N. 04871/2024 REG.RIC.
Pubblicato il 16/12/2025
N. 09932 /2025 REG.PROV.COLL. N. 04871/2024 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4871 del 2024, proposto da
TT AR, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Starace, Umberto
Morelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Positano, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 2804/2023,
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa; N. 04871/2024 REG.RIC.
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2025 il Cons. IA AR
IN;
Viste le conclusioni di parte appellante come da verbale.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L'originaria ricorrente, premesso di essere proprietaria di un fondo sito in Positano nel quale preesisteva una struttura fatiscente, interamente ricoperta da vegetazione e di aver realizzato lavori di recupero della struttura, adibendo l'immobile ad abitazione propria e del proprio nucleo familiare, riferiva che a seguito di sopralluogo effettuato dal tecnico comunale in data 25 marzo 2019 e di relazione tecnica del successivo 27 marzo, era stata emessa, in data 2 maggio 2019, l'ordinanza n. 22 di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi dei seguenti interventi: “Immobile abitato di circa 42,00 netti, la realizzazione in corso d'opera di una volumetria in ampliamento di circa mq. 6.00 (ampliamento della camera da letto), nonché, di mq. 4,48 (locale bagno); in tali locali manca la controsoffittatura (copertura in scatolari metallici e maniere coibentate) e gli intonaci”. - Un'area esterna pavimentata ricoperta da tettoia in materiale plastico di colore rosso fissato a struttura mista legno/ferro per una superficie complessiva di circa mq. 16.00”. - una baracca ad uso deposito realizzata con la stessa tipologia di materiali e di circa mq. 13,00, di altezza variabile tra i mt. 2,20 e mt. 2,50”.
Il provvedimento veniva impugnato davanti il competente Tribunale Amministrativo
Regionale.
Successivamente, con atto per motivi aggiunti depositato in data 2 luglio 2020, la ricorrente impugnava la nota prot. n. 5077 del 16 aprile 2020 del Responsabile dell'area tecnica del Comune di Positano, con la quale le era stato comunicato il diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica e di conformità urbanistica, N. 04871/2024 REG.RIC.
prot. n. 9920 del 5 agosto 2019, relativamente alle opere realizzate ed era stata dichiarata la riviviscenza dell'ingiunzione alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi n. 22 del 2 magio 2019.
Il TAR Campania, con sentenza n. 2804/2023, ha respinto il ricorso.
Appellata la sentenza nessuno si è costituito per il Comune di Positano.
All'udienza del 2 dicembre 2025 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo di appello l'appellante deduce error in procedendo et in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e 31 DPR 380/2001; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato di cui all'art 112 cpc.
Deduce che il TAR ha omesso di pronunciarsi sulla non riconducibilità di tutte le opere alla categoria della nuova edificazione, con conseguente soggezione al regime del previo permesso di costruire, in quanto aveva motivato unicamente sull'ampliamento e sulla tettoia, descritti come integranti nuova volumetria ed incremento del carico urbanistico, invero non predicabili per una pavimentazione.
Evidenzia che il TAR Campania ha ugualmente omesso di pronunciarsi sul secondo motivo di ricorso con il quale la ricorrente aveva lamentato che l'ordinanza gravata sarebbe stata emanata ai sensi dell'art. 31 del DPR 380/2001, nonostante, il Comune di Positano fosse sottoposto a vincolo paesaggistico. Sicché, andava applicato lo speciale regime sanzionatorio appositamente dettato dall'art. 27 del DPR 380/2001 e non quello di cui all'art. 31, comma 2”.
Le censure non sono fondate.
1.1. Il manufatto, del quale è intimata l'ingiunzione demolitoria, è così descritto:
“Un'area esterna pavimentata ricoperta da tettoia in materiale plastico di colore N. 04871/2024 REG.RIC.
rosso fissato a struttura mista legno/ferro per una superficie complessiva di circa mq.
16.00”.
Vero è che l'opera di pavimentazione di un'area esterna di modesta estensione non è di per sé soggetta al permesso di costruire, salvo che non comporti una trasformazione urbanistica del suolo ed un cambio della sua destinazione, sempre ferma restando l'osservanza dei vincoli paesaggistici; tuttavia nella specie non è stata contestata la sola pavimentazione ma la realizzazione di un'area esterna pavimentata ricoperta da tettoia.
Risulta evidente, pertanto, che laddove il TAR fa riferimento alla tettoia si pronuncia in relazione all'intera “area esterna pavimentata ricoperta da tettoia”.
1.2. Il provvedimento è stato emesso a sensi dell'art. 31, comma 2, TU edilizia il quale prevede che «il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata
l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell'articolo 32 ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3».
L'art. 32 TU edilizia prevede che «le regioni stabiliscono quali siano le variazioni essenziali al progetto approvato, tenuto conto che l'essenzialità ricorre esclusivamente quando si verifica una o più delle seguenti condizioni:
a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standards previsti dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.
97 del 16 aprile 1968;
b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito; N. 04871/2024 REG.RIC.
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.
2. Non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative.
3. Gli interventi di cui al comma 1, effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico, ambientale e idrogeologico, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, sono considerati in totale difformità dal permesso, ai sensi e per gli effetti degli articoli 31
e 34».
1.3. L'art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che la presenza di un manufatto realizzato in zona sottoposta a vincolo ambientale, rende doverosa la demolizione d'ufficio di tutti gli interventi realizzati senza titolo (e non solamente gli interventi realizzati senza permesso di costruire).
Tale disposizione ha una evidente portata generale, che supera l'antica divisione tra abusi maggiori, soggetti a demolizione, e abusi minori (un tempo riferiti alle opere soggette ad autorizzazione edilizia), soggetti al pagamento di una sanzione pecuniaria.
Essendo la norma chiaramente più rigorosa di quella di cui all'art. 31, comma 2, TU edilizia applicato non si comprende quale interesse abbia l'appellante ad invocarne l'applicazione, la quale in ogni caso imporrebbe la demolizione.
2. Con il secondo motivo l'appellante deduce error in procedendo et in iudicando.
Travisamento delle risultanze istruttorie; violazione del principio di riparto dell'onere della prova, dell'art 9 bis del DPR 380/2001 e dell'art. 31 della LR Campania n.
31/2021; Violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 31 del T.U. 6/6/2001 n. 380.
Violazione del P.R.G. Violazione dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004. Violazione del legittimo affidamento; violazione del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria e dei presupposti. N. 04871/2024 REG.RIC.
Deduce l'erroneità del capo di sentenza con il quale il TAR Campania, a pag. 12, ha evidenziato che “La ricorrente, inoltre, non ha dimostrato la risalenza delle opere nel tempo, essendosi limitata sic et simpliciter ad affermare che il fabbricato oggetto di contestazione e, in particolare le opere contestate, come si evince dalla stessa conformazione e tipologia degli abusi, è stato edificato in epoca remota antecedente al 1950, allorquando l'attività edilizia era libera”.
Evidenzia che il TAR, pur ammettendo una attenuazione del principio dell'onere della prova per il caso in cui il privato porti elementi a sostegno della propria tesi, non ha poi dato rilevanza alle evidenze documentali in atto. In particolare, non ha tenuto in conto della rilevata legittimità di una preesistenza, della produzione di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio e di una relazione tecnica; elementi cui aggiungere la formulazione del provvedimento di demolizione in termini di assoluta incertezza della pubblica amministrazione in ordine alla datazione del presunto abuso.
Evidenzia, altresì che lo stesso riparto dell'onere della prova, rispetto a quanto enunciato dal TAR, andava, in realtà posto a carico dell'amministrazione comunale, ai sensi dell'art 9-bis del DPR 380/2001 e dell'art. 31 della LR Campania n. 31/2021, laddove si prevede che “l'accertamento dell'illegittimità di un edificio e di sue parti è posta a carico del Comune”. Sicché a fronte del principio di prova comunque offerto dal privato, andava valorizzato il dato che l'amministrazione in nessun modo aveva provato la datazione del presunto abuso, pur gravando sulla stessa l'onere di darne prova rigorosa.
La censura non è fondata.
Il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia di onere della prova in materia di stato legittimo afferma che solo il privato può fornire inconfutabili atti, documenti o altri elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto (in quanto ordinariamente ne dispone e dunque in applicazione del principio di vicinanza della prova); mentre N. 04871/2024 REG.RIC.
l'Amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione nell'intero suo territorio (ex multis, Cons. di Stato n. 6300/2024, n.
606/2023, n. 903/2019).
La prova che deve offrire il privato deve essere rigorosa e fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, “dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate”. (Cons. di Stato n. 5500/2024,
n. 909/2024, n. 2524/2020, n. 1476/2019, n. 4168/2018).
Essendo l'attività edificatoria suscettibile di puntuale documentazione, “i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale; data la premessa, da essa discende che la prova dell'epoca di realizzazione si desume da dati oggettivi, che resistono a quelli risultanti dagli estratti catastali ovvero alla prova testimoniale ed è onere del privato, che contesti il dato dell'amministrazione, fornire prova rigorosa della diversa epoca di realizzazione dell'immobile, superando quella fornita dalla parte pubblica”.
Nella specie il TAR ha correttamente ritenuto che gli elementi allegati dalla ricorrente circa la datazione dell'immobile (dichiarazione sostitutiva di atto notorio e perizia allegata all'istanza di condono) non fossero sufficienti a soddisfare l'onere della prova che incombeva sulla ricorrente
3. Con il terzo motivo di appello l'appellante deduce error in procedendo et in iudicando Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 del DPR 380/2001. Violazione del legittimo affidamento. Violazione del giusto procedimento di legge. Difetto di motivazione.
Lamenta l'erroneità dell'ulteriore capo di sentenza con il quale il TAR Campania, alle pagg. da 8 a 11, ha qualificato le opere come soggette a previo permesso di costruire. N. 04871/2024 REG.RIC.
Evidenzia che dalla corretta datazione delle opere come dedotte dalla ricorrente ovvero dalla mancata datazione dell'abuso da parte del Comune doveva farsi discendere l'illegittimità dell'ordinanza, dovendosi escludere tout court la sussistenza di abusi, ma al più di interventi conservativi, con conseguente regime dell'attività edilizia libera ai sensi del novellato art. 6 del DPR 380/2001, o al più della SCIA escludendosi il regime sanzionatorio di cui all'art. 31 del DPR 380/2001, non essendo gli interventi riconducibili alla categoria di cui all'art 10 del Testo Unico, ma, invece,
a quello di cui all'art. 6 ove sono comprese appunto la manutenzione ordinaria e straordinaria, il restauro e risanamento conservativo e la ristrutturazione In ogni caso, il TAR Campania, nel negare la configurabilità di opere accessorie e pertinenziali, avrebbe dovuto motivare sull'incidenza del contestato ampliamento rispetto alla preesistenza legittima.
La censura non è fondata.
L'intero territorio comunale è vincolato dal punto di vista paesaggistico ambientale ai sensi del D. lgs. 42/2004, giusto vincolo imposto con D.M. 19.1.1954.
Correttamente il TAR ha ritenuto che gli interventi in contestazione, oltre ad essere stati eseguiti senza la necessaria autorizzazione paesaggistica, hanno determinato, tra l'altro, la creazione di nuove volumetrie e la conseguente trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale con l'incremento del carico urbanistico previsto dal
D.M. 2.4.1968 n. 1444, con conseguente compromissione dei valori paesaggistici tutelati e non sanabilità dell'intervento, in quanto in contrasto sia con la normativa dettata dal vigente P.R.G. (art. 7 NTA), sia con la normativa paesaggistica.
Nella specie, si tratta di nuova edificazione con la creazione di nuove superfici e volumi non rientranti tra le opere ammissibili elencati al 4° comma dell'art. 167 del
D.lgs. n. 42/2004.
L'ordinanza, n. 22 di demolizione e rimessa in pristino dello stato dei luoghi individua, infatti, i seguenti interventi: - “Immobile abitato di circa 42,00 netti, la realizzazione N. 04871/2024 REG.RIC.
in corso d'opera di una volumetria in ampliamento di circa mq. 6.00 (ampliamento della camera da letto), nonché, di mq. 4,48 (locale bagno); in tali locali manca la controsoffittatura (copertura in scatolari metallici e maniere coibentate) e gli intonaci”. - Un'area esterna pavimentata ricoperta da tettoia in materiale plastico di colore rosso fissato a struttura mista legno/ferro per una superficie complessiva di circa mq. 16.00”. - una baracca ad uso deposito realizzata con la stessa tipologia di materiali e di circa mq. 13,00, di altezza variabile tra i mt. 2,20 e mt. 2,50”.
Inoltre, risulta già dalla descrizione che le opere di ampliamento di volumetria non possono in alcun modo qualificarsi come di manutenzione né come opere accessorie
4. Con il quarto motivo di appello l'appellante deduce la violazione degli artt. 3 e 7
L. 7/8/1990 n. 241. Eccesso di potere sotto molteplici profili. Istruttoria carente.
Lamenta, in relazione alla omessa comunicazione di avvio procedimentale che ben avrebbe potuto chiarire la legittimità della preesistenza non conosciuta dalla PA.
Sicché, il contributo che avrebbe potuto fornire avrebbe potuto indurre una riconsiderazione delle sanzioni da adottare.
La censura deve essere disattesa.
Al verbale di accertamento dell'abuso la normativa fa conseguire obbligatoriamente il provvedimento di ordinanza demolitoria e rimessa in pristino. Si tratta di attività procedurale vincolata e tassativa, che non richiede una particolare valutazione di interesse pubblico o comparazione con interessi privati: è sufficiente l'accertamento della legalità violata e del ripristino dell'ordinato assetto del territorio. Infatti
l'ordinanza di demolizione costituisce espressione di un potere vincolato e doveroso in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, rispetto al quale non è richiesto alcun apporto partecipativo del privato (vedi Cons. di Stato n. 9335/2023, n. 5455/2023, n.
6181/2021. In tal senso vedi anche Consiglio di Stato n. 3707/2022, secondo cui:
“l'attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della N. 04871/2024 REG.RIC.
previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 l. n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso”; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, sez. II, 1 settembre 2021, n. 6181: “al sussistere di opere abusive la pubblica amministrazione ha il dovere di adottare l'ordine di demolizione; per questo motivo, avendo tale provvedimento natura vincolata, non è neanche necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento”).
Per giurisprudenza consolidata, l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento inteso alla repressione di abusi edilizi non vizia il provvedimento adottato laddove lo stesso risulti adeguatamente motivato in riferimento alla realizzazione di opere in assenza di titolo e con il richiamo alla normativa violata, non occorrendo alcuna specifica valutazione dell'interesse pubblico sotteso e della relativa comparazione con gli interessi privati coinvolti né la comunicazione del preavviso di rigetto (Cons. di
Stato n. 5455/2023).
Infine, l'ordinanza di demolizione e rimessa in pristino concerne un procedimento vincolato, per cui troverebbe applicazione l'art. 21-octies, comma 2, della L. n.
241/1990, premesso che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato, atteso anche che, secondo la costante e condivisibile giurisprudenza di questo Consiglio, le garanzie procedimentali non possono ridursi a mero rituale formalistico, con la conseguenza che, nella prospettiva del buon andamento dell'azione amministrativa, il privato non può limitarsi a denunciare la lesione delle pretese partecipative, ma è anche tenuto ad indicare o allegare, specificamente, gli elementi, fattuali o valutativi, che, se introdotti in fase procedimentale, avrebbero potuto influire sul contenuto finale del provvedimento
(Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 novembre 2022, n. 9541; Id., Sez. VI, 27 ottobre 2022,
n. 9183; Id., Sez. VI, 27 aprile 2020, n. 2676; Id., Sez. VI, 29 febbraio 2019, n. 1405). N. 04871/2024 REG.RIC.
Nella specie gli elementi partecipativi allegati dalla ricorrente non avrebbe in alcun modo potuto influire sul contenuto del provvedimento finale.
5. Con il quinto motivo l'appellante deduce Error in procedendo et in iudicando.
Violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 37 del T.U. 6/6/2001 n. 380. Violazione dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004. Eccesso di potere sotto molteplici profili. Violazione della legge 7.8.1990 n. 241. Difetto di motivazione.
Evidenzia l' erroneità del capo di sentenza con il quale vengono rigettati i motivi aggiunti. Tale parte della sentenza incorrerebbe nelle stesse censure rivolte alla statuizione sull'ordinanza di demolizione.
Le doglianze mosse in tema di datazione delle opere e relativa qualificazione investirebbero anche la sanabilità dell'intervento che non integra una nuova edificazione ma al più un intervento conservativo.
La trattazione del motivo, che riproduce censure già esaminate deve ritenersi assorbita dal rigetto degli altri motivi di appello.
L'appello deve essere, pertanto respinto.
Nulla sulle spese in assenza di costituzione del Comune di Positano.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:
AB NC, Presidente F/F
Angela Rotondano, Consigliere N. 04871/2024 REG.RIC.
Sergio Zeuli, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere
IA AR IN, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
IA AR IN AB NC
IL SEGRETARIO