Pubblicato il 12/05/2025

N. 00347/2025 REG.PROV.COLL.

N. 00155/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 155 del 2016, proposto da Consorzio Stabile Vitruvio S.C.A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Mollica, Francesco Zaccone, Rosi Occhiuzzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ancona Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Casali, con domicilio eletto presso lo studio Avv. Giovanni Carotti in Ancona, corso Mazzini, 160, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

DI ER S.r.l., Procura della Corte dei Conti per la Regione Marche, non costituiti in giudizio;
Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l’accertamento

del diritto al risarcimento del danno patito in ragione dell'illegittimità delle determinazioni e dell'operato tenuto dal Committente Ancona Ambiente S.p.A. nell'affidamento dell’ “ Appalto dei lavori di realizzazione del capping definitivo della discarica sita in località Galoppo, nel Comune di Chiaravalle (AN) " alla società DI ER s.r.l., anziché all'odierno esponente;

- per la conseguente condanna ex art.30 c.p.a. al risarcimento dei danni subiti e subendi, in ragione della mancata aggiudicazione della commessa;

Ove occorra, ai fini di cui all'art. 30 c.p.a., per l'accertamento e/o la declaratoria di illegittimità:

- di tutte le operazioni, degli atti e delle attività poste in essere dalla S.A. nell'ambito del sub-procedimento di verifica dei requisiti di moralità generale e di capacità speciale delle società DI ER s.r.l., a seguito delle quali è stata conferita illegittimamente efficacia all'aggiudicazione definitiva;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura in favore della società DI ER s.r.l., comunicato il 23 ottobre 2015, e della relativa nota di trasmissione;

- del provvedimento (ancorché non conosciuto negli estremi) a mezzo del quale BI, espletate le verifiche di legge, ha stipulato il contratto relativo all’appalto;

- di tutti gli atti, verbali e provvedimenti a mezzo dei quali è stata disposta l'ammissione alla procedura di DI ER, anziché la sua esclusione;

- di tutti gli atti, le determinazioni, i pareri e le valutazioni (ancorché non conosciuti) a mezzo delle quali BI S.p.A. ha ammesso alla gara DI ERe e considerato detta società in regola con le verifiche di legge previste dalla normativa vigente;

- del provvedimento prot. n. 1211 del 16.2.2016 e della relativa nota di trasmissione (del 17.2.2016), a mezzo del quale la S.A. ha rigettato la richiesta del Consorzio Vitruvio di voler revocare l'aggiudicazione in favore della DI ER e per l'effetto risolvere il contratto di appalto stipulato in data 21.12.2015;

- per quanto occorra, del provvedimento a mezzo del quale la S.A. ha negato l'ostensione delle risultanze del casellario ANAC, relativamente ad DI ER s.r.l.;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AnconaAmbiente S.p.A. e di Autorità nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2025 il dott. Fabio Belfiori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente agisce in giudizio contro la stazione appaltante, per il riconoscimento dei danni da ritenuto illegittimo affidamento dell’appalto dei lavori, con base di gara pari ad euro 3.143.110,67 oltre IVA, per la realizzazione del capping definitivo della discarica sita in località Galoppo, nel Comune di Chiaravalle (AN).

Riferisce che, espletate le operazioni di gara, in data 23 ottobre 2015, la S.A. comunicava al Consorzio Vitruvio l'aggiudicazione definitiva in favore della società DI ER s.r.l. senza rendere nota la posizione in graduatoria concorsuale degli altri soggetti partecipanti.

In data 3 novembre 2015, verificata autonomamente la propria collocazione al secondo posto della graduatoria, l'odierno ricorrente chiedeva l'ostensione di tutta la documentazione presentata in gara dalla società aggiudicataria, nonché l'ostensione delle risultanze delle verifiche condotte (ex art. 38 del codice dei contratti pubblici ratione temporis applicabile) dalla S.A. sull'aggiudicatario, compresa la verifica che la S.A. avrebbe dovuto condurre mediante accesso al casellario informatico detenuto dall'ANAC.

Tuttavia, avuto riguardo a tali ultime risultanze, AnconAmbiente negava l'ostensione asserendo che " i dati ... riguardanti le imprese qualificate, contenuti nel casellario informatico, sono riservati e tutelati ... "; quindi, concludeva per il rigetto della richiesta.

In data 21 dicembre 2015, AnconAmbiente S.p.A. ha comunicato la stipula del contratto d'appalto con la società DI ER s.r.l.

Parte ricorrente informa che “ da ultimo, in ragione di un pronunciamento giurisprudenziale del gennaio 2016 (TAR Toscana, Sez. II n. 11/2016), Vitruvio è venuto a conoscenza del fatto che la società DI ER è stata esclusa da altre procedure indette da altro committente (Anas) per aver omesso di dichiarare l'esistenza di una pregressa risoluzione contrattuale (disposta nel 2013 da Autostrade per l'Italia S.p.a.) risultante dalle annotazioni del casellario informatico detenuto dall' ANAC: ossia proprio dal documento di cui BI ha inspiegabilmente negato l'ostensione ”.

Si dice che l’aggiudicataria non solo ha omesso di dichiarare la pregressa risoluzione contrattuale, ma ha anche non veridicamente dichiarato " di non aver commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate da AnconaAmbiente e di non aver commesso altresì un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale ".

In ragione di quanto sopra, “ il 5 febbraio u.s., il Consorzio Vitruvio invitava e diffidava BI S.p.A. a sanzionare la grave violazione riscontrata, revocando l'aggiudicazione in favore di DI ER e disponendo la caducazione del contratto d'appalto medio tempore stipulato con la medesima società ”.

Tuttavia, la S.A. con comunicazione del 17 febbraio 2016, ha affermato che " la richiesta/diffida del 5.02.2016 non può essere presa in considerazione ad alcun fine ".

Nel ricorso (notificato il 22 febbraio 2016 e depositato il 9 marzo successivo) viene, quindi, dedotta la illegittimità dell'operato della S.A. evidenziando violazione di legge ed eccesso di potere, perché la P.A. avrebbe dovuto sanzionare con l'esclusione dalla gara e/o la revoca dell'aggiudicazione la non veridicità della dichiarazione resa dall’aggiudicataria ai sensi dell'art. 38, co 1 lett. f), del codice dei contratti pubblici, ratione temporis applicabile.

Parte ricorrente deduce che, vista la posizione in graduatoria, sarebbe stata sicuramente aggiudicataria dell'appalto de quo .

Si afferma che l'importo complessivo del danno patito dal Consorzio Vitruvio Sc.a.r.l. è da quantificarsi in euro 384.000,00 circa.

Si è costituita per resistere AnconAmbiente Spa, difendendosi con documenti e memorie.

L’ANAC, non indicata quale controinteressata nell’epigrafe del ricorso, ma alla quale è stato ad ogni modo notificato, si è costituita con memoria di mero stile.

Alla pubblica udienza del 9 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato e va respinto, per le seguenti ragioni.

Va in primo luogo rilevato che la domanda di danno non è stata preceduta da azione impugnatoria ex art. 29 cpa, né da azione ex art. 116 cpa avverso il diniego di accesso agli atti amministrativi citato.

L’istanza di accesso agli atti è stata formulata il 3 novembre 2015 e il diniego, per la parte relativa " alle risultanze contenute nel Casellario Informatico dell'Autorità di Vigilanza " è del 2 dicembre 2015. Tale comunicazione di rigetto recava, comunque, la seguente specificazione, “ come previsto dai comunicati del 27/02/2006 e del 13/06/2006 dell'Autorità di Vigilanza, i soggetti che posseggono un interesse qualificato e differenziato per accedere alla citata documentazione, dimostrando interesse e legittimazione, devono inoltrare formale richiesta direttamente all'Autorità stessa ” (cfr. doc. 3 allegato al ricorso).

Non emerge agli atti che parte ricorrente si sia attivata neanche in tal senso.

Dunque, anche a voler ritenere il mezzo di gravame all’esame quale impugnativa del diniego di accesso agli atti del Casellario informatico, la stessa sarebbe tardiva, essendo stato notificato il ricorso ben oltre i 30 giorni, previsti dall’art. 116 cpa, decorrenti dall’atto di diniego (emesso il 2 dicembre 2015, mentre, come visto, il ricorso all’esame è stato notificato il 22 febbraio 2016).

Pertanto, non ricorrendone i requisiti ex art. 32 c. 2 cpa non è nella specie percorribile la via della conversione dell’azione.

Va, altresì, rilevato che nella domanda di condanna al risarcimento viene chiesto, “ ove occorra ai fini di cui all'art. 30 c.p.a.”, l'accertamento e/o la declaratoria di illegittimità degli atti della procedura di appalto in rilievo.

Deve sotto questo profilo richiamarsi quanto già affermato dalla giurisprudenza in merito all’applicazione degli artt. 1227 c. 2 c.c. e 30 c. 3 u.p. c.p.a. relativamente ai danni evitabili facendo uso dell’ordinaria diligenza (che qui assume, peraltro, la qualificazione professionale, ex art. 1176 c. 2 c.c.), “ anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti ”.

E’ stato, sul punto, da questo TAR affermato in modo condivisibile e qui replicabile, che “ la scelta di non avvalersi tempestivamente della tutela impugnatoria che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe, in ipotesi, evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione del canone di buona fede e dell’obbligo di cooperazione, spezza il nesso causale fra provvedimento e pregiudizio e, per l'effetto, in forza del principio di auto-responsabilità codificato dall'art. 1227, comma 2, c.c., comporta la non risarcibilità del danno evitabile (Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5556) , (T.A.R. Marche, sez. II, 4 settembre 2023, n. 534; in termini, ex multis T.A.R. Marche, sez. I, 29 gennaio 2025, n. 59; sez. II, 21 settembre 2024, n. 748; T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 3 maggio 2023, n. 7529; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 11 ottobre 2024, n. 3369; Consiglio di Stato sez. V, 23 febbraio 2024, n.1831).

Alla luce di tali principi, in disparte la sussistenza dei danni lamentati e la loro ingiustizia, nella specie è mancante, dunque, il nesso causale, tra danni dedotti e condotta della P.A.

Parte ricorrente non ha attivato gli strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento per accedere agli atti, né ha tempestivamente gravato le determinazioni della p.a. ritenute lesive della propria posizione giuridica, interrompendo, per fatto proprio, il nesso causale tra danni dedotti e atti dell’amministrazione. Venendo a mancare un elemento costitutivo dell’illecito aquiliano (e in disparte gli ulteriori), non è, nella specie, configurabile alcun danno risarcibile.

In conclusione il ricorso va respinto.

Le spese sono regolate dal criterio di soccombenza, relativamente alla resistente AnconaAmbiente spa, con liquidazione nel dispositivo, mentre le altre possono essere compensate, data la costituzione di mero stile dell’ANAC.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite a favore di AnconaAmbiente spa, liquidate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori; compensate le altre.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente

Tommaso Capitanio, Consigliere

Fabio Belfiori, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Belfiori	Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO