessità, irragionevolezza, illogicità.

Parte ricorrente ha lamentato che l’Amministrazione resistente non avrebbe considerato la possibilità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, ai sensi dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, pur sussistendone tutti i presupposti, come sarebbe dimostrato dalla relazione tecnica allegata al presente ricorso.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del giusto procedimento, eccesso di potere.

Il provvedimento impugnato sarebbe altresì viziato in quanto l’Amministrazione comunale avrebbe omesso di comunicare l’avvio del procedimento, in violazione degli artt. 7 e 8 della L. n. 241/1990. Il contraddittorio procedimentale gli avrebbe consentito di dimostrare che il soppalco era preesistente e risalente nel tempo, con conseguente inapplicabilità dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, non trattandosi di nuovo intervento.

6) ( rectius 5) Violazione e falsa applicazione del d.P.R. n. 380/2001, violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990, eccesso di potere, illogicità manifesta, inesistenza dei presupposti, carenza di istruttoria, difetto assoluto di motivazione.

6.1) Il ricorrente ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di motivazione, in quanto la P.A. non avrebbe potuto limitarsi a richiamare la normativa ritenuta violata, ma avrebbe avuto l’obbligo di motivare l’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi, laddove, come nella specie, il presunto abuso fosse risalente nel tempo e di modestissima entità.

Del resto anche l'Amministrazione comunale nello stesso provvedimento impugnato aveva affermato che il soppalco esisteva almeno dal 1994 e all'epoca dell'accertamento non aveva ritenuto di applicare alcuna sanzione, avendo evidentemente accertato l'epoca di realizzazione dello stesso, databile, come detto, agli anni 50/60 del secolo scorso.

In particolare avrebbe adottato il provvedimento sulla base del solo presupposto della asserita assenza del permesso di costruire.

7.2) L’ordinanza impugnata sarebbe in ogni caso frutto di un eclatante errore istruttorio che avrebbe avuto ripercussioni sulla motivazione del provvedimento impugnato, viziandone il contenuto.

Non si rinverrebbe, dalla lettura del provvedimento impugnato, la motivazione che aveva indotto il Comune di Portici ad irrogare la misura demolitoria, essendosi lo stesso limitato ad adottare una motivazione assolutamente stereotipa, senza alcuna concreta considerazione della situazione in punto di fatto sottostante.

Si è costituito in giudizio il Comune di Portici che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva, in quanto sarebbe stato proposto dal solo LO RO e non anche dalla moglie IE SA, in quanto l’ordinanza impugnata era stata adottata nei confronti di entrambi, in qualità di comproprietari dell’unità immobiliare. Ha altresì eccepito un ulteriore profilo di inammissibilità, dato dalla mancata notifica del ricorso alla Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli nonché all'Ente Ville Vesuviane, in quanto ritenuti necessari controinteressati, posto che l'immobile di cui è causa è sottoposto a vincolo statale ai sensi dell'art.10 del D.lgs n.42/2004.

Ha comunque dedotto l’infondatezza del ricorso e, ad ogni buon conto, ha rappresentato di versare in atti la Relazione tecnica dell'UTC di dissequestro del cantiere prot. n. 10888 del 10 febbraio 2022, da cui si evince che parte ricorrente aveva provveduto, a seguito di dissequestro a tal fine disposto, alla rimozione della struttura in ferro saldata alle ringhiere del terrazzo, da intendersi parte integrante e sostanziale della memoria, affinché fosse rigettato il ricorso. Inoltre ha depositato la comunicazione di avvio del procedimento, menzionata nel provvedimento impugnato, regolarmente notificata a parte ricorrente.

Parte ricorrente ha prodotto una memoria per l’udienza camerale con la quale ha contestato le eccezioni sollevate da parte resistente ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.

Alla camera di consiglio del 12 aprile 2022 il Presidente, accogliendo l’istanza del difensore del ricorrente, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo camerale.

Entrambe le parti hanno prodotto documentazione ed una memoria ciascuna per l’udienza di discussione, insistendo sulle rispettive posizioni.

Parte resistente, oltre ad insistere per l’eccezione di inammissibilità del ricorso, ha altresì rappresentato che nella relazione istruttoria prot. 86306 del 3 dicembre 2021 il Tecnico comunale aveva precisato che l’opera realizzata, oltre ad essere in contrasto con le norme del d.P.R. n. 380/2001, si appalesava: “…in contrasto con le prescrizioni previste dall’art. 25 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale in quanto nella verticale interessata dal soppalco non potranno in nessun caso essere sistemati locali cucina…” ed invece il soppalco in questione sarebbe stato realizzato, per oltre il 50% della sua superfice, proprio sopra il vano cucina.

Parte ricorrente in data 16 dicembre 2025 ha depositato istanza di rinvio della trattazione della causa, ai fini della riunione con il ricorso assunto al numero di registro generale 2829 del 2024, proposto avverso l’ordinanza di demolizione n. 112 del 14 marzo 2024, adottata dal Settore Lavori Pubblici – Urbanistica – Edilizia – Patrimonio Pubblico del Comune di Portici, per connessione soggettiva ed oggettiva tra i due ricorsi.

All’udienza pubblica dell’8 gennaio 2026 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

Il Collegio ritiene, innanzitutto, di rigettare l’istanza di rinvio prodotta da parte ricorrente in data 16 dicembre 2025, per la circostanza che non occorre procedere alla riunione del presente giudizio con l’autonomo ricorso numero di registro generale 2829 del 2024, proposto dallo stesso ricorrente avverso la successiva ordinanza di demolizione n. 112 del 14 marzo 2024 del medesimo Comune di Portici, in quanto quest’ultimo non interferisce con la decisione dell’odierno giudizio, che è maturo per la decisione.

Devono altresì, in via preliminare, essere esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva e per la mancata notifica del ricorso alla Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli, nonché all'Ente Ville Vesuviane, in quanto ritenuti necessari controinteressati, sollevate dal Comune di Portici.

Le eccezioni sono infondate.

Deve ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva, in quanto sarebbe stato proposto dal solo LO RO e non anche dalla moglie IE SA, sebbene l’ordinanza impugnata fosse stata adottata nei confronti di entrambi in qualità di comproprietari dell’unità immobiliare, per la risolutiva circostanza che il ricorrente deve ritenersi legittimato proprio in quanto comproprietario dell’immobile, circostanza questa espressamente rappresentata nello stesso provvedimento oggetto di impugnazione dal Comune resistente.

Deve altresì ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità per la mancata notifica del ricorso alla Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli, nonché all'Ente Ville Vesuviane, per la risolutiva circostanza che essi non rivestono la qualifica di controinteressati, né sostanziali e né formali; al riguardo si precisa che l’ordinanza di demolizione risulta adottata esclusivamente dal Comune di Portici.

Il presente ricorso deve ritenersi in parte inammissibile per carenza di interesse ed in parte accolto, nei sensi di seguito esposti.

Ed invero l’odierno gravame è in parte inammissibile per carenza di interesse in riferimento agli abusi di cui al punto 2) dell’ordinanza di demolizione, interamente impugnata da parte ricorrente, in quanto, come rappresentato dal Comune di Portici nella memoria di costituzione e non oggetto di contestazione dalla medesima parte ricorrente, quest’ultima aveva provveduto, a seguito di dissequestro a tal fine disposto, alla rimozione della struttura in ferro saldata alle ringhiere del terrazzo.

Pertanto, mancando ormai lo stesso bene da demolire in quanto non più esistente, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in parte qua per carenza di interesse (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 6 marzo 2025, n. 1812, 12 ottobre 2023, n. 5558 e Sez. VIII, 25 giugno 2020, n. 2641), non sussistendo ab origine alcun interesse a contestare il suddetto abuso. Al riguardo si specifica che, peraltro, parte ricorrente non ha dedotto alcuna specifica censura volte a contestare nel merito le opere di cui al punto 2) del provvedimento impugnato.

In riferimento alle opere di cui al punto 1) l’ordinanza di demolizione deve ritenersi illegittimamente adottata, in quanto colgono nel segno le censure di difetto di istruttoria dedotte con il primo e sesto - rectius quinto - motivo di ricorso.

Occorre premettere che l’ordinanza di demolizione impugnata risulta fondata oltre che sulla circostanza che le opere erano state realizzate in assenza dei relativi titoli autorizzativi/abilitativi anche in quanto realizzate in violazione dell’art. 25 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale. In particolare, come rappresentato dalla stessa parte resistente nella memoria difensiva prodotta per l’udienza di discussione, nella relazione istruttoria prot. 86306 del 3 dicembre 2021, richiamata nel medesimo provvedimento impugnato e depositata in giudizio, il Tecnico comunale aveva precisato che l’opera realizzata, oltre ad essere in contrasto con le norme del d.P.R. n. 380/2001 si appalesava: “…in contrasto con le prescrizioni previste dall’art. 25 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale in quanto nella verticale interessata dal soppalco non potranno in nessun caso essere sistemati locali cucina…” ed invece il soppalco in questione sarebbe stato realizzato, per oltre il 50% della sua superfice, proprio sopra il vano cucina.

Al riguardo si ritiene che parte resistente avrebbe dovuto in via prioritaria verificare l’epoca di realizzazione del soppalco oggetto di contestazione e poi verificare la sua precisa ubicazione, in quanto non è neppure chiaro se l’immobile si trovi nel centro abitato o meno, al fine di stabilire la normativa esistente da applicare a quella data e trarre le relative conclusioni.

Ciò in quanto se effettivamente il soppalco fosse stato realizzato, come sostenuto da parte ricorrente, intorno agli anni 50/60 del secolo scorso, nel Comune di Portici poteva non essere ancora previsto l’obbligo del preventivo rilascio del titolo edilizio per le nuove costruzioni.

Ed invero a livello nazionale la data di introduzione dell’obbligo di rilascio della licenza edilizia per tutte le costruzioni, anche realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano è il 1° settembre 1967 (data di entrata in vigore dell’art. 10 della legge n. 765/1967, che ha sostituito l’art. 31 della legge n. 1150/1942).

E, comunque, solo una volta verificata la data di realizzazione del soppalco si sarebbe potuta verificare l’applicabilità o meno dell’art. 25 del Regolamento Urbanistico Edilizio Comunale in quanto adottata nel 2005 e, di conseguenza, se l’opera in contestazione fosse stata realizzata in violazione del Regolamento stesso.

Peraltro, come condivisibilmente rappresentato da parte ricorrente nel sesto - rectius quinto - motivo di ricorso, nel provvedimento impugnato è espressamente rappresentato che “( era già presente nell’anno 1994 così come risulta dalla documentazione presente nell’archivio della Polizia Municipale )”.

Tale circostanza avvalora la tesi di parte ricorrente che potrebbe trattarsi di un soppalco già esistente e che l’epoca di realizzazione sarebbe databile intorno agli anni 50/60 del secolo scorso in quanto, come più chiaramente rappresentato nella suddetta relazione istruttoria prot. 86306 del 3 dicembre 2021, redatta a seguito del sopralluogo eseguito in pari data, tale soppalco era stato rinvenuto ed anche oggetto di informativa di reato, ma per esso non erano stati mai adottati provvedimenti sanzionatori.

Inoltre deve ritenersi che, in riferimento alla realizzazione del soppalco intorno agli anni 50/60 del secolo scorso, parte ricorrente abbia dato un principio di prova, alla luce di quanto rappresentato nella consulenza di parte depositata in giudizio.

Tale principio di prova, ad avviso del Collegio, deve ritenersi sufficiente ed idoneo al fine di dimostrare lo stato legittimo dell’immobile edificato prima dell’imposizione dell’obbligo generalizzato di munirsi di un titolo abilitativo edilizio per l’esercizio dello jus aedificandi, ai sensi del comma 1- bis dell’articolo 9 del Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (comma 1- bis aggiunto dall'art. 10 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120), nel testo applicabile ratione temporis e, comunque, in parte qua non modificato dalle recenti modifiche legislative, che ha positivizzato sostanzialmente le conclusioni a cui era giunta la giurisprudenza amministrativa, e che, per quello che in questa sede interessa, così prevede: “ ….Per gli immobili realizzati in un'epoca nella quale non era obbligatorio acquisire il titolo abilitativo edilizio, lo stato legittimo è quello desumibile dalle informazioni catastali di primo impianto, o da altri documenti probanti, quali le riprese fotografiche, gli estratti cartografici, i documenti d'archivio, o altro atto, pubblico o privato, di cui sia dimostrata la provenienza, e dal titolo abilitativo che ha disciplinato l'ultimo intervento edilizio che ha interessato l'intero immobile o unità immobiliare, integrati con gli eventuali titoli successivi che hanno abilitato interventi parziali. Le disposizioni di cui al secondo periodo si applicano altresì nei casi in cui sussista un principio di prova del titolo abilitativo del quale, tuttavia, non sia disponibile copia ”.

Ed invero al riguardo si ritiene di confermare l’orientamento della Sezione (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. III, 18 luglio 2025, n. 5406, alla cui ampia motivazione e alla giurisprudenza richiamata si rinvia ai sensi dell'art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.) che ha in sintesi ritenuto che “ laddove si versi in materia di repressione degli abusi edilizi, gravi comunque sull'amministrazione “l'onere di adeguata istruttoria relativamente all'epoca di edificazione del manufatto ai fini della individuazione del regime giuridico applicabile alla fattispecie concreta, fermo restando, secondo l'ordinario criterio di riparto dell'onere della prova (art. 2697 c.c.), che è sul privato che afferma una diversa epoca di realizzazione del manufatto che incombe l'onere di provare la risalenza dell'immobile ad epoca anteriore [...]” (Cons. Stato, Sez. IV, 1 agosto 2017, n. 3840).

Pertanto, qualora la parte onerata abbia fornito sufficienti elementi probatori a sostegno delle proprie deduzioni, via via qualificati come "non implausibili" (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 febbraio 2022, n. 996), ovvero "dotati di alto grado di plausibilità" (v. Cons. Stato, 29 luglio 2020, n. 4833), pure ove non sia raggiunta la certezza processuale sulla datazione delle opere in contestazione, spetta alla parte pubblica fornire elementi di prova contraria - idonei a supportare il proprio assunto, alla base dell'impugnato ordine demolitorio, in ordine all'abusività delle opere sanzionate - in mancanza dei quali il provvedimento ripristinatorio deve essere annullato per difetto di istruttoria, risultando carente un adeguato accertamento del presupposto provvedimentale, dato dalla necessità del previo titolo abilitativo a legittimazione dell'intervento edilizio sanzionato.

Alla luce di tale quadro giurisprudenziale si è altresì operata una distinzione tra le ipotesi in cui il privato abbia fornito elementi probatori che consentano con certezza di escludere l'abusività delle opere e quelle in cui, viceversa, egli abbia prodotto elementi rilevanti ai fini del decidere, idonei a rendere verosimili le proprie allegazioni, ma non tali da consentire la sicura datazione del manufatto privo di titolo edilizio. In questa seconda ipotesi, ove l'Amministrazione abbia omesso di valutare adeguatamente in sede amministrativa gli elementi forniti, astenendosi dall'illustrare le ragioni della loro inconferenza, ovvero confutandoli, è comunque riscontrabile un difetto di istruttoria inficiante l'azione amministrativa, essendo l'agire pubblico motivato sulla ravvisata abusività delle opere, nonostante l'esistenza di un serio e apprezzabile dubbio (posto dagli elementi forniti dal privato e non adeguatamente confutati) sulla datazione del manufatto (Cons. Stato, sez. VI, 16 maggio 2022, n. 3807 ove si parla di "reali margini di dubbio"). La forma di tutela dell'annullamento per difetto di istruttoria risulta somministrabile anche "innanzi alla doverosa e vincolata repressione degli abusi edilizi", proprio qualora emerga un'oggettiva difficoltà di stabilire con "assoluta certezza" il tempo di realizzazione di opere edilizie abusive o risalenti nel tempo (Cons. Stato, Sez. II, 17 gennaio 2023, n. 606 cit., Cons. Stato, sez. VI, 20 marzo 2020, n. 2027).

Al riguardo la recente condivisibile giurisprudenza ha ritenuto che a fronte di un principio di prova del privato, secondo l’id quod plerumque accidit o, secondo il parametro del più probabile che non, di preesistenza dell’immobile anche al 1967, deve considerarsi ribaltato sul Comune l’onere probatorio (altrimenti gravante sul proprietario) di dimostrare il contrario (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sezione giurisdizionale, 19 agosto 2024, n. 654). ”.

Conclusivamente il Collegio ritiene che i su illustrati profili di illegittimità abbiano valenza assorbente rispetto agli altri motivi di gravame, sicché la loro fondatezza comporta l’accoglimento parziale dell’odierno ricorso in relazione alle opere di cui al punto 1), e, conseguentemente, l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 02/2022, prot. 539 del 4 gennaio 2022 in parte qua , per quanto di ragione di parte ricorrente.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico di parte resistente, nell’importo liquidato nel dispositivo, da distrarsi in favore del difensore di parte ricorrente, dichiaratosi antistatario.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile per carenza di interesse ed in parte lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla in parte l’ordinanza di demolizione n. 02/2022, prot. 539 del 4 gennaio 2022, per quanto di ragione di parte ricorrente.

Condanna parte resistente al pagamento di complessivi € 2.000,00 (euro duemila/00) a titolo di spese, diritti e onorari di causa, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato, nella misura effettivamente versata, in favore del difensore di parte ricorrente, dichiaratosi antistatario.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2026 con l'intervento dei magistrati:

AN AR IG, Presidente

Carlo Dell'Olio, Consigliere

SA IA, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
SA IA	AN AR IG

IL SEGRETARIO