Pubblicato il 07/04/2021

N. 00448/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00994/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 994 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
ON RV Qualificati - C.I.Q., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Marinella Baldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Generale RV Municipali di Verona s.p.a. (SM Verona s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Leoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

V. GL s.r.l. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento con Co.Ro.Met s.r.l. e Sologas s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Fardello e David Fossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Easy RV a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dell’aggiudicazione della gara di appalto indetta dalla SM Verona s.p.a. avente ad oggetto i lavori di sostituzione di circa 60.000 contatori gas G4 e G6 con modello elettronico, valore stimato € 3.000.000,00 (iva esclusa), indetta per la società controllata TI s.p.a., comunicata a mezzo del Portale Acquisti di SM Verona s.p.a. in data 31 agosto 2020;

degli atti e dei verbali di gara di cui in particolare:

- la graduatoria definitiva trasmessa in allegato a mezzo del Portale Acquisti di SM Verona s.p.a. in data 27 agosto 2020;

- il verbale delle sedute di gara dell’11 agosto 2020 e 13 maggio 2020;

- il capitolato speciale di appalto;

- il documento di “ Valutazione tecnico economica delle offerte ”, allegato al capitolato speciale di appalto;

- il documento “ Schema offerta tecnica ”;

nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra cui, in particolare:

- il provvedimento del 30 luglio 2020 comunicato a mezzo del Portale Acquisti di SM Verona s.p.a. con cui è stata rigettata l’istanza per l’annullamento in autotutela formulata in data 28 luglio 2020;

- il provvedimento del 29 settembre 2020 comunicato a mezzo del Portale Acquisti di SM Verona s.p.a. con cui è stata rigettata l’istanza per l’annullamento in autotutela formulata in data 22 settembre 2020;

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto che dovesse eventualmente essere medio tempore stipulato dalla stazione appaltante con l’aggiudicataria, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lettere c) e d), e 122 del d.lgs. n. 104 del 2010;

e per l’aggiudicazione a favore della costituenda A.T.I. tra il ON ricorrente e So.Sel. s.p.a., con subentro della stessa nel contratto che dovesse eventualmente essere medio tempore stipulato, con l’impresa risultata illegittimamente aggiudicataria;

o, in ipotesi, per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SM Verona s.p.a. e di V. GL s.r.l. a socio unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Generale RV Municipali di Verona s.p.a. (in seguito, SM) pubblicava l’avviso per manifestazione di interesse per l’affidamento dei “ Lavori di sostituzione di circa 60.000 contatori gas g4 e g6 con modello elettronico ”, CIG: 8368088CA9, del valore stimato di € 3.000.000,00, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (offerta tecnica, 70 punti; offerta economica, 30 punti).

In base al capitolato speciale i criteri e i sub criteri di valutazione delle offerte tecniche erano i seguenti:

1) “ Numero di operatori specializzati che l’impresa offerente intende mettere a disposizione … in un numero non inferiore a 15 per lo svolgimento del presente appalto ”, fino a 10 punti;

2) “ Esperienza maturata dall’impresa in almeno un servizio analogo a quello richiesto nel presente appalto espresso in numero di PdR installati nell’ultimo quadriennio ”, fino a 25 punti;

3) “ Modalità esecuzione delle sostituzioni dei contatori presso il cliente finale ”, fino a 5 punti;

4) “ Modalità per l’esecuzione di attività di verifica della comunicazione dei dati contatori presso il cliente finale ”, fino a 5 punti;

5) “ Formazione tecnica per le attività delle sostituzioni dei contatori ”, fino a 15 punti.

6) “ Centralino telefonico dedicato” , fino a 5 punti;

7) “ Disponibilità squadre operative per interventi su segnalazione clienti finali ”, fino a 5 punti.

In particolare in relazione al criterio 5) “ Formazione tecnica per le attività delle sostituzioni dei contatori”, il capitolato stabiliva che “ il concorrente dovrà fornire per il personale di cui al punto 1):

a) adeguata documentazione che comprovi l’avvenuta formazione di corso di tipo G per gli addetti operativi della distribuzione gas e sistemi di misura;

b) adeguata documentazione dell’avvenuta formazione di corsi tecnici sulle procedure e istruzioni operative, sulla valutazione dei rischi dell’attività di sostituzione di misuratori gas;

c) adeguata documentazione dell’avvenuto affiancamento dei nuovi operatori assunti in conformità a quanto richiesto dal d.lgs. 81/08 per l’addestramento in campo ”.

Per la determinazione del punteggio venivano stabilite le seguenti modalità:

“- Superamento del percorso formativo.

Se tutti gli operatori di cui al punto 1) hanno superato i corsi a) con certificato di superamento e b) con esito positivo dell’esame finale. Punti 6 (a seguito di rettifica, punti 8);

Se almeno il 60% degli operatori di cui al punto 1) hanno superato i corsi a) con certificato di superamento e b) con esito positivo dell’esame finale. Punti 2 (a seguito di rettifica, punti 5).

In tutti gli altri casi 0 punti .

- Superamento dell’addestramento.

Se tutti gli operatori di cui al punto 1) hanno superato la fase di addestramento con modulo di affiancamento con esito positivo. Punti 5;

Se almeno il 60% degli operatori di cui al punto 1) hanno superato la fase di addestramento con modulo affiancamento con esito positivo. Punti 2.

In tutti gli altri casi 0 punti”.

In sede di chiarimenti con riferimento ai punti a) e b) SM aveva precisato che “per entrambi i criteri, il relativo punteggio tecnico verrà attribuito in caso di possesso dell’attestato di formazione di corsi di tipo CIG cioè per gli addetti operativi della distribuzione gas e sistemi di misura. Si specifica inoltre che il rilascio dell’attestato da parte dell’ente formatore, equivale a comprova dell’esito positivo dell’esame. Si conferma inoltre che il superamento dell’addestramento si riferisce all’affiancamento interno e, quindi, che la relativa comprova può essere dimostrata con i modelli predisposti sulla base delle apposite procedure interne all’azienda ”.

1.1. In pendenza del termine per la presentazione dell’offerta, il ricorrente presentava istanza di annullamento del bando, censurando il criterio di valutazione delle offerte 2) in quanto privilegerebbe il requisito soggettivo dell’esperienza pregressa rispetto agli elementi oggettivi dell’offerta. L’istanza veniva tuttavia respinta dalla stazione appaltante.

1.2. All’esito della gara risultava: prima l’AT composta da GL e OR (in seguito, AT GL), con punti 83,96; seconda Easy RV (in seguito, Easy RV), con punti 82,79; terza l’AT composta dal ON RV Qualificati e da So.Sel s.p.a. (in seguito AT CIQ), con punti 82.

In data 31 agosto 2020 veniva quindi comunicata l’aggiudicazione dell’appalto a favore dell’AT GL.

1.3. In data 1 e 16 settembre 2020 la ricorrente presentava istanza di accesso agli atti chiedendo in particolare l’esibizione della documentazione prodotta dai concorrenti in relazione al criterio di valutazione delle offerte 5) “Formazione tecnica per le attività delle sostituzioni dei contatori” .

La stazione dava solo parziale riscontro all’istanza di accesso e ciononostante dichiarava che “ non esiste alcuna documentazione aggiuntiva nell’offerta tecnica dell’AT GL a parte le relazioni di cui ai punti PN03 e PN04 ” e in relazione all’offerta di Easy RV rinviava genericamente al verbale della commissione.

2. Con ricorso notificato in data 30 settembre 2020 e depositato in data 8 ottobre 2020, il ON RV Qualificati (in seguito, CIQ) impugnava gli atti della procedura sulla base dei seguenti motivi.

I - Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 95 e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria .

Non dovevano essere attribuiti 15 punti in relazione al criterio di valutazione 5) all’AT GL (prima classificata) e ad Easy RV (seconda classificata).

In base alla documentazione esibita a seguito dell’istanza di accesso risulta che tali concorrenti non hanno documentato – come invece richiesto dalla legge di gara – lo svolgimento delle previste attività formative. Ad entrambe le imprese dovevano quindi essere attribuiti 0 punti, con conseguente aggiudicazione dell’appalto al ON ricorrente.

II – In subordine, violazione e/o falsa applicazione artt. 86, 95 e 133 d.lgs. n. 50 del 2016; commistione e/o confusione tra criteri (soggettivi) di selezione dei concorrenti e criteri (oggettivi) di aggiudicazione, eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta e irragionevolezza .

Il criterio di valutazione 2) “ Esperienza maturata dall’impresa in almeno un servizio analogo a quello richiesto nel presente appalto espresso in numero di PdR installati nell’ultimo quadriennio ”, realizzerebbe una commistione e/o confusione tra criteri soggettivi e oggettivi vietata dagli artt. 86 e 95 del d.lgs. 50 del 2016.

L’attribuzione di 25 crediti in relazione a tale criterio premierebbe in modo eccessivo l’elemento soggettivo - l’esperienza acquisita nel settore – a discapito della qualità oggettiva dell’offerta, in violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza.

In base ai criteri oggettivi stabiliti dalla legge di gara, il migliore offerente sarebbe stato il ON ricorrente.

3. Si costituivano in giudizio l’AT GL e SM che in via preliminare eccepiva l’inammissibilità del ricorso perché non notificato a TI RG s.p.a., società per conto della quale SM ha indetto la procedura, che ha aggiudicato l’appalto e che avrebbe stipulato il contratto.

Nel merito, in relazione al primo motivo, SM dava atto che per un “ errore impiegatizio ” in sede di riscontro all’istanza di accesso erano stati inviati alla ricorrente “ solo gli attestati di partecipazione della mandante CO RO MAT “.

La resistente provvedeva quindi al deposito della documentazione presentata dalla aggiudicataria in sede di offerta in relazione al criterio di valutazione 5), rimarcandone la completezza.

In relazione al secondo motivo, SM rilevava che la scelta discrezionale di attribuire 25 punti al criterio esperienziale di cui al punto 2) era giustificata dalla pericolosità dell’attività attinente al gas oggetto del contratto. Inoltre, riferendosi al numero complessivo di PdR installati nell’ultimo quadriennio, il criterio 2) non avrebbe carattere soggettivo e consentirebbe di premiare anche l’operatore che solo da pochi anni sia entrato nel mercato.

4. Con ordinanza n. 527 del 23 ottobre 2020 questa Sezione respingeva per difetto del presupposto del fumus boni iuris la domanda cautelare proposta dalla ricorrente:

- in relazione al primo motivo, in quanto “ l’aggiudicataria risulta avere documentato i requisiti di formazione dei propri dipendenti (allegato 4 della resistente) ”;

- in relazione al secondo motivo, in quanto, in ragione della delicatezza della prestazione di facere oggetto del contratto, non appare manifestamente illogica l’indicazione dell’esperienza pregressa come elemento di valutazione dell’offerta né il punteggio ad essa assegnato, stante l’incidenza di tale elemento sulla esecuzione della prestazione.

5. Con ricorso per motivi aggiunti (propri), notificato in data 18 novembre 2020 e depositato in data 2 dicembre 2020, CIQ proponeva i seguenti ulteriori motivi di impugnazione.

I - Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis e degli artt. 95 e ss. del d.lgs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Né il personale della prima classificata né tantomeno quello della seconda – sostiene il ricorrente - hanno partecipato e superato fruttuosamente corsi di “ tipo CIG ” nella misura richiesta dalla lex specialis (pari al 100% del personale).

Gli attestati prodotti dalla R.T.I. GL, relativi ai corsi svolti dal personale della mandante Sologas, e dalla Easy RV non sarebbero “ di tipo CIG ”.

I corsi “ di tipo CIG ” sarebbero infatti esclusivamente i corsi organizzati direttamente dal Comitato Italiano Gas (CIG) e i corsi organizzati da soggetti collegati al CIG.

Qualora sull’attestato di formazione rilasciato dall’ente formativo non vi sia esposto il “ logo CIG ” o non vi sia un esplicito riferimento all’accordo con il CIG, non potrebbe trattarsi di un corso “ di tipo CIG ”.

II - Eccesso di potere, illogicità manifesta.

Stante il rilievo attribuito all’elemento esperienziale in ragione della delicatezza della prestazione oggetto dell’appalto, sarebbe illogico non considerare in modo altrettanto incisivo l’esperienza e la competenza del personale che verrà impiegato nell’appalto. L’operato della stazione appaltante – che ha premiato anche la frequenza a corsi diversi da quelli organizzati dal CIG o da un soggetto ad esso collegato – deve quindi ritenersi viziato da eccesso di potere per l’illogicità nella valutazione della preparazione teorica del personale delle imprese risultate prime in graduatoria.

6. Le parti depositavano memorie e repliche, in cui le resistenti contestavano nel merito le censure proposte con i motivi aggiunti e all’udienza del 24 febbraio 2021 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Infondata è l’eccezione preliminare di inammissibilità dell’azione di annullamento per la mancata notifica del ricorso a TI s.p.a..

Vero è, come deduce SM, che TI s.p.a. è il soggetto nell’interesse del quale è stata indetta la procedura e che all’esito avrebbe dovuto provvedere alla sottoscrizione del contratto.

Va però rilevato che, come puntualmente chiarito dall’Adunanza Plenaria, “ ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente ‘ … alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato … ’” (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 maggio 2018, n. 8).

E nel caso in esame gli atti di gara oggetto di impugnazione risultano emessi da SM.

2. Per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente il primo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, con cui il ricorrente lamenta che alla aggiudicataria e alla seconda classificata non dovevano essere attribuiti 15 punti in relazione al criterio di valutazione delle offerte 5) “ Formazione tecnica per le attività delle sostituzioni dei contatori” in quanto non risulterebbe documentato che il personale di tali imprese abbia partecipato e superato fruttuosamente corsi di “ tipo CIG ” nella misura richiesta dalla lex specialis (pari al 100% del personale).

2.1. Tali motivi risultano infondati in fatto.

Come rilevato da SM, per un “ errore impiegatizio ” in sede di riscontro all’istanza di accesso erano stati inviati alla ricorrente “ solo gli attestati di partecipazione della mandante CO RO MAT “.

In data 19 ottobre 2020 SM ha prodotto copia degli attestati di partecipazione ai corsi e affiancamento dei dipendenti dell’aggiudicataria (documento 4 di SM), da cui risulta l’effettivo possesso dei titoli di cui al criterio di valutazione 5).

2.2. Non condivisibile è la censura di cui al primo motivo del ricorso per motivi aggiunti secondo cui per corsi “ di tipo CIG ” dovrebbero intendersi esclusivamente i corsi organizzati direttamente dal Comitato Italiano Gas (CIG) e i corsi organizzati da soggetti collegati a tale Comitato.

L’espressione “ corsi di tipo CIG ”, per quanto AT , deve ritenersi idonea a ricomprendere non solo i corsi accreditati dal Comitato Italiano Gas (CIG), ma anche i corsi a questi assimilabili.

In sede di chiarimenti SM aveva in effetti precisato che “il relativo punteggio tecnico verrà attribuito in caso di possesso dell’attestato di formazione di corsi di tipo CIG cioè per gli addetti operativi della distribuzione gas e sistemi di misura” (documento n. 3 di SM).

Per giurisprudenza costante l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al principio per cui, in caso di dubbi interpretativi, deve essere preferita la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090).

Ciò a fortiori allorché la clausola della legge di gara si presenti di dubbia compatibilità con i principi costituzionali e del diritto dell’Unione europea (Cons. Stato, Sez. V, 31 maggio 2018, n. 3262).

La disposizione della legge di gara in questione in questo caso non definisce i requisiti di partecipazione e non ha un effetto diretto escludente; tuttavia, se interpretata in senso restrittivo come riferita ai soli corsi accreditati dal Comitato Italiano Gas (CIG), avrebbe un effetto indirettamente limitativo della concorrenza, favorendo di fatto le imprese che operano nel contesto nazionale.

In questo senso si impone l’interpretazione, letteralmente corretta e comunitariamente conforme, dell’espressione “ corsi di tipo CIG” come riferita ai corsi assimilabili a quelli CIG – “ o equivalenti ” – ossia organizzati da soggetti certificati e rivolti agli addetti operativi della distribuzione gas e sistemi di misura.

2.2. Fermo quanto sopra, non presenta in ogni caso evidenti profili di illogicità la valutazione, compiuta dalla stazione appaltante, di equivalenza-idoneità a soddisfare il requisito richiesto, espressa con riguardo all’attestato di frequenza del corso “ LINEE GUIDA CIG N. 12 - Attivazione, riattivazione e sospensione della fornitura del gas ”, rilasciato dalla società Dahlia Service s.r.l., società certificata UNI EN ISO 9001:2015 per “ Progettazione ed erogazione servizi di consulenza aziendale sui sistemi di gestione e corsi di formazione in ambito sicurezza sul lavoro ” (documento n. 10 della controinteressata) e accreditata come “ Ente Territoriale CF24 (AF24/TO001-01/19) ”, per lo svolgimento di corsi di formazione riconosciuti “ secondo l’Accordo Stato Regione ” (documento n. 11 della controinteressata).

2.3. Stante l’infondatezza delle censure relative al punteggio attribuito all’aggiudicataria, risultano inammissibili per carenza di interesse le censure rivolte al punteggio attribuito alla seconda classificata.

3. Infondato è il altresì il secondo motivo del ricorso principale con cui il ricorrente lamenta il peso eccessivo attribuito al criterio di valutazione 2) “ Esperienza maturata dall’impresa in almeno un servizio analogo a quello richiesto nel presente appalto espresso in numero di PdR installati nell’ultimo quadriennio ” in relazione al divieto di commistione tra criteri soggettivi e oggettivi di cui agli artt. 86 e 95 del d.lgs. 50 del 2016.

3.1. Come chiarito dalla giurisprudenza più recente, il divieto di commistione tra criteri soggettivi ed oggettivi non è assoluto e va inteso cum grano salis , consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione dell’offerta, di prevedere nel bando di gara elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare la specifica attività oggetto di gara (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916).

Alla luce di tali rilievi in ragione della delicatezza della prestazione di facere oggetto del contratto, non risulta manifestamente irragionevole l’indicazione dell’esperienza pregressa come elemento di valutazione dell’offerta né il punteggio ad essa assegnato, stante l’incidenza di tale elemento sull’esecuzione della prestazione.

4. Infondato è infine il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti con cui il ricorrente lamenta che sarebbe sostanzialmente contraddittorio premiare in modo selettivo l’elemento esperienziale e valutare in modo invece flessibile l’esperienza e la competenza del personale che verrà impiegato nell’appalto, premiando anche la frequenza di corsi non direttamente riferibili al CIG.

Invero, come si è detto, non risulta irragionevole l’aver ritenuto assimilabile al corso CIG il corso relativo alle “ LINEE GUIDA CIG N. 12” organizzato dalla società accredita Dahlia Service s.r.l..

Tanto più che, come pure si è evidenziato, tale interpretazione risulta maggiormente conforme ai principi di concorrenza e di apertura comunitaria del mercato degli appalti.

5. La domanda di annullamento deve pertanto essere respinta.

Ne deriva l’infondatezza delle consequenziali domande di dichiarazione di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, che vanno pertanto entrambe respinte.

6. Per la peculiarità della fattispecie ed in particolare in ragione dell’errore posto in essere da SM nel dare incompleto riscontro all’istanza di accesso presentata dal ricorrente, sussistono le condizioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021, tenutasi da remoto in modalità videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Nicola Bardino, Referendario

Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Maddalena Filippi

IL SEGRETARIO