Pubblicato il 05/04/2022

N. 00559/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01531/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1531 del 2020, proposto da
TA Gallone, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovan Battista Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Massafra, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Caricato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'accertamento

del diritto al risarcimento di tutti i danni conseguenti all'annullamento della procedura selettiva per esami e titoli, indetta dal Comune di Massafra (TA) con determina dirigenziale n. 262 del 2/11/2010, per la copertura di un posto di Dirigente della Ripartizione "1 Risorse umane", come disposto dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza n. 5256/2020, pubblicata il 27 agosto 2020.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Massafra;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Andrea Vitucci nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2022, svoltasi nelle modalità di cui al Decreto del Presidente T.A.R. Lecce n. 8 del 15 marzo 2022, e uditi, per le parti, i difensori avv. G. B. Esposito, per la parte ricorrente, e avv. F.sco Caricato, per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) La ricorrente agisce per il risarcimento dei danni per perdita di chance in conseguenza dell’annullamento giurisdizionale del concorso per un posto di Dirigente della Ripartizione di Risorse Umane, bandito dal Comune di Massafra con determina dirigenziale n. 262 del 2 novembre 2010, e dal quale la ricorrente veniva esclusa all’esito della prima prova, perché ritenuta “non idonea”. Il bando (in doc. 3 ricorso) prevedeva prima lo svolgimento della prova orale e dopo quello della prova scritta, alla quale vanivano ammessi solo coloro che avessero superato l’orale.

2) La ricorrente si doleva dei suddetti esiti in sede giurisdizionale, ma le sue doglianze venivano respinte in primo grado con sentenze di questo T.A.R. nn. 1439/2012 (r.g.n. 116/2011) e 1440/2012 (r.g.n. 198/2011). Successivamente il Consiglio di Stato, previa riunione dei due appelli avverso le due sentenze (rispettivamente r.g.n. 2571/2013 e 2573/2013), con sentenza n. 5256 del 27 agosto 2020, riformava le decisioni di primo grado, così statuendo:

<< 3. - Nel merito gli appelli sono fondati, come già accertato con l’accoglimento del ricorso straordinario avverso la delibera n. 358 del 29 ottobre 2010, recante il regolamento di accesso all’ente, proposto da altro partecipante al concorso, su conforme parere di questo Consiglio di Stato, sez. I, 12 febbraio 2013, n. 579 (al quale non può che farsi integrale rinvio), che ha riconosciuto l’illegittima inversione procedimentale nella scansione delle prove, dovendo, a garanzia dell’anonimato, la prova scritta precedere quella orale.

Evidentemente l’annullamento del regolamento comporta la illegittimità derivata degli atti conseguenziali attinenti la procedura concorsuale controversa, ivi incluso il provvedimento di approvazione della graduatoria.

4. - Alla stregua di quanto esposto, gli appelli riuniti vanno accolti, e, per l‘effetto, in riforma della sentenza appellate, i ricorsi di primo grado vanno accolti, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati >>.

3) La ricorrente, col gravame in esame, chiede i danni per perdita di chance in conseguenza del suddetto annullamento giurisdizionale della suddetta procedura concorsuale, nella misura di euro 435.222,91 quale differenza tra la retribuzione che la stessa avrebbe percepito se avesse vinto il concorso suddetto e quella effettiva percepita dal 29 dicembre 2010 – che è la data di sottoscrizione del contratto tra il Comune e colei che era risultata vincitrice del concorso – ad oggi, oltre interessi, ovvero a diversa somma ritenuta di ragione.

4) Si è costituito in giudizio il Comune di Massafra, il quale, con memoria difensiva del 12 febbraio 2022, ha dedotto quanto segue:

- a) nel corso dei due giudizi di primo grado la ricorrente non ha curato una sollecita definizione della controversia, avendo rinunciato alla domanda cautelare (per tale dovendosi intendere la richiesta di cancellazione dal cd. ruolo delle sospensive) e chiesto una lunga serie di rinvii, come recita la narrativa processuale che si legge nelle sentenze di questo T.A.R. n. 1439/2012 e n. 1440/2012, sotto tali profili non appellate;

- b) anche nel corso del giudizio di appello, la ricorrente (in quella sede appellante) non ha presentato alcuna domanda cautelare (in presenza delle sentenze di primo grado di rigetto delle sue doglianze), limitandosi a palesare il proprio interesse alla decisione solo all’indomani dell’avviso di perenzione;

- c) la ricorrente non ha quindi tenuto un comportamento diligente che fosse volto a evitare gli asseriti danni (comunque contestati dal Comune resistente) che, nella prospettazione di cui al ricorso, sono parametrati a un arco temporale che va dal 2010 al 2020 (anno in cui è stata resa la sentenza di appello);

- d) il Comune, a seguito delle sentenze ad esso favorevoli di primo grado e mai sospese in appello, ha quindi nel frattempo avuto modo di riorganizzare le proprie strutture, provvedendo ad accorpare il posto di dirigente di risorse umane (per cui è causa) con quello di dirigente per le risorse finanziarie, così creando l’unica posizione dirigenziale relativa alle risorse umane e finanziarie;

- e) in particolare, il Comune ha adottato i) la Deliberazione di Giunta Comunale n° 358 del 19-12- 2012 (all. n. 25 documentazione comunale del 2 febbraio 2022), con la quale è stato approvato il nuovo assetto organizzativo dell’Ente e che prevede l’articolazione in cinque ripartizioni , con la rimodulazione dei settori assegnati a ciascun dirigente, ii) la Deliberazione di Giunta Comunale n° 10 del 22-1-2013 di approvazione della nuova rimodulazione dello schema del nuovo assetto organizzativo adottato con la deliberazione n°358/2012 (depositata in data 28.05.2020 all.n.2 agli atti del giudizio di appello concluso con la sent. n. 5256 del 27.08.2020), iii) la Deliberazione di Giunta Comunale n° 105 del 01-7-2015, con la quale veniva approvata la programmazione del fabbisogno del personale 2015-2017, prevedendo l’assunzione del dirigente risorse umane e finanziarie per l’anno 2015 (depositata in data 28.05.2020 all.n.2 agli atti del giudizio di appello concluso con la sent. n. 5256 del 27.08.2020), iv) la Determinazione dirigenziale n° 1731/R.G. del 26-10-2015 (all. n. 17 documentazione comunale del 2 febbraio 2022), di approvazione del bando inerente la procedura concorsuale per l'unico posto da dirigente risorse umane e finanziarie, v) la Determinazione dirigenziale n° 1742/R.G. del 27-10-2015 (all. n. 18 documentazione comunale del 2 febbraio 2022), di approvazione della modifica del bando inerente la procedura concorsuale per un posto da dirigente risorse umane e finanziarie;

- f) il Comune, in rigorosa esecuzione del giudicato di cui alla sentenza C.d.S. n. 5256/2020, ha adottato la D. D. n. 245 del 28.9.2020 (all. 15 documentazione comunale del 2 febbraio 2022), con la quale, in ragione dell’annullamento giurisdizionale della procedura concorsuale per cui è causa, ha risolto il contratto di lavoro, sottoscritto il 29.12.2010, con colei che, dieci anni prima, era risultata vincitrice del concorso (dott.ssa Latagliata);

- g) all'indomani della risoluzione del contratto appena riferito, l'Amministrazione ha avuto la necessità di coprire il posto resosi vacante e, prescindendo completamente dalla Dirigenza delle Risorse Umane alla luce dell'organizzazione degli uffici oramai consolidata dal 19.12.2012, con D.D. n.360 del 29.12.2020 (all. n.11 documentazione comunale del 2 febbraio 2022) ha indetto un nuovo Avviso Pubblico per l'assunzione a tempo determinato di n. 1 Dirigente Amministrativo da destinare alla 3° Ripartizione presso la quale era nel frattempo transitata la dott.ssa Latagliata;

- h) alla detta selezione ha partecipato anche l'odierna ricorrente risultandone “ non ammessa alla fase di valutazione del curriculum in quanto priva del requisito di accesso ”, come evidenziato alla pag.1 del Verbale n.1 del 20.04.2021 della Commissione della selezione di n.1 Dirigente Amministrativo da destinare alla 3° Ripartizione, ai sensi dell'art.110, comma 1, del D. Lgvo n. 267/2000 (all. n.12 documentazione comunale del 2 febbraio 2022);

- i) l'esito definitivo della selezione si è avuto con l'adozione della D.D. n. 1006 del 25.05.2021 (all. n.13 documentazione comunale del 2 febbraio 2022) e del successivo Decreto sindacale n.70 del 30.12.2021 di conferimento dell'incarico dirigenziale ai sensi dell’art. 110, comma 1, del D. Lgvo n. 267/2000 (all. n.14 documentazione comunale del 2 febbraio 2022);

- j) nessuno dei provvedimenti testé riferiti – sia quelli di riorganizzazione delle strutture comunali intervenuti nelle more della sentenza di appello sia quelli conseguenti alla sentenza di appello – è stato gravato in alcun modo dall'odierna ricorrente, che, invece, il 04.12.2020 aveva già notificato il ricorso introduttivo di cui oggi è causa;

- k) il risarcimento del danno non può dipendere dal mero annullamento giurisdizionale degli atti impugnati;

- l) nella fattispecie per cui è causa, laddove la domanda è riferita a una situazione soggettiva di interesse legittimo pretensivo, il risarcimento del danno è subordinato all'ulteriore dimostrazione volta a provare che, se l’amministrazione avesse agito correttamente e quindi se il concorso avesse previsto l'inversione delle prove, così come deciso dalla sentenza n. 5256/2020 del C.d.S., la dott.ssa Gallone lo avrebbe vinto, aggiudicandosi il posto conteso, nonostante l'inesistenza di alcuna riserva per i dipendenti interni, misurandosi in posizione assolutamente paritaria con tutti gli altri concorrenti ammessi alla selezione;

- m) infatti, con delibera di Giunta n. 359 del 29 ottobre 2010 (all. 19 documentazione comunale del 2 febbraio 2022), era stato precisato che la riserva di posti per il personale già dipendente poteva ritenersi operativa se il concorso avesse avuto ad oggetto almeno due posti, ma non nel caso di concorso per posto unico, come quello per cui è causa;

- n) quindi la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare – ma non lo ha fatto – che, una volta rimosso il fattore ostativo illegittimamente oppostole dal Comune, avrebbe i) superato la prova scritta, ii) successivamente superato quella orale, iii) conseguito una votazione complessiva talmente alta da garantirle il primo posto in assoluto per classificarsi prioritariamente rispetto agli altri candidati e quindi aggiudicarsi l'unico posto di Dirigente Ripartizione Risorse Umane del Comune di Massafra disponibile, iv) patito, a seguire, le conseguenze dannose dell’illecito, le quali debbono qualificarsi in termini di perdita non dell’utilità, ma della chance di conseguire quella utilità, mentre la ricorrente non ha chiesto il ristoro della perdita di chance ma delle utilità, cioè delle differenze retributive, totalmente slegate dalla realtà;

- o) nel caso di specie, il giudicato non contiene alcun accertamento sulla spettanza del bene della vita, limitandosi di contro a stigmatizzare la sola inversione tra prova scritta e orale, lasciando quindi impregiudicati tutti gli ulteriori profili relativi allo svolgimento della procedura concorsuale, conseguentemente rimessi alla P.A.;

- p) diversamente, l’assunto della ricorrente si fonda sul fatto che, se fosse stato rispettato l’ordine delle prove, la stessa avrebbe sicuramente vinto il concorso ma, così opinando, la ricorrente ignora lo spazio valutativo del Comune in ordine alle prove che la stessa avrebbe di nuovo dovuto sostenere;

- q) inoltre, nel concorso che è poi stato annullato in sede giurisdizionale, la ricorrente era stata esclusa già all’esito della prima prova per inidoneità, quindi non per la inversione tra prova scritta e orale (che è l’unico aspetto oggetto di giudicato);

- r) in relazione alla quantificazione dei danni, non possono essere assunte le voci retributive legate all’effettivo svolgimento dell’incaico dirigenziale (retribuzione di posizione, di risultato, le provvidenze assistenziali, previdenziali, pensionistiche e le imposte connesse al reddito);

- s) dal punto di vista temporale, poi, il danno andrebbe in primo luogo circoscritto fino al momento della soppressione del posto messo a concorso, cioè fino al 19 dicembre 2012 che è la data di adozione della delibera di giunta comunale n. 358 (all. 25 documentazione comunale del 2 febbraio 2022), con cui il posto di dirigente delle risorse umane è stato accorpato con quello di dirigente delle risorse finanziarie;

- t) fermo restando che, per tutto quanto dedotto, il contegno negligente della ricorrente spezza ogni nesso di causalità, il danno, ove riconosciuto, andrebbe limitato a una cifra simbolica e commisurata a una effettiva perdita di chance, in ogni caso con deduzione dell’ aliunde perceptum .

5) Con replica del 22 febbraio 2022, la ricorrente:

- a) al fine di smentire le deduzioni del Comune sulla negligenza nella cura delle proprie ragioni nel giudizio poi esitato nella sentenza di appello (a lei favorevole), ha controdedotto che in sede di appello ha presentato domanda di prelievo in data 24/02/2014, istanza di fissazione di udienza ex art. 82 c.p.a. in data 2/11/2018 e ulteriore istanza di prelievo in data 20/05/2019;

- b) in ragione dell’annullamento degli atti concorsuali già in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato (richiamato anche nella sentenza C.d.S. n. 5256/2020), proposto da altro candidato, ha dedotto di aver notificato atto di diffida al Comune nell’agosto 2013, atto allegato alla replica del 22 febbraio 2022;

- c) ha ribadito le proprie ragioni.

6) Con replica del 22 febbraio 2022, la difesa del Comune:

- a) ha chiesto lo stralcio dell’atto di diffida depositato dalla ricorrente il 22 febbraio 2022, in quanto tardivo;

- b) ha chiesto che il Collegio ordinasse la cancellazione dell’aggettivo (meglio indicato in atti) con cui la difesa della ricorrente, nella replica del 22 febbraio 2022, ha definito la memoria del Comune depositata il 12 febbraio 2022;

- c) ha chiesto il risarcimento del danno non patrimoniale conseguente alla suddetta espressione, da liquidarsi equitativamente, con richiesta di pubblicazione del capo di sentenza che riconosce il danno ex art. 89, comma 2, c.p.c.;

- d) ha ribadito le proprie ragioni (relative, cioè, alla insussistenza della responsabilità del Comune, sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo).

7) All’udienza pubblica del 16 marzo 2022, in occasione della quale il difensore del Comune rinunciava all’istanza ex art. 89 c.p.c. (v. verbale), la causa è stata trattenuta in decisione.

8) In via preliminare, il Collegio ritiene di disporre lo stralcio dell’atto di diffida del 2013, in quanto depositato da parte ricorrente in data 22 febbraio 2022 e, quindi, tardivamente.

9) Parimenti in via preliminare, il Collegio prende atto della rinuncia della parte resistente alla domanda formulata ex art. 89 c.p.c..

10) Per quanto attiene alla pretesa avanzata, il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto per le ragioni che seguono:

- a) l’annullamento giurisdizionale del concorso è stato disposto a causa dell’inversione procedimentale delle prove, con la conseguenza che, ove la P.A. avesse ripetuto la selezione, non può certo affermarsi, come invece pretende la ricorrente, che la dott.ssa Gallone avrebbe sicuramente vinto la selezione, in quanto non è dato sapere come le rinnovate prove dei candidati sarebbero state valutate dalla Commissione d’esame né quale punteggio la ricorrente avrebbe ottenuto in guisa da consentirle di collocarsi al primo posto della graduatoria;

- b) tanto si rileva anche qualora vi fosse stata la riserva di posti in favore dei dipendenti comunali, riserva che, per poter operare, richiede pur sempre il superamento delle prove di selezione;

- c) nel caso di specie, come dedotto documentalmente dal Comune, la riserva non vi era nemmeno, trattandosi di un solo posto dirigenziale messo a concorso;

- d) la ricorrente, in luogo di domandare il risarcimento della chance partecipativa, non ha fatto altro che articolare una domanda volta a una vera e propria ricostituzione ex post di una carriera dirigenziale mai svolta e rispetto alla quale non vi è alcuna prova – né potrebbe esserci, in ragione del tipo di vizio che ha travolto la procedura concorsuale – del fatto che, se il concorso si fosse svolto regolarmente, la dirigenza sarebbe stata appannaggio della ricorrente;

- e) se invece la ricorrente avesse voluto effettivamente salvaguardare il proprio interesse partecipativo, avrebbe dovuto, senza ombra di dubbio, in primo luogo attivarsi con la richiesta di tutela in via d’urgenza nel corso del primo e del secondo grado del giudizio relativo agli atti concorsuali, al fine di ottenere pronunce che, sebbene interinali, avrebbero potuto incidere sull’attività amministrativa nel frattempo realizzata dal Comune;

- f) ove mai la tutela interinale, seppur richiesta, non fosse stata concessa e il Comune fosse andato comunque avanti nella sua attività riorganizzativa (che ha visto anche la soppressione di quel posto dirigenziale), allora la ricorrente avrebbe avuto eventualmente titolo a un risarcimento per equivalente della frustrata chance partecipativa, ma soddisfacendo almeno quella condizione minima rappresentata dalla dimostrazione di essersi attivata per una pronta tutela della propria situazione giuridica e, in termini generali, per una sollecita definizione della fase processuale di merito, cosa che invece non risulta, in quanto i) nel giudizio di primo grado, la ricorrente rinunciò alla domanda cautelare e chiese diversi rinvii, ii) nella fase di appello, l’interessata non chiese la tutela cautelare, presentò istanza di prelievo nel 2014 e depositò istanza di fissazione d’udienza conseguente ad avviso di perenzione quinquennale;

- g) la ricorrente si è cioè disinteressata della tutela della sua chance partecipativa e di ciò non si può attribuire, oggi, il peso al Comune.

11) Per le esposte ragioni il ricorso va respinto.

12) Le spese di lite possono essere compensate per la peculiarità del caso esaminato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2022, tenutasi con le modalità di cui al Decreto del Presidente T.A.R. Lecce n. 8 del 15 marzo 2022, con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

Andrea Vitucci, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Andrea Vitucci	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO