Pubblicato il 03/02/2025

N. 00827/2025REG.PROV.COLL.

N. 06437/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6437 del 2024, proposto da
EL Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 970350734B, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia, Mario Pagliarulo, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Amsa S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Caia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
Comune di Corsico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Colombo, Giovanni Crisostomo Sciacca, Mattia Casati, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Crisostomo Sciacca in Roma, via di Porta Pinciana n. 6.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 1874 del 2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Amsa S.p.A. e del Comune di Corsico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2024 il Cons. Maurizio Santise e uditi per le parti gli avvocati viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. EL s.p.a., attiva nel settore del recupero e riciclo di rifiuti nello specifico ambito del trattamento della frazione organica dei rifiuti solidi urbani (F.O.R.S.U.) provenienti dalla raccolta differenziata, ha impugnato il bando, pubblicato sulla GURI del 5 giugno 2023, con cui il Comune di Corsico ha indetto una gara (CIG 970350734) avente ad oggetto l’affidamento in appalto dei “servizi di igiene urbana del Comune di Corsico oltre ai servizi inerenti al "piano neve", derattizzazione e disinfestazione contro insetti volanti e non (72 mesi). Tipo Appalto: servizi € 21.667.621,11 CIG 970350734B CUI S00880000153202200015 CPV 90000000-7”.

Con provvedimento n. 823 del 27 ottobre 2023, pubblicato sul profilo del committente in data 27 ottobre 2023 e fino all’11 novembre 2023, il Comune ha aggiudicato la gara ad AMSA s.p.a.

Con ricorso per motivi aggiunti la EL s.p.a. ha, altresì, impugnato l’aggiudicazione, deducendo vizi di invalidità derivata dagli atti di gara.

Il T.a.r. per la Lombardia, con sentenza n. 1874 del 2024, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

2. La EL s.p.a. ha, quindi, impugnato la predetta sentenza, deducendo i seguenti motivi di appello:

ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA – DEGLI ARTT. 3, 23, 30, 51, 63 E 83 DEL D.LGS. N. 50/2016, NONCHÉ DEI CONSIDERANDO 59, 78 E 79 E DEGLI ARTICOLI 18, 46 E 58 DELLA DIRETTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 26 FEBBRAIO 2014, NONCHÉ DELLA DGR 21 DICEMBRE 2021 N. XI/5777, DEGLI ARTICOLI 41 E 117 DELLA COSTITUZIONE; VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 178, 181, 182, 198 E 198 BIS DEL D.LGS. N. 152/2006; VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 10, COMMA 1, D.LGS. 201/22 – VIOLAZIONE DEI PRINCIPI E NORME IN TEMA DI EVIDENZA PUBBLICA, PUBBLICITÀ, TRASPARENZA E MASSIMA CONCORRENZA ED APERTURA DEL MERCATO .

Alla pubblica udienza del 14 novembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Rileva il Collegio che, in virtù del principio della ragione più liquida (cfr., Cons. Stato, Ad plen. n. 5 del 2015), l’appello debba essere respinto nel merito, prescindendo dalle diverse questioni preliminari di rito sollevate da parte appellante e dal Comune.

Come già precisato da questa Sezione, e sostanzialmente condiviso dalle parti del presente giudizio, il Codice dell’Ambiente assoggetta a privativa (comunale) esclusivamente la gestione dei rifiuti destinati allo smaltimento (cfr. art. 198, D.lgs. n. 152 del 2006), non anche l’esercizio delle attività di trattamento e recupero dei rifiuti che è, invece, affidata al rispetto del principio di libera concorrenza.

L’art. 181, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006 dispone poi che “per le frazioni di rifiuti urbani oggetto di raccolta differenziata destinati al riciclaggio ed al recupero è sempre ammessa la libera circolazione sul territorio nazionale”.

4. Parte appellante contesta la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso, perché il T.a.r. avrebbe erroneamente ritenuto la gara non avente ad oggetto anche un’attività di trattamento e recupero della FORSU.

Indipendentemente dalla questione dell’ammissibilità del ricorso di primo grado, rileva il Collegio che l’art. 1 del capitolato individua l’oggetto della gara nei servizi di igiene urbana, tra i quali non è mai menzionato il servizio di trattamento e recupero della FORSU, servizio che invece svolge parte appellante.

Il capitolato menziona, tra i servizi oggetto dell’appalto e propedeutici al servizio di recupero e riciclo della FORSU, il diverso, sia pur collegato, “servizio di trasporto e smaltimento di tutti i materiali raccolti o conferiti direttamente dai cittadini/utenti ai rispettivi impianti autorizzati ed idonei di smaltimento, recupero o trattamento”, che non può essere assimilato al servizio di smaltimento e di recupero della FORSU che viene svolto da soggetti appositamente autorizzati, in regime di libera concorrenza. Si tratta di due servizi diversi sia pur strettamente connessi tra di loro.

Né tanto può desumersi dall’art. 3 (Proprietà e destinazione dei rifiuti urbani) del capitolato, in cui è solo specificato che “Per lo smaltimento l’appaltatore utilizzerà impianti di smaltimento regolarmente autorizzati al conferimento di tutti i rifiuti oggetto del contratto”, ma non che nell’oggetto dell’appalto rientra anche il servizio di smaltimento dei rifiuti.

Del resto, come chiarito più volte da Amsa s.p.a., alcun requisito tecnico o gestionale è stato richiesto in relazione all’attività di smaltimento dei rifiuti, requisiti richiesti, invece, in relazione all’attività di gestione dei rifiuti che si colloca a monte di tale fase di recupero.

L’appaltatore dovrà, quindi, una volta proceduto alla raccolta differenziata dei rifiuti, trasportarli presso un impianto di smaltimento, individuato sulla base delle regole della concorrenza, che, in linea astratta, potrebbe anche essere individuato nell’impianto di proprietà di parte appellante.

5. Secondo l’appellante, “è quindi rimessa alla libera scelta del Gestore l’individuazione del soggetto esecutore del servizio di trattamento e recupero della FORSU, al di fuori di ogni meccanismo competitivo” (cfr., pag. 10 dell’atto di appello).

Quest’ultima affermazione non è però condivisibile.

Come già chiarito da questa Sezione, con sentenza n. 5257 del 29 maggio 2023, peraltro richiamata anche da parte appellante che mostra di condividerne almeno in parte le conclusioni, il servizio di recupero della FORSU non è soggetto a “privativa comunale”, ma alle regole della libera concorrenza. Contrariamente a quanto argomenta parte appellante, però, la circostanza che tale servizio non sia soggetto a privativa comunale non comporta che lo stesso debba essere necessariamente assoggettato a gara pubblica.

L’operatore economico che svolge i servizi di igiene urbana e procede alla raccolta differenziata può, dunque, portare i relativi rifiuti allo smaltimento in idoneo impianto, purché regolarmente autorizzato.

La direttiva europea “Rifiuti” 2008/98/CE (considerando 6) indica come obiettivo principale di qualunque politica in materia quello di “ridurre al minimo le conseguenze negative della produzione e della gestione dei rifiuti per la salute umana e l’ambiente” e all’art. 15 prescrive agli Stati membri di adottare “le misure necessarie per garantire che ogni produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provveda personalmente al loro trattamento oppure li consegni ad un commerciante o ad un ente o a un’impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti o ad un soggetto addetto alla raccolta dei rifiuti pubblico o privato”, prefigurando così un “sistema complesso nel quale agiscono vari soggetti, pubblici e privati”.

Del resto, in un’ottica anche di coerente organizzazione dell’attività di gestione del servizio di igiene urbana, che contempla tra i servizi oggetto della gara anche quello della raccolta differenziata e il trasporto degli stessi presso impianti di smaltimento, è ragionevole consentire a colui che procede alla gestione dei servizi di igiene urbana di individuare sul libero mercato un operatore in grado di effettuare proprio le attività di trattamento e recupero della FORSU, risolvendo così il delicato problema della destinazione dei rifiuti medesimi.

Il principio di concorrenza è, dunque, rispettato, perché l’attività di recupero della FORSU è stabilità sulla base dell’operare delle regole del “libero mercato”, garantendo così la concorrenza “nel mercato”, cui potrebbe beneficiare la stessa parte appellante.

6. La possibilità che sia il gestore del servizio di igiene ambientale a individuare l’impianto più idoneo al trattamento della FORSU è, peraltro, coerente con il principio di autorganizzazione (art. 7 del d.lgs. n. 36 del 2023), che consente alle stazioni appaltanti di poter decidere, nel rispetto naturalmente del principio di legalità, nel caso di specie non violato, di organizzare autonomamente l’esecuzione dei lavori o la prestazione di beni o servizi oggetto del contratto.

E’ vero che nel caso di specie il servizio di trattamento della FORSU non rientra nell’oggetto del contratto, ma è indiscutibile che si tratta di un servizio comunque fondamentale e conseguenziale a quello della raccolta differenziata e che si pone a valle di questa. Ben può, quindi, la stazione appaltante, nell’ambito della sua capacità organizzativa, precisare negli atti di gara che i rifiuti dovranno essere smaltiti in idoneo impianto autorizzato individuato dal gestore del sevizio di igiene ambientale, in considerazione della stretta connessione sussistente tra i due servizi.

7. Del resto, la scelta dell’amministrazione è conforme anche al principio del risultato, delineato dall’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto la buona riuscita del servizio di igiene urbana non può che dipendere anche dal corretto trattamento dei rifiuti presso impianti a ciò autorizzati, in linea con gli illustrati principi applicabili in materia, anche di matrice eurounitaria.

8. Aver precisato che il gestore dei servizi di igiene urbana possa indicare individuare sul libero mercato un operatore in grado di effettuare proprio le attività di recupero della FORSU è, peraltro, coerente, come già accennato, con lo stesso principio di concorrenza, perché rimette ad un soggetto individuato dall’amministrazione come idoneo a svolgere il principale e complesso servizio di igiene urbana di indicare, non in base ad un libera scelta del Gestore, ma, beninteso, sulla base delle regole del “libero mercato” e della concorrenza, il soggetto deputato a svolgere il servizio di recupero della FORSU.

E’ una scelta, quella contenuta negli atti di gara, che consente un migliore coordinamento tra gli operatori del settore, specie in un ambito delicato, quale quello della gestione del servizio di igiene urbana e di trattamento dei rifiuti, deputati a tutelare la salute e l’ambiente, valori fondamentali della persona umana.

Necessità di coordinamento che è attuazione anche del principio del buon andamento e, dunque, di risultato.

9. L’estraneità del servizio di trattamento e recupero della FORSU alla gara oggetto del presente giudizio rende infondato anche la doglianza volta a contesta il mancato frazionamento in lotti dei due servizi, perché, in realtà, quello relativo al trattamento e recupero della FORSU non è oggetto di gara.

10. Né si può giungere a conclusioni diverse, perché il costo relativo al trattamento e recupero della FORSU è “rimborsato” dall’amministrazione, come contesta l’appellante, e, dunque, non è integralmente “a carico dell’appaltatore”. Il Comune, infatti, corrisponde un contributo previsto entro un limite massimo e fisso, che non può essere assimilato al corrispettivo per un servizio svolto, tenuto anche conto che ove ci fossero costi maggiori rispetto a detta contribuzione il Comune non verserebbe alcunché.

Si tratta di una scelta, peraltro, conforme alle finalità di incentivazione al miglioramento della

fase di raccolta dei rifiuti (in termini di aumento della raccolta differenziata).

11. L’appello va, pertanto, respinto e la sentenza del T.a.r. confermata anche se con motivazione differente.

Le ragioni che hanno condotto alla presente decisone giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Maurizio Santise	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO