Pubblicato il 21/03/2025

N. 02430/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01017/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1017 del 2025, proposto da Ab Analitica S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9587912348, rappresentata e difesa dall'avvocato Mauro Crosato, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Elitechgroup S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Dettori e Teresa Felicetti, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliera dei Colli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Cuccurullo, Rita Castaldo e Anna Rega, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

dell’affidamento a Elitech group s.p.a. del lotto n. 27 della procedura aperta per la fornitura di sistemi diagnostici per biologia molecolare e per microbiologia e virologia a seguito di risoluzione del contratto stipulato a valle della gara pubblica aggiudicata in favore di AB Analitica (impugnazione della deliberazione del direttore generale n. 79 del 31 gennaio 2025, comunicata il giorno 6 febbraio 2025, con ogni atto ad esso connesso, presupposto o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Elitechgroup S.p.A. e dell’Azienda Ospedaliera dei Colli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Rosaria Palma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso in trattazione la Ab Analitica agisce per l’annullamento della deliberazione n. 79 del 31 gennaio 2025, comunicata il successivo 6 febbraio 2025, con la quale l’Azienda Ospedaliera dei Colli ha affidato alla Elitech Group, seconda classificata nella procedura CIG 9587912348, la fornitura di sistemi diagnostici per biologia molecolare e per microbiologia e virologia (Lotto 27), previamente disponendo la risoluzione del contratto stipulato con la odierna ricorrente a valle dell’aggiudicazione disposta in precedenza in suo favore.

2. Parte ricorrente ha istato altresì per la declaratoria di inefficacia del contratto di fornitura, eventualmente medio tempore stipulato, ovvero, in via subordinata, il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi (in riferimento ai costi sostenuti per la gara, alla successiva stipula contrattuale, ai costi di installazione, formazione, svolgimento di prove, al successivo ritiro di apparecchiature non più vendibili, al mancato guadagno e la perdita di chance ingiustamente patiti) da liquidarsi secondo quanto disposto dall’art. 34, comma 4, c.p.a, ovvero nella diversa misura che verrà provata in corso di causa o ritenuta di giustizia.

3. Avverso le determinazioni dell’Azienda Ospedaliera intimata sono stati formulati i seguenti motivi:

1)Sulla clausola di prova: travisamento del fatto, eccesso di potere, motivazione contraddittoria, violazione di legge: art. 1521 c.c;

2) Sulla risoluzione del contratto: eccesso di potere, carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento del fatto;

3) Sulla “risoluzione del contratto”: eccesso di potere, contraddittorietà dell’azione amministrativa, violazione di legge: violazione dell’art. 21-quinques l. 241/1990 e art. 108 d.lgs 50/2016;

4) Sui poteri di espressione della capacità negoziale delle Aziende Sanitarie: incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge;

5) Sull’aggiudicazione a Elitech Group: eccesso di potere, travisamento del fatto, contraddittorietà dell’azione amministrativa, carenza dei presupposti, violazione di legge, violazione degli artt. 108 e 110 d.lgs 50/2016 .

4. Si sono costituite in resistenza la controinteressata e l’Azienda Ospedaliera dei Colli.

5. Alla camera di consiglio dell’11 marzo 2025, sentiti i difensori delle parti presenti, e previo avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a, la causa è stata trattenuta per la decisione.

6. Il ricorso, come fondatamente eccepito dalla difesa delle parti resistenti, è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo.

7. L’oggetto principale della contestazione è l’inesistenza dei presupposti per procedersi alla risoluzione del contratto intercorso con l'aggiudicataria, cui conseguirebbe l’illegittimo affidamento del servizio alla seconda classificata.

8. Principiando, in particolare, dall’applicabilità alla fattispecie in esame della disciplina della “vendita a prova” (art. 1521 c.c), l’odierna istante ritiene sussistenti non già i presupposti per la risoluzione del contratto quanto quelli della revoca ex art. 6 del Capitolato speciale di appalto.

9. In altre parole, secondo la prospettazione ricorsuale, in ragione della stipula di un contratto sospensivamente condizionato all'esito positivo della prova, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla revoca del contratto che postulerebbe, comunque, l’esercizio da parte della P.A del potere di autotutela.

10. La tesi non merita di essere condivisa.

11. In linea generale, l'individuazione del giudice munito di giurisdizione deve prescindere dalla qualificazione del provvedimento impugnato (come revoca, decadenza, risoluzione etc.) e deve essere definita con riferimento alla circostanza che l'Amministrazione imputi al privato l'inadempimento di obblighi assunti con il contratto ovvero che vengano in rilievo provvedimenti amministrativi espressione di ponderazione di interessi pubblici e caratterizzati dall'esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 febbraio 2023, n.3396).

12. Nella fattispecie, premesso che costituiva oggetto di affidamento un sistema diagnostico per biologia molecolare per trapiantati destinato all’U.O.C. Microbiologia e Virologia, il Capitolato speciale di appalto, nel distinguere le ipotesi di revoca da quelle di inadempimento, da un lato precisa che “ La fornitura è comunque sottoposta ad un periodo di verifica della buona qualità e funzionalità dei sistemi, stabilito in 6 mesi a partire dalla prima consegna, sulla base dei risultati ottenuti dall’impiego degli stessi. La non rispondenza dei sistemi alle esigenze sanitarie sarà dichiarata con apposita e documentata relazione a cura dei Sanitari utilizzatori, ed in questo caso si procederà alla revoca del contratto”; dall’altro, prevede la risoluzione del contratto, tra l’altro, per le ipotesi di “ manifesta incapacità o inidoneità nell’esecuzione della fornitura ” (art. 6 del Capitolato).

13. Ciò premesso, il provvedimento gravato e la documentazione in atti danno evidenza che proprio nel corso dei test di prova la stazione appaltante ha riscontrato che il prodotto non possedeva le caratteristiche indicate in sede di offerta, essendo stata contestata alla ricorrente la non conformità del sistema diagnostico alle caratteristiche minime ed al punteggio dichiarati nell’offerta tecnica e nelle IFU dei prodotti offerti.

14. Donde, la risoluzione del contratto non è dipesa dalla “ non rispondenza dei sistemi alle esigenze sanitarie ” che avrebbero legittimato la revoca del contratto, quanto piuttosto dalla contestazione della mancanza delle caratteristiche proprie della prestazione offerta.

15. Per quanto sopra la domanda azionata comporta la verifica del corretto adempimento delle obbligazioni assunte per effetto della stipula del contratto di appalto, e, quindi, la cognizione su diritti soggettivi in sede di esecuzione del contratto pubblico aggiudicato, nella quale, all’evidenza, prevale l'interesse della stazione appaltante alla corretta attuazione del programma negoziale.

16. In sede di esecuzione del contratto, invero, l’Amministrazione si pone al pari di un privato contraente esercitando capacità di diritto civile ed emettendo atti negoziali privatistici e non amministrativi, sicché in tale fase non sussistono posizioni di interesse legittimo.

17. Alla luce di quanto sopra osservato la cognizione della pretesa azionata spetta al giudice ordinario.

18. A tale conclusione non osta la domanda di annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata nella qualità di seconda classificata nella precedente procedura di gara trattandosi di atto immediatamente conseguente alla risoluzione contrattuale.

19. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo e va dunque declinata la giurisdizione in favore del Giudice Ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 11 c.p.a.

20. Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario, Estensore

Vincenzo Sciascia, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosaria Palma	Guglielmo Passarelli Di Napoli

IL SEGRETARIO