Pubblicato il 23/07/2025

N. 06532/2025REG.PROV.COLL.

N. 07301/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7301 del 2024, proposto dalla DIAR società agricola a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dal prof. avv. Saverio Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

Gestore dei servizi energetici - G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio fisico eletto presso lo studio dei primi due in Roma, piazzale delle Belle Arti, n. 6;

nei confronti

Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero delle imprese e del Made in Italy, in persona dei Ministri pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III ter, 28 giugno 2024, n. 13108, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero delle imprese e del Made in Italy e del Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione orale depositate dalla società appellante e dal Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2025 il cons. Francesco Guarracino, nessuno comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la DIAR società agricola a r.l., titolare di un impianto fotovoltaico di potenza pari a 988,90 Kw ubicato nel Comune di Guardia Lombardi, identificato con il n. 813507 e ammesso in forza di specifica convenzione sottoscritta con il Gestore dei servizi energetici - GSE S.p.a. a beneficiare della tariffa fissa onnicomprensiva (TFO) sulla base del d.m. 5 luglio 2012 (quinto conto energia), si doleva dell’illegittimità degli atti adottati dal GSE, a seguito dell’anomalo aumento dei prezzi dell’energia negli anni 2021 e 2022, per correggere un preteso errore nell’algoritmo di calcolo della TFO come a suo tempo rimodulata in applicazione di quanto previsto dall’art. 26 del d.l. 24 giugno 2014, n. 91 (“normativa spalma-incentivi”), convertito dalla legge 11 agosto 2014, n. 116.

2. Nello specifico impugnava, unitamente agli atti presupposti e connessi, la nota con cui il G.S.E. le aveva comunicato la sospensione dell’erogazione dei corrispettivi di acconto degli incentivi per l’anno 2022 nelle more dell’adeguamento dell’algoritmo e la successiva comunicazione concernente la rideterminazione della TFO a seguito dell’adeguamento della formula algoritmica.

3. Con la sentenza indicata in epigrafe il T.a.r ha respinto il ricorso.

4. Avverso la decisione di primo grado la società ricorrente ha interposto appello, articolando otto motivi di gravame.

5. Il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero delle imprese e del Made in Italy nonché il GSE si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello.

6. In vista dell’udienza il GSE ha depositato una memoria di discussione.

7. All’udienza dell’8 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato.

9. Con il primo motivo di appello la società deduce, in sintesi, che la sentenza sarebbe errata nella parte in cui ha respinto il primo motivo di censura, secondo cui la rimodulazione dell’algoritmo violerebbe il comma 4 dell’art. 26 del d.l. 90/14 in quanto il GSE avrebbe illegittimamente introdotto, con effetto retroattivo e in difetto di una norma attributiva del potere di modifica dell’algoritmo, un tetto al prezzo dell’energia per i soggetti beneficianti di TFO, precludendo all’operatore economico di essere remunerato in base al prezzo di mercato, con conseguenti effetti distorsivi, atteso che la norma menzionata stabilisce che qualsiasi riduzione deve riguardare la sola componente incentivante della tariffa.

Con il secondo motivo si duole, inoltre, che il T.a.r. abbia respinto, con motivazione asseritamente generica, il secondo motivo di ricorso sul fatto che con la modifica dell’algoritmo il GSE avrebbe sostanzialmente inteso replicare i contenuti della disciplina di cui l’art. 15 bis del d.l. n. 4/2022, che si applica, invece, a quegli impianti che beneficiano di incentivi non dipendenti dai prezzi di mercato, sostanzialmente estendendo gli effetti della disciplina sugli extra profitti derivanti dal guadagno della vendita di energia a prezzo di mercato, introdotta dal legislatore con il predetto articolo, malgrado non sia applicabile agli impianti che beneficiano del ritiro dell’energia da parte del GSE a tariffa omnicomprensiva (come chiarito dalla legge di bilancio 2023 nonché dall’ARERA con riferimento al successivo regolamento comunitario n. 2022/1854).

I due motivi, che per ragioni di connessione possono essere esaminati assieme, sono infondati.

La tesi di fondo da cui muove la società appellante – cioè che la “normativa spalma incentivi” avrebbe inteso escludere dalle riduzioni la parte della TFO costituita dal prezzo zonale orario (corrispondente al prezzo di mercato) equiparato il trattamento incentivante di grandi e piccoli impianti, talché, in definitiva, la struttura della tariffa da fissa e omnicomprensiva sarebbe divenuta variabile e suddivisa in due componenti distinte – non può essere condivisa.

L’art. 26 comma 4 d.l. 91/2014 stabilisce che per le TFO erogate ai sensi del quarto e del quinto conto energia le riduzioni di cui all’allegato 2 si applicano alla sola componente incentivante “ calcolata ” secondo le modalità di cui all’articolo 5, comma 1, secondo periodo, del d.m. 5 luglio 2012.

Il dato testuale è chiaro nel senso che: i) la rimodulazione si applica alla sola componente incentivante della TFO e non all’intera tariffa; ii) la componente incentivante è calcolata con la stessa modalità della componente incentivante per gli impianti superiori a 1 MW ; iii) la TFO rimodulata rimane quella erogata ai sensi del quarto e quinto conto energia, ossia fissa e onnicomprensiva, nell’ambito delle due componenti, incentivante e non incentivante.

La richiamata disposizione, invece, non prevede: i) che la tariffa da fissa diventi variabile e da onnicomprensiva sia articoli in due distinte voci di ricavi, una tariffaria e una di mercato; ii) che la valorizzazione dell’energia prodotta – la c.d. componente non incentivante – dipenda solo dal prezzo di mercato, superando anche la TFO; iii) che il regime incentivante degli impianti di piccola taglia sia equiparato a quello degli impianti di taglia superiore.

La tesi dell’appellante si infrange sul dato testuale.

Come chiarito da questa Sezione in contenziosi di tenore analogo a quello per cui è causa (sent. nn. 2824, 2825, 2826, 2827, 2828, 2829, 2830, 3814, 5026, 5027, 5207 e 5208 del 2025), il rinvio all’art. 5, comma 1, d.m. 5 luglio 2012, disposto dall’art. 26 d.l. 91/2014, riguarda esclusivamente il meccanismo di calcolo poiché il perimetro applicativo della disposizione è stabilito a monte dalla la c.d. “normativa spalma incentivi” e il richiamo al d.m. 5 luglio 2012 è finalizzato solo a mutuare il metodo quantitativo per la determinazione della componente incentivante della tariffa.

Sul piano finalistico, il richiamo alla modalità di calcolo della componente incentivata prevista per gli impianti di taglia superiore ha la sola finalità di limitare a tale quota la rimodulazione tariffaria prevista dalla “spalma incentivi” e non quella di trasformare la tariffa da fissa a variabile.

La disciplina di settore non contempla affatto due canali di remunerazione dell’energia prodotta dagli impianti fino a 1 MW - ossia la tariffa e il prezzo zonale - ma un’unica fonte costituita dalla tariffa fissa e onnicomprensiva che viene influenzata “dall’interno” dal prezzo zonale, ai fini della quantificazione delle due componenti, incentivata e non incentivata; la componente incentivata è tanto maggiore quanto minore è il prezzo zonale mentre la componente non incentivata, costituita dal prezzo zonale, trova un limite nella tariffa.

La tariffa perderebbe i caratteri di stabilità e di onnicomprensività - intrinseci alla struttura e natura del sistema di incentivazione mediante TFO - qualora il prezzo zonale venisse considerato non un fattore di determinazione delle due componenti della tariffa, ma un parametro di indicizzazione della tariffa nel suo complesso.

In caso di differenziale negativo, il produttore non riceve il prezzo di mercato, in sostituzione della tariffa (“uscendo” temporaneamente dalla TFO nei momenti in cui non è conveniente aderirvi), ma riceve una tariffa superiore a quella prevista dal conto energia e pari al prezzo di mercato.

Per tale ragione non colgono nel segno le censure relative all’avvenuta fissazione, per effetto della revisione della formula algoritmica, di un tetto ai ricavi dei produttori poiché gli impianti che aderiscono alla TFO, a differenza degli impianti maggiori, non vendono l’energia sul libero mercato ma la cedono al GSE a fronte di una tariffa fissa, onnicomprensiva e predeterminata, mettendosi al riparo dalle oscillazioni del mercato.

Per tali produttori il “ricavo” è già compreso nella TFO a cui hanno liberamente aderito.

Riconoscere il prezzo di mercato superiore alla tariffa contrasta con la ratio della “spalma incentivi” che è quello di rimodulare in diminuzione le tariffe coniugando la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica (Corte cost. n. 16 del 2017).

Come osservato dal T.a.r., l’operatore ammesso alla TFO ha potuto valutare ex ante , al momento dell’accesso al regime di riferimento, la sostenibilità dell’iniziativa economica, scegliendo di porsi al riparo dalle oscillazioni del mercato. Non può, pertanto, pretendere (ora) in proprio favore l’applicazione delle regole di mercato al quale egli è estraneo, avendo piuttosto ottenuto, indebitamente, somme superiori a quanto normativamente stabilito e spettante in base al meccanismo fisso e omnicomprensivo a cui ha avuto accesso.

Da quanto sopra esposto discende l’infondatezza delle doglianze relative all’indebito intervento del GSE nella disciplina legislativa e regolamentare in materia di incentivi nonché l’inconferenza del richiamo all’art. 15 bis d.l. 4/2022 e al regolamento UE n. 2022/1854 che hanno introdotto un tetto ai ricavi dell’energia (cfr., sul punto, le sentenze di questa Sezione nn. 3814, 5026, 5207 e 5298 del 2025).

Con l’adeguamento dell’algoritmo di calcolo il Gestore ha esercitato il potere di regolamentazione operativa a esso espressamente riconosciuto dall’art. 26 comma 2 d.l. 91/2014, introducendo una funzione di massimo alla componente non incentivante che, proprio in quanto mera componente, non può superare la TFO come determinata dai c.d. conti energia.

Entrambi i motivi devono, quindi, essere respinti.

10. Con il terzo motivo la società deduce che la sentenza sarebbe erronea nella parte in cui, esaminando il terzo motivo di ricorso, ha respinto la censura concernente la violazione della normativa sovranazionale in tema di concorrenza che sarebbe stata consumata con l’imposizione di un price cap al prezzo dell’energia per impianti come quello dell’appellante, generando un effetto distorsivo della concorrenza e compromettendo e disincentivando la libertà di iniziativa economica degli operatori.

Incentrato sul contrasto con principi di matrice comunitaria è anche il quarto motivo, con il quale la società si duole del rigetto del quarto motivo di ricorso volto a rilevare la violazione dei principi di certezza del diritto, di legittimo affidamento e di stabilità dei regimi incentivanti che sarebbero ricavabili dall’art. 10 del Trattato sulla Carta europea dell’energia e dal preambolo della dir. 2009/28/CE – cosicché, in tale prospettiva, l’art. 26 d.l. n. 91/2014, per gli impianti che beneficiano della TFO., avrebbe circoscritto la riduzione prevista alla sola componente incentivo – nonché dalla dir. 2018/2001/UE.

I due motivi, che parimenti si prestano a esame congiunto, sono infondati.

Come sopra osservato, l’operatore ammesso alla TFO sceglie di aderire al meccanismo di incentivazione che contempla per l’energia prodotta e immessa in rete una fonte di remunerazione unica, fissa e predeterminata, indipendentemente dalle fluttuazioni di mercato. Non può, quindi, chiedere la (temporanea) disapplicazione del regime da lui stesso prescelto e ottenere il prezzo di mercato in luogo della tariffa allorché la congiuntura economica ( id est l’impennata dei prezzi energetici in conseguenza di shock esogeni imprevisti e imprevedibili) non renda più conveniente la scelta originaria.

Nessun affidamento legittimo è, infatti, ravvisabile nella corresponsione e nel mantenimento di importi superiori a quelli riconosciuti sulla base del regime tariffario a cui l’operatore stesso ha aderito.

Per altro verso, il recupero degli importi superiori alla TFO ha natura di atto dovuto e costituisce un indebito oggettivo, rendendo irrilevante il profilo soggettivo dell’ AC .

Di qui l’infondatezza della doglianza relativa alla lesione del legittimo affidamento (venendo, piuttosto, in considerazione il principio della fiducia reciproca - operante anche con riguardo regimi di sostegno: cfr. art. 2 comma 3 d.lgs 190/2024 - il quale esclude che l’operatore possa pretendere dall’amministrazione la disapplicazione temporanea della tariffa nei momenti in cui essa non risulti conveniente) e alla disciplina nazionale e sovranazionale in tema di stabilità dei sistemi di incentivazione e di prevedibilità degli investimenti.

Con riguardo alla tutela dell’affidamento dell’operatore economico a fronte della rimodulazione tariffaria, la Corte costituzionale (sent. n. 16/2017, richiamata anche dalle sentenze n.ri 2824, 2825, 2826, 2827, 2828, 2829, 2830 del 2025) ha, peraltro, statuito che la garanzia di costanza dell’incentivo per tutto il periodo di diritto non implica, come necessaria conseguenza, che la correlativa misura debba rimanere, per venti anni, immutata e del tutto impermeabile alle variazioni proprie dei rapporti di durata. Ciò ancor più ove si consideri che le convenzioni stipulate con il gestore non sono riducibili a contratti finalizzati ad esclusivo profitto dell’operatore, ma costituiscono strumenti di regolazione, volti a raggiungere l’obiettivo dell’incentivazione di certe fonti energetiche nell’equilibrio con le altre fonti di energia rinnovabili, e con il minimo sacrificio per gli utenti che pure ne sopportano l’onere economico.

Giova rimarcare che la TFO, garantendo ai piccoli impianti un’entrata fissa e al riparo dalle oscillazioni di mercato, contribuisce a “ creare certezza per gli investitori nonché stimolare lo sviluppo costante di tecnologie capaci di generare energia a partire da ogni tipo di fonte rinnovabile ” (considerando 1, considerando 14 e Allegato VI della Direttiva n. 2009/28/CE).

Difetta anche una perfetta equiparazione tra impianti di piccola taglia e quelli di taglia superiore ad 1 MW, non essendo mai stato eliminato, nemmeno dalla “spalma-incentivi”, l’elemento di netto discrimine tra gli uni e gli altri costituito dal rischio di mercato.

In definitiva, con la revisione dell’algoritmo il GSE si è limitato a correggere l’errore nella formula matematica proprio al fine di renderla conforme al precetto del già citato art. 26, comma 4, d.l. 91/2014.

Non sussiste, pertanto, disparità di trattamento alcuna, né rischio d’alterazione del regime concorrenziale, né violazione di principi di certezza, legittimo affidamento e stabilità dei regimi incentivanti

I motivi devono, quindi, essere ambedue respinti.

11. Con il quinto motivo la società deduce che la sentenza sarebbe erronea nella parte relativa al rigetto del quinto motivo di ricorso con cui, sostenendo che gli atti impugnati si configurassero nella sostanza come atti di autotutela, anziché di mera rettifica, aveva censurato il difetto dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela ex art. 21 nonies l. 24171990.

Il motivo è infondato.

L’adeguamento dell’algoritmo di calcolo non è riconducibile al paradigma dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990, bensì al potere di determinazione delle modalità operative per l’erogazione delle tariffe rimodulate, riconosciuto al Gestore dall’art. 26 comma 2 d.l. 91/2014.

Questa Sezione, nei precedenti sopra richiamati, ha rimarcato che l’intervento in questione si pone al di fuori del perimetro dell’autotutela in quanto ha ad oggetto la formula algoritmica e non il provvedimento amministrativo. La correzione ha, peraltro, natura vincolata e si risolve in una pura operazione matematica, necessaria per adeguare la formula al precetto.

Nel caso di specie, non viene in questione alcuna manifestazione di volontà dell’amministrazione, frutto di nuova valutazione, ma una mera formula di calcolo, certamente suscettibile di rettifica.

In ogni caso, anche a voler accedere alla tesi difensiva in ordine all’applicabilità al caso di specie del paradigma dell’autotutela, la Sezione ha già osservato nei precedenti sopra richiamati (tutti afferenti a provvedimenti di tenore identico a quello di cui si discute in questa sede) che “ il GSE ha puntualmente motivato sia in relazione al termine ragionevole, in rapporto alla sopravvenienza eccezionale e imprevedibile (la “fiammata” dei prezzi del 2021 e 2022), sia in relazione al bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del produttore ” (sent. 3814/2025), il quale non avrebbe mai potuto fare legittimo e ragionevole affidamento del riconoscimento di un importo superiore al regime di TFO a cui è stato ammesso.

E’ appena il caso di puntualizzare che il termine ragionevole non può decorrere dal primo scostamento, ma solo dal momento in cui il superamento di TFO da parte di ZM ha evidenziato, per la sua sistematicità, l’incompletezza della formula.

Anche questo motivo deve, quindi, essere respinto.

12. Con il sesto motivo la società si duole del rigetto della censura, contenuta nel sesto motivo di ricorso, sull’insussistenza di ragioni di diritto a fondamento della sospensione dell’erogazione degli incentivi a far data da settembre 2022, la quale avrebbe creato uno sbilanciamento contrattuale del tutto ingiustificato in difetto dei presupposti di cui all’art. 21 quater della l. n. 241/90, che disciplina le ipotesi di sospensione.

Il motivo è infondato.

Non è revocabile in dubbio il potere del GSE di sospendere l’erogazione dell’incentivo che, in quanto non dovuto, non trova fondamento né nel provvedimento di ammissione al beneficio (che è disposto nei limiti del d.m. 5 luglio 2012), né nella convenzione ad esso accessiva.

La sospensione trova, quindi, giustificazione nella mancanza della causa dell’erogazione, indipendentemente dal richiamo al paradigma della sospensione provvedimentale di cui all’art. 21 quater l. 241/1990 (peraltro, sulla sussistenza in capo al GSE di un potere generale di sospensione dell’erogazione dell’incentivo e sulla possibilità di stabilire il termine della sospensione avendo riguardo a un evento futuro e certo - sebbene incerto ne sia il momento di verificazione: certus an et incertus quando - cfr. le sentenze di questa Sezione nn. 1780 del 2025 e 158 del 2024).

13. Con il settimo motivo la società deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondato il corrispondente motivo di ricorso sull’illegittimità della portata retroattiva degli atti gravati.

Il motivo è infondato.

Esso muove da un errore prospettico, in quanto gli atti impugnati, alla stregua di quanto si è in precedenza visto, non hanno determinato una modifica retroattiva del criterio di calcolo, ma si sono limitati a correggere un errore della formula matematica da cui era conseguita l’erogazione di importi superiori a quelli che erano riconosciuti alla società appellante dal c.d. conto energia e dalla convenzione sottoscritta, come rimodulati dalla normativa “spalmaincentivi”.

Il motivo, quindi, dev’essere respinto.

14. Con l’ottavo motivo la società reitera, facendo seguito ai motivi articolati nel terzo e nel quarto motivo di gravame e sulla base del supposto precedente costituito dall’ordinanza n. 7673/2023 di questa Sezione, la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea sulla compatibilità, o meno, della normativa interna richiamata con i principi espressi dalle direttive 2009/28/CE e 2018/2001/UE, con riferimento, in particolare, ai principi del legittimo affidamento e di stabilità del regime incentivante.

Va ribadito, tuttavia, che non può predicarsi alcun legittimo affidamento dell’operatore di settore - anche nell’accezione di “operatore prudente e accorto” di matrice europea - nella corresponsione di un importo superiore alla tariffa predeterminata (da lui chiesta e conosciuta al momento dell’accesso) che ha ragionevolmente determinato un intervento correttivo dell’autorità (Corte di giustizia, 27 giugno 2024, in causa C-148/23, punto 54).

Come chiarito dalla Corte di giustizia, la TFO, sebbene rimodulata in diminuzione non contrasta, con i principi euro-unitari di certezza del diritto e legittimo affidamento nella corresponsione dell’incentivo oggetto di convenzione (Corte di giustizia, 15 aprile 2021, in cause riunite C-798/18 e 799/18).

A maggior ragione, non contrasta con siffatti principi il recupero delle somme erogate in misura superiore alla rimodulazione sulla base di un puro errore nell’elaborazione del criterio di calcolo.

Per tale ragione, non sussistono i presupposti per il rinvio pregiudiziale, stante l’assenza di elementi atti a far sorgere un dubbio ragionevole sulla non conformità della disciplina nazionale al diritto dell’Unione (Corte di giustizia, grande sezione, 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, §§ 33, 47 e 50).

Inconferente, infine, è il richiamo all’ordinanza n. 7673/2023 di questa Sezione, che riguarda un meccanismo avente diversa fonte (il D.M. 23 giugno 2016) e caratterizzato da una differente modalità di erogazione degli incentivi caratterizzata dal fatto che un eventuale aumento nel tempo del prezzo di mercato dell’energia può trasformarsi in un c.d. “incentivo negativo”, ovverosia in un ritorno economico in favore del Gestore, il quale incamera la differenza tra il prezzo dell’energia e la tariffa fissa incentivante, dove l’incentivo negativo non è una contropartita della garanzia di una tariffa costante, poiché l’impresa vende l’energia sul mercato.

Anche il motivo in esame deve, quindi, essere respinto.

15. Per queste ragioni, in conclusione, l’appello deve essere respinto.

16. Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate in considerazione della complessità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate del grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Massimiliano Tarantino, Presidente FF

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Luca Emanuele Ricci, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Luigi Massimiliano Tarantino

IL SEGRETARIO