Pubblicato il 02/12/2025

N. 09464/2025REG.PROV.COLL.

N. 05239/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5239 del 2025, proposto da
LI Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Filippo Pacciani in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, n. 67;

contro

Comune di Caserta, non costituito in giudizio;

nei confronti

ARPAC - Agenzia Regionale per la Protezione dell'Ambiente della Campania, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Settima) n. 1991/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2025 il Cons. IO SC e udito per la parte appellante l’avvocato Valerio Mosca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. LI Italia s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tar per la Campania n. 1991/2025 che:

(i) ha dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dalla stessa LI, avente ad oggetto la richiesta:

a) di annullamento del provvedimento prot. 65968 del 30 maggio 2023 con cui il Comune di Caserta ha diffidato LI dall’installare e attivare una stazione radio base per rete di telefonia mobile nel medesimo Comune di Caserta, in via A. De Franciscis, 6 (codice sito “CE81100_018”; N.C.T. del Comune di Caserta Foglio 35, Mappale 5053), nonché degli artt. 5, 7 e 8 del “Regolamento per l’installazione, la modifica, l’adeguamento e l’esercizio degli impianti di telefonia cellulare con particolare riferimento alle stazioni radio base” del Comune di Caserta,

comprensivo degli Allegati A e B, nonché

b) di accertamento del silenzio assenso formatosi ai sensi dell’art. 44 d.lgs. n. 259/2003, sull’istanza di autorizzazione presentata da LI Italia s.p.a. in data 26 agosto 2022 relativa all’installazione dell’impianto;

(ii) ha respinto nel merito il ricorso per motivi aggiunti proposti sempre da LI, avente ad oggetto la richiesta di annullamento dei provvedimenti prot. 16858 del 12 febbraio 2024 e prot. n. 7486 del 18 gennaio 2024 con cui il Comune di Caserta ha disposto l’annullamento in autotutela del titolo autorizzativo ottenuto da LI all’installazione dell’impianto, nonché degli artt. 5, 7 e 8 del Regolamento Impianti.

2. Così parte appellante ha sintetizzato le premesse in fatto:

- in data 23 dicembre 2021 LI trasmetteva al Comune di Caserta il piano contente l’indicazione delle stazioni radio base da installarsi nel territorio del Comune nell’anno successivo (“Piano di Rete”);

- tra queste, veniva espressamente indicata anche l’area di ricerca relativa alla stazione radio base di cui si discute con il codice sito “CE81100_018”;

- in data 26 agosto 2022 LI presentava al Comune di Caserta e all’ARPAC l’istanza di autorizzazione ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003 per l’installazione e l’attivazione di una stazione radio base per rete di telefonia mobile nel medesimo Comune di Caserta, in via A. De Franciscis, 6 (codice sito “CE81100_018”; N.C.T. del Comune di Caserta Foglio 35, Mappale 5053);

- in data 16 settembre 2022, LI ha trasmesso al Genio Civile di Caserta la denuncia dei lavori relativi all’installazione dell’impianto, integrando la documentazione in data 28 novembre 2022;

- in data 17 ottobre 2022, l’ARPAC ha rilasciato il parere tecnico favorevole che accertava il rispetto da parte dell’impianto dei limiti per le emissioni elettromagnetiche previsti dal d.p.c.m. 18 luglio 2003 e, quindi, l’assenza di rischi per la salute della popolazione;

- non avendo ricevuto alcun diniego o provvedimento oppositivo da parte dell’Amministrazione Comunale nei 90 giorni successivi all’istanza autorizzativa, e ritenendo quindi perfezionato il titolo autorizzativo all’installazione dell’impianto per silenzio assenso ai sensi dell’art. 44 d.lgs. n. 259/2003, in data 5 dicembre 2022 LI ha trasmesso al Comune la Comunicazione di Inizio Lavori, specificando che questi ultimi sarebbero iniziati il giorno successivo;

- durante l’esecuzione delle opere, essendosi resa necessaria una marginale modifica al progetto esecutivo inizialmente autorizzato, LI ha trasmesso al Comune la comunicazione di una variante non sostanziale del progetto;

- alla luce della suddetta modifica, in data 29 dicembre 2022, l’ARPAC ha rilasciato un nuovo parere favorevole all’installazione dell’impianto;

- LI ha quindi trasmesso alle Autorità competenti la Comunicazione di Fine Lavori in data 8 marzo 2023 e la Comunicazione di Attivazione dell’impianto in data 29 marzo 2023.

2.1 Con provvedimento del 30 maggio 2023, il Comune ha comunicato ad LI la diffida dalla prosecuzione di qualsiasi attività relativa all’impianto e all’esercizio dello stesso, evidenziando i seguenti motivi ostativi:

« Atteso che la Vs. azienda non ha rispettato quanto sopra riportato in quanto:

a) non ha mai presentato all'Amministrazione Comunale un piano complessivo con l'indicazione dei nuovi punti di installazione delle antenne di telefonia mobile;

b) ha installato l'antenna de quo ad una distanza inferiore ai 75 m dalla scuola elementare comunale plesso Lorenzini sita al Viale Cappiello 23;

c)non ha mai comunicato la data di inizio esercizio e non è mai stata eseguita ispezione di verifica da parte dell'Amministrazione Comunale con un suo tecnico;

Vista altresì la carenza della seguente documentazione prevista dall'allegato A del regolamento ma non allegata alla pratica:

-valutazione teorica del campo elettromagnetico, prodotto dall'impianto e di quelli eventualmente esistenti, in condizione di massimo utilizzo sull'area circostante interessata, in funzione delle limitazioni stabilite all'art. 4. Tale valutazione presuppone uno scambio di informazioni tecniche tra i gestori, per cui il dichiarante dovrà avere inviato una richiesta di dati tecnici agli altri gestori e per conoscenza anche all'ARPAC;

- dichiarazione di conformità statica sia per quanto concerne la struttura dell'antenna, sia in relazione eventualmente all'edificio destinato a sostenerla e al sottostante terreno;

- sottoscrizione di atto unilaterale d'obbligo registrato e trascritto secondo lo schema dell'allegato B del presente regolamento;

- autorizzazione della proprietà dove si intende installare l'impianto tecnologico mediante atto notorio del proprietario o copia della convenzione qualora trattasi di Ente Pubblico;

- parere tecnico dell'ARPAC sul progetto, documentato specificamente attraverso nulla osta e vidimazione da parte dell'ARPAC stessa degli elaborati tecnici di cui sopra;

- dimostrazione dell'avvenuta informazione ai residenti ed ai lavoratori che venissero a trovarsi nel raggio di 300 metri dall'impianto, misurati dall'asse dell'antenna da installare, tramite l'apposizione di manifesti e/o l'invio di lettere d'informazione.

Atteso che nella pratica:

a) non è stata rinvenuta l'autorizzazione sismica;

b) non sono state riscontrate le verifiche e i pareri di competenza dell'ARPAC;

c) non c'è il verbale di assemblea del condominio che autorizza;

d)il contratto di locazione risulta incompleto ».

2.1.1 Con lettera del 4 luglio 2023 LI ha riscontrato il citato provvedimento di diffida, evidenziando l’infondatezza della posizione del Comune e contestando in maniera articolata le singole censure contenute nella diffida del 30 maggio 2023.

In data 27 luglio 2023, LI trasmetteva al Comune la comunicazione di disattivazione dell’impianto.

2.2 Con ricorso del 28 luglio 2023, LI ha impugnato i predetti provvedimenti con cui il Comune di Caserta ha diffidato la prosecuzione delle attività inerenti all’impianto, censurandone l’illegittimità per i seguenti motivi:

(i) illegittima sospensione sine die dei lavori e dell’efficacia del titolo autorizzativo di LI;

(ii) indebito diniego in ragione della presunta violazione dei limiti distanziali da un sito sensibile;

(iii) indebito diniego in ragione della mancata presentazione di un programma delle installazioni da parte di LI;

(iv) indebito diniego in ragione della mancata comunicazione di attivazione dell’impianto e della mancata ispezione di verifica da parte del tecnico comunale;

(v) erroneo accertamento di una presunta carenza documentale dell’istanza di LI;

(vi) avvenuta formazione del titolo abilitativo tramite silenzio assenso.

2.3 A seguito dell’accoglimento da parte del Tar per la Campania dell’istanza cautelare di LI nella forma della sollecita fissazione dell’udienza di merito, con provvedimento del 18 gennaio 2024 il Comune di Caserta ha comunicato a LI l’avvio del procedimento volto all’annullamento in autotutela del titolo ottenuto all’installazione dell’impianto tramite silenzio assenso, sulla base delle medesime ragioni contenute nel precedente provvedimento di diffida del 30 maggio 2023, insistendo in particolare sulla presunta violazione da parte dell’impianto del limite distanziale di 75 metri da un sito sensibile.

Quale unico profilo di censura ulteriore rispetto al precedente provvedimento di diffida del 30 maggio 2024, il Comune rilevava anche la mancata presentazione da parte di LI dell’attestazione del decorso dei termini per il rilascio dell’autorizzazione sismica di cui all’art. 94, comma 2- bis , del d.p.r. n. 380/2001.

Con lettera del 26 gennaio 2024, LI riscontrava il suddetto provvedimento, evidenziando l’illegittimità della posizione del Comune e, in particolare, insistendo sull’erroneo accertamento della violazione da parte dell’impianto del presunto limite di 75 metri dall’edificio scolastico.

Con provvedimento del 12 febbraio 2024, il Comune ha comunicato ad LI l’annullamento definitivo in autotutela del titolo autorizzativo all’installazione dell’impianto.

In particolare, il Comune ha statuito quanto segue:

« annullare d’ufficio in autotutela, per le motivazioni sopra riportate, il silenzio-assenso avente natura provvedimentale, formatisi in seguito alla richiesta di rilascio dell’autorizzazione per la INSTALLAZIONE STAZIONE RADIO BASE PER RETE TELEFONIA MOBILE DI LI ITALIA S.p.A. – CODICE IMPIANTO: CE81100_018 RT JF - Comune di Caserta – Via A. De Franciscis, 6 - Foglio n. 35, Mapp. n. 5053., e concretizzatisi in Autorizzazione ai sensi degli artt.87 e 88 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (d.lgs.259/03 e ss.mm.ii.. ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge 241/1990 e ss.mm.ii., per le motivazioni sopra specificate e di seguito riepilogate:

a. Errata rappresentazione dei fatti, in relazione a quanto dichiarato ad LI S.p.A. nella documentazione prodotta ai fini dell’istruttoria, circa la distanza dell’impianto rispetto ad edifici sensibili, presenti nelle vicinanze;

b. Incompatibilità della collocazione della Stazione Radio BA prevista da LI S.p.A. , accertata in seguito ad istruttoria, in contrasto con quanto previsto dall’art.7,comma 7, del vigente Regolamento Comunale, rispetto all’esistenza di Aree sensibili (edificio destinato a scuola e, posto a distanza inferiore di 75 metri rispetto alla prevista installazione), di cui all’art.7, comma 7 del Regolamento Comunale Stazioni Radio BA;

c. Superiore interesse pubblico ravvisato nella necessità di individuare la collocazione più idonea per gli impianti di nuova installazione, limitando al minimo i potenziali danni per la salute dei cittadini, con particolare riferimento alla popolazione ospedaliera ed anche, in seconda istanza, nel danno estetico e di immagine che le installazioni possono cagionare ».

2.4 Il suddetto provvedimento di annullamento in autotutela è stato impugnato da LI con ricorso per motivi aggiunti, basato su censure analoghe a quelle di cui al ricorso principale, oltreché volto a dimostrare l’insussistenza dei presupposti per l’annullamento in autotutela del titolo all’installazione dell’impianto.

3. Nel giudizio di primo grado si è costituito il Comune di Caserta chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Con sentenza n. 1991/2025 il Tar per la Campania ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo e ha respinto i motivi aggiunti.

4.1 Il Tar ha preliminarmente acclarato che essendo sopravvenuta, nelle more del giudizio, la Determinazione del Comune di Caserta registro unico n. 88 dell’08/02/2024 con la quale il Comune di Caserta ha annullato d’ufficio, ai sensi dell’art. 21- nonies della legge 241/1990 e ss.mm.ii., «“il silenzio-assenso avente natura provvedimentale, formatisi in seguito alla richiesta di rilascio dell’autorizzazione per la INSTALLAZIONE STAZIONE RADIO BASE PER RETETELEFONIA MOBILE DI LI ITALIA S.p.A. – CODICE IMPIANTO:CE81100_018 RT JF - Comune di Caserta – Via A. De Franciscis, 6 -Foglio n. 35, Mapp. n. 5053., e concretizzatisi in Autorizzazione ai sensi degli artt.87 e88 del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (d.lgs. 259/03 e ss.mm.ii.) », la società ricorrente, non avendo titolo a porre in essere alcuna attività e/o messa in esercizio dell’impianto de quo , non potrebbe trarre alcuna utilità da un ipotetico annullamento del precedente provvedimento di diffida del Comune di Caserta prot. 65968 del 30 maggio 2023, impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Di qui la necessità di dichiarare l’improcedibilità dell’originario ricorso per sopravvenuta carenza di interesse sulla base del rilievo che l’interesse al ricorso della società deve ritenersi traslato sul provvedimento di annullamento d’ufficio dianzi citato.

4.2 Il Tar ha quindi respinto i motivi aggiunti.

4.2.1 Il Tar ha dichiarato infondata la censura con la quale si lamentava la violazione dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 sostenendo che nella specie il Comune resistente ha espressamente ed adeguatamente motivato in ordine alle prevalenti ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale (i.e. la tutela della salute pubblica e, in particolare, dell’utenza scolastica della Scuola Lorenzini) alla rimozione del titolo abilitativo (asseritamente) formatosi per silentium sull’istanza di autorizzazione della società ricorrente del 26/08/2023, anche nel contemperamento degli altri interessi rilevanti nel caso di specie.

4.2.2 Il Tar ha quindi rigettato la seconda, la terza, la quarta e la quinta censura dei motivi aggiunti con le quali parte ricorrente contestava le quattro ragioni di merito poste a base del gravato provvedimento comunale di annullamento in autotutela dell’08/02/2024, ossia i quattro profili di illegittimità del titolo autorizzativo formatosi per silentium ivi rilevati dal Comune resistente (già posti a base del precedente provvedimento di diffida del 30 maggio 2023, salvo che per “la presunta mancata presentazione da parte di LI dell’attestazione del decorso dei termini per il rilascio dell’autorizzazione sismica di cui all’art. 94, comma 2-bis del D.P.R. n. 380/2001”).

In particolare il Tar ha ritenuto che:

« Anzitutto, in relazione al presupposto fattuale della (diversa) misurazione della distanza intercorrente tra l’impianto e la scuola, osserva il Collegio, da un lato, che, non solo nel provvedimento comunale di annullamento in autotutela impugnato, si afferma «-che la misura della distanza va rilevata in orizzontale tra i punti più vicini delle due attività e non in obliquo (dall’alto verso il basso) come ha rilevato LI (vedi allegato A); - che quanto rappresentato da LI Italia S.p.A. risulta viziata da errore di misurazione in quanto da verifiche d’ufficio la misurazione della distanza tra l’impianto e la scuola, eseguita in linea orizzontale (e non dall’alto verso il basso), risulta essere di m 71.02, inferiore ai 75.00 metri lineari (vedi allegato B)», ma anche dalla relazione tecnica del geom. Lopatriello del 04/03/2024 sulla verifica delle distanze rispetto all’edificio scolastico “Lorenzini” (versata in atti dalla stessa parte ricorrente in allegato al ricorso per motivi aggiunti) risulta che la distanza orizzontale dall’antenna alla recinzione della scuola è di ml. 72,86, ossia inferiore al cennato limite dei 75 m. (e ciò è dirimente, in disparte la questione se il limite distanziale tra l’impianto e la scuola debba essere calcolato dall’impianto di LI ovvero dallo spigolo dell’edificio su cui quest’ultimo è installato); dall’altro lato, che la distanza tra l’antenna e la scuola vada rilevata dal muro di confine del plesso scolastico e non dall’edificio scolastico poiché, come evidenziato nel provvedimento comunale impugnato,“ anche l’area esterna dell’edificio scolastico viene regolarmente utilizzata dagli studenti e docenti per attività didattiche e ricreative”.

Non sussiste, poi, la dedotta illegittimità dell’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti” per violazione dell’art. 8, comma 6, Legge n. 36/2001(come modificato dall’art. 38, comma 6, D.L. n. 76/2020), 2020), in quanto, come correttamente evidenziato nel provvedimento comunale di annullamento d’ufficio, «conformemente ai richiamati criteri giurisprudenziali, l’art. 7,comma 7 del vigente regolamento comunale non impone un limite generalizzato alla costruzione di impianti di telecomunicazioni, stante la possibilità della loro realizzazione nel rispetto della distanza ivi prevista; che, più precisamente, la citata previsione regolamentare, sebbene limiti la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazioni nelle adiacenze di strutture sensibili, non impedisce la loro costruzione in altra parte della medesima area, purché venga rispettato il criterio della distanza dei 75,00 ml ivi prescritti; che, pertanto, siffatta previsione regolamentare non incide sulla realizzazione di una copertura di rete nazionale, consentendo la costruzione delle infrastrutture in qualsiasi area del territorio comunale; che, inoltre, con riferimento alla presente fattispecie, la struttura sensibile ostativa alla esecuzione della Stazione Radio BA (da adesso, anche SRB) era già esistente alla data di presentazione della istanza di autorizzazione per la realizzazione della medesima SRB;».

In altri termini, l’art. 7, comma 7, del Regolamento comunale citato non configura, nella specie, un divieto generalizzato potenzialmente in grado di impedire la concreta diffusione della rete sull’intero territorio comunale, limitandosi la norma in questione (avente una ratio di tutela dei soggetti deboli) ad introdurre un mero limite distanziale rispetto a taluni specifici siti sensibili, meritevoli di particolare protezione, ossia “le strutture adibite a scuole, ospedali, case di cura o altri immobili destinati ad attività scolastiche e sanitarie” (cfr.T.A.R. Campania, Napoli, Sezione VII, 17/07/2024, n. 4290, secondo il quale devono intendersi per “strutture adibite a scuole” o “altri immobili destinati ad attività scolastiche” ai sensi del predetto Regolamento “(solo) le strutture/immobili adibiti all’insegnamento dei bambini e ragazzi (dalla scuola materna alla scuola elementare/medie fino alla scuola superiore)”, come nella specie) ».

4.2.3 Il Tar ha quindi ritenuto che il rigetto della seconda censura dei motivi aggiunti proposta contro la (principale) motivazione del gravato provvedimento di annullamento d’ufficio incentrata sulla violazione del limite distanziale di 75 metri dal sito sensibile scolastico (e dunque l'accertamento di inattaccabilità della medesima) rendeva superfluo l'esame della terza, quarta e quinta censura relative alle altre motivazioni poste a base del gravato provvedimento di annullamento d’ufficio.

5. Avverso la sentenza del Tar per la Campania n. 1991/2025 ha proposto appello LI per i motivi che saranno più avanti analizzati.

6. Alla camera di consiglio del 17 luglio 2025, su richiesta dell'appellante, è stato disposto il rinvio al merito della domanda cautelare proposta con l’appello.

7. All’udienza del 20 novembre 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Parte appellante premette che il primo e il secondo motivo dell’appello hanno ad oggetto la contestazione della sentenza nella parte in cui ha respinto i motivi primo e secondo del ricorso per motivi aggiunti (relativi all’insussistenza dei presupposti per l’annullamento in autotutela e all’indebito diniego in ragione della presunta violazione dei limiti distanziali da un sito sensibile).

Gli altri motivi di appello sono invece diretti ad evidenziare la fondatezza delle ulteriori contestazioni già sollevate da LI in primo grado che non sono state esaminate dal Tar.

2. Il primo motivo di appello è rubricato: « Insussistenza dei presupposti per l’annullamento in autotutela dell’autorizzazione all’installazione dell’impianto: Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione, degli artt. 3, comma 2 e 43 ss. del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 3, 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. difetto di istruttoria e motivazione ».

L’appellante critica la sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso per motivi aggiunti con il quale si sosteneva l’insussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento d’ufficio ai sensi dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, sostenendo che:

- in sede di annullamento in autotutela, l’Amministrazione è chiamata non solo a verificare la presenza di un vizio di legittimità del provvedimento originario, ma anche ad indicare - dandone idonea contentezza nella motivazione del provvedimento finale - l’interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione del provvedimento medesimo e le ragioni della sua prevalenza rispetto ad altri interessi di cui è portatore il privato, ad esito di un bilanciamento degli interessi in questione;

- la necessità di valutare tutti gli interessi in gioco, improntata al criterio della prevalenza, risulta ancora più imprescindibile nel caso in esame in cui l’interesse alla rimozione dell’atto deve prevalere anche su un ulteriore interesse pubblico, vale a dire, come detto, quello di garantire, mediante l’installazione di un’opera di urbanizzazione primaria, l’erogazione di un servizio di pubblica utilità in un determinato territorio;

- sul punto, molto significativa appare la recente sentenza della sesta Sezione del Consiglio di Stato, 31 gennaio 2025, n. 744, emessa in un caso anch’esso relativo ad un provvedimento di annullamento in autotutela emesso dal Comune di Caserta;

- nessuno dei presupposti essenziali indicati dalla normativa e dalla giurisprudenza per un intervento in autotutela è rinvenibile nel provvedimento di annullamento d’ufficio del Comune di Caserta del 12 febbraio 2024;

- tale provvedimento, infatti, si limita ad indicare gli asseriti profili di illegittimità del titolo autorizzativo già ottenuto da LI, ma non fornisce alcuna effettiva motivazione in ordine alla comparazione dell’intensità (ed ipotetica prevalenza) dell’interesse pubblico alla rimozione dell’impianto, rispetto al contrapposto interesse pubblico alla preservazione di un impianto finalizzato alla fornitura di un servizio di pubblica utilità, nonché all’interesse di LI alla conservazione dell’impianto medesimo, contravvenendo così alla normativa applicabile e alla costante giurisprudenza in materia;

- a tale riguardo, pur volendo seguire la tesi del Tar secondo cui il Comune avrebbe adeguatamente esternato le ragioni di interesse pubblico per l’annullamento in autotutela (cosa che non è), il provvedimento gravato risulta comunque illegittimo, dal momento che il Comune: (i) ha totalmente ignorato l’interesse di cui LI è portatrice, che è particolarmente rilevante e centrale, dal momento che l’impianto era già installato ed in esercizio, assicurando la fornitura di un servizio di pubblica utilità come quello della telefonia mobile alla popolazione residente nell’area circostante; e (ii) non ha svolto il benché minimo necessario bilanciamento tra l’interesse pubblico e l’interesse di cui è portatrice l’impresa che, come detto, nel caso di specie ha anch’esso rilievo pubblico, alla luce della tipologia di opera in questione e del servizio da essa fornito;

- tali dirimenti considerazioni, prive di qualsiasi valutazione da parte del Tar, dimostrano con piena evidenza l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela e, quindi, l’illegittimità del provvedimento gravato.

2.1 Sotto diverso profilo l’appellante critica la sentenza laddove afferma che il Comune avrebbe adeguatamente richiamato l’interesse pubblico alla tutela della salute, sostenendo che:

- contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, il riferimento da parte del Comune alle ipotetiche ragioni di tutela della saluta pubblica si fonda su un presupposto fattuale erroneo (ossia la vicinanza dell’impianto a meno di 75 metri dalla scuola: cfr. secondo motivo di appello);

- in ogni caso, il riferimento alla tutela della salute è posta in maniera del tutto generica e apodittica, certamente non idonea a fondare un provvedimento di annullamento in autotutela nel caso di specie, tanto più in considerazione del fatto che, nel caso di specie, ARPA ha già accertato il rispetto da parte dell’impianto dei limiti alle emissioni elettromagnetiche e, quindi, l’insussistenza di rischi per la salute della popolazione;

- tuttavia, anche tale circostanza non ha formato oggetto di alcuna valutazione né da parte del Comune, né da parte del Tar.

3. Il motivo è fondato.

Il Collegio non ha motivo di discostarsi dai principi enunciati dalla Sezione nella sentenza n. 744/2025.

Il Comune di Caserta ha adottato un atto di annullamento in autotutela, ai sensi degli articoli 21- octies e 21- nonies della l. 241/1990, del titolo autorizzatorio formatosi per silentium sull’istanza presentata da LI ai sensi dell’art. 44 Codice Comunicazioni Elettroniche.

L’art. 21- nonies della l. 241/1990 stabilisce che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico.

Nel caso di specie l’atto di annullamento non ha esplicitato in maniera compiuta le ragioni di interesse pubblico (diverse dal mero ripristino della legalità) che avrebbero legittimamente giustificato l’annullamento e non ha ponderato in maniera apprezzabile l’interesse dei destinatari che, nella specie, erogano un servizio di pubblica utilità.

Le uniche ragioni ricavabili dal provvedimento gravato sono:

« Osservato che, nell’ottica del necessario contemperamento degli interessi rilevanti nel caso di specie, attività subordinata al procedimento di secondo grado di cui al presente provvedimento, le ragioni di interesse pubblico identificabili nel rispetto della distanza dalla struttura scolastica esistente contrastano e prevalgono sulla richiesta della società di realizzare Stazione la Radio BA nelle adiacenze della predetta struttura;

(omissis)

Considerato che per ragioni di opportunità, considerando primariamente la tutela della salute pubblica e l’interesse pubblico, con particolare riferimento all’utenza scolastica, si è ritenuto utile di provvedere in merito;

Considerata, pertanto la ricorrenza di vizi di legittimità del provvedimento finale emesso (violazione di legge/regolamento comunale), nonché considerato rilevante e prevalente l’interesse pubblico da tutelare, rispetto a quello della conservazione dell'atto emesso;

Preso atto

alla luce di quanto sopra richiamato, che le attività effettuate dalla soc. LI Italia S.p.A risultano essere carenti delle condizioni legittimanti l’intervento e pertanto ricorrano i presupposti per procedere all’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela degli effetti del silenzio assenso dell’autorizzazione in oggetto ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990;-che sussiste l’interesse pubblico a rimuovere gli effetti del titolo concreto, attuale e prevalente rispetto a quello dei privati destinatari del provvedimento, in quanto le attività sono state condotte in assenza dei requisiti di legge ed è suscettibile di risultare lesiva e dannosa per il pubblico e per la collettività ».

Tali motivazioni risultano essere generiche e solo apparenti, in quanto l’ente pubblico non ha specificato perché sarebbe in pericolo la salute pubblica (avendo l’autorità preposta a tale tutela rilasciato un esplicito parere favorevole).

Il legittimo esercizio del potere di autotutela non può fondarsi unicamente sull'intento di ripristinare la legittimità che si assume violata, ma deve essere scrutinato in ragione della sussistenza di un interesse pubblico prevalente e attuale all'adozione del provvedimento di ritiro. I presupposti dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio sono costituiti dall'originaria illegittimità del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari (Cons. Stato, sez. VI, n. 2905/2023). L'esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti. Nella specie non è stato fatto buon governo dei principi appena enunciati. L'apprezzamento del presupposto in questione non può risolversi nella tautologica ripetizione delle esigenze di tutela sottese alla disposizione violata, giacché altrimenti si verificherebbe la disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell'ulteriore (rispetto all'illegittimità dell'atto originario) e diversa condizione della sussistenza di uno specifico e attuale interesse pubblico alla caducazione del provvedimento viziato.

Peraltro il riferimento da parte del Comune alle ragioni di tutela della saluta pubblica si fonda esclusivamente sulla vicinanza dell’impianto a meno di 75 metri dalla scuola. Si tratta, però, di un presupposto non acclarato (vedi infra). Quindi il riferimento alla tutela della salute non è neanche puntualmente allegato.

4. Il secondo motivo di appello è rubricato: « Sull’indebito diniego in ragione della presunta vicinanza dell’impianto ad un sito sensibile: Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 legge 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza ».

Parte appellante critica la sentenza nella parte in cui ha rigettato il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti (relativo al tema della distanza dell’impianto da una scuola) facendo leva su tre elementi: (i) erronea modalità di calcolo della distanza tra impianto e sito sensibile; (ii) erronea applicazione del limite distanziale a partire dalla recinzione esterna (anziché dall’edificio) del sito sensibile; (iii) omesso accertamento dell’illegittimità dell’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti.

Parte appellante ritiene fattualmente erronea l’affermazione del Tar secondo cui l’impianto di LI si collocherebbe ad una distanza dalla scuola elementare inferiore rispetto a quella di 75 metri prescritta dall’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti. In particolare si sostiene che l’ubicazione dell’impianto ad oltre 75 metri dalla scuola in questione - già evidenziata da LI al Comune fin dalla propria lettera del 26 gennaio 2024 – è stata dimostrata nel giudizio di primo grado: (i) dalla rilevazione fotografica già depositata, da cui si evince chiaramente il rispetto di tale limite distanziale di 75 metri dall’edificio del plesso scolastico; e (ii) dalla rilevazione topografica in loco effettuata da un tecnico terzo (Geom. Antonio Lopatriello), da cui si evince ulteriormente che la distanza di 75 metri tra l’impianto e l’edificio scolastico risulta rispettata sia calcolando tale distanza rispetto all’edificio scolastico (rispetto al quale l’impianto risulta distare 89 metri) sia rispetto alla recinzione della scuola (distante 77,98 dall’impianto stesso).

4.1 Sotto un primo profilo parte appellante critica le modalità con le quali Comune e Tar calcolano la distanza tra impianto e scuola che viene misurata unicamente sul piano orizzontale. In particolare si sostiene che:

- la trasmissione delle onde elettromagnetiche non avviene certamente a piano strada (e, dunque, non assume rilievo una distanza orizzontale calcolata sul piano strada), così come nessuna presenza umana nell’area del plesso scolastico è possibile a 29 metri ovvero all’altezza dell’antenna (e, dunque, non assume rilievo una distanza orizzontale calcolata sul piano di altezza degli apparati trasmissivi);

- la posizione del Tar e del Comune conduce a considerare una distanza teorica ma che non rappresenta minimamente la reale distanza tra il punto in cui avviene l’emissione delle onde e la recinzione del plesso scolastico;

- la distanza effettiva tra una stazione radio base e un presunto sito sensibile dovrebbe essere calcolata in concreto tra l’area degli apparati trasmissivi posti nella parte superiore dell’impianto (a circa 29 metri di altezza) ed il punto in cui si colloca il presunto sito sensibile (nel caso di specie, la recinzione del plesso scolastico, posta su piano strada);

- solo in questo modo, infatti, potrebbe essere verificata la reale ed effettiva distanza tra il punto di emissione delle onde e il sito sensibile;

- nel caso di specie, ciò comporta il calcolo di una distanza su un piano obliquo (e non orizzontale), come mostrato nella relazione tecnica, giungendo ad una distanza tra l’impianto e la recinzione di circa 78 metri, ossia ben superiore rispetto al limite distanziale di 75 metri di cui all’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti;

- se la presunta finalità di tali limiti distanziali è quella di limitare le emissioni elettromagnetiche verso determinati siti sensibili, è evidente che tale distanza debba essere calcolata in concreto (ossia, nel caso di specie, sulla base della suddetta distanza in linea obliqua), e non già su un piano orizzontale (che, nel caso di specie, conduce ad una distanza del tutto astratta e slegata rispetto alla reale distanza tra il punto di emissione delle onde e il sito sensibile);

- per queste ragioni, anche volendo seguire la tesi (erronea) di considerare il sito sensibile a partire dalla recinzione del plesso scolastico, comunque il limite distanziale di 75 metri previsto dal Regolamento Impianti sarebbe rispettato.

4.2 Sotto un diverso profilo parte appellante critica la sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto che la distanza tra l’impianto e il sito sensibile in questione (ossia il plesso scolastico “Lorenzini”) dovesse essere calcolata considerando il perimetro esterno della recinzione dell’area e non già l’edificio scolastico. In particolare si sostiene che:

- la posizione del Tar è innanzitutto in contrasto con l’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti che, infatti, fa espresso riferimento agli edifici e strutture del sito sensibile, compresi “strutture adibite a scuole, ospedali, case di cura o altri immobili destinati ad attività scolastiche e sanitarie”;

- il riferimento a “strutture” e “immobili” indica chiaramente il riferimento a edifici o comunque strutture costruite, tra le quali certamente non può farsi rientrare l’area esterna all’aperto, indebitamente considerata dal Comune nel caso di specie al fine di calcolare la distanza dall’impianto di LI;

- è lo specifico sito sensibile identificato dalla regolamentazione comunale a dover essere considerato ai fini del calcolo del limite distanziale e non già il più ampio perimetro della sua recinzione;

- è quest’ultimo, infatti, che assume rilievo ai fini della presunta esigenza di limitate le emissioni elettromagnetiche rispetto ad un determinato sito sensibile;

- al contrario, considerando il perimetro esterno (ossia la recinzione) di un determinato sito si giungerebbe ad ampliare in maniera irragionevole l’area nella quale viene vietata l’installazione di stazioni radio base, al di là delle specifiche esigenze di tutela individuate dal Comune;

- la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte statuito la necessità di calcolare le distanze minime tra stazioni radio base e siti sensibili considerando l’edificio rilevante, dichiarando l’illegittimità dei provvedimenti comunali che, come nel caso di specie, avevano effettuato il calcolo della distanza dall’area perimetrale o dalla recinzione del sito: « il calcolo della distanza a partire dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno, comprendendo anche le pertinenze dei siti sensibili, appare, specie per gli effetti che può determinare in alcune aree della città, come un ulteriore elemento di limitazione generalizzata » (Cons. St., Sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 206; Id.: Cons. Stato, sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 372; Cons. Stato, Sez. VI, 13 marzo 2018 n. 1592);

- ancor più recentemente è stato ribadito che « il calcolo della distanza a partire dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno, comprendendo anche le pertinenze dei siti sensibili, appare- specie per gli effetti che può determinare in alcune aree della città- come un ulteriore elemento di limitazione generalizzata » (Cons. St., Sez. VI, 23 novembre 2023, n. 10069);

- sul punto, anche la Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità di due leggi regionali di Lombardia e Marche che, in entrambi i casi, prevedevano limiti distanziali dal perimetro esterno di taluni siti sensibili (Corte Cost., 7 novembre 2003, n. 331; Corte Cost. 7 ottobre 2003, n. 307).

4.3 Sotto un ulteriore profilo parte appellante critica la sentenza laddove ha escluso profili di illegittimità nell’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti, nella parte in cui ha disposto il limite distanziale tra stazioni radio base e determinati siti sensibili. In particolare si sostiene che:

- la suddetta disposizione comunale, nonché i provvedimenti che ne hanno dato esecuzione nel caso di specie, si pone in palese contrasto con i limiti di legge in materia di impianti trasmissivi posti con chiarezza dalla legge n. 36/2001;

- l’aprioristico divieto di installazione di apparati per la trasmissione radiomobile viola l’art. 8, comma 6, legge n. 36/2001, secondo cui la competenza comunale relativa all’insediamento urbanistico delle stazioni radio base deve essere esercitata “con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell'articolo 4”;

- anche i limiti distanziali previsti dai regolamenti comunali sono da ritenersi illegittimi qualora - come nel caso di specie - non si limitino a identificare specifici e circoscritti siti considerati sensibili, ma facciano riferimento ad una molteplicità di luoghi tra di loro disomogenei;

- - la giurisprudenza del Consiglio di Stato e alcune pronunce della Corte costituzionale confortano queste conclusioni;

-l’art. 7, comma 7 del Regolamento Impianti (“È vietata la installazione di impianti di stazioni radio base ad una distanza inferiore a mt. 75 (settantacinque) da strutture adibite a scuole, ospedali, case di cura o altri immobili destinati ad attività scolastiche e sanitarie”) sancisce un divieto di installazione di impianti di telefonia che non si limita a vietare l’installazione di stazioni radio base in corrispondenza di taluni siti sensibili, ma che dispone un più ampio divieto di qualsiasi installazione ad una distanza non inferiore a 75 metri da presunti siti sensibili, in maniera peraltro sostanzialmente perentoria e senza alcuna possibilità di valutare la necessità dell’installazione richiesta dall’operatore ai fini della copertura del territorio;

- una siffatta inderogabile statuizione (nonché i provvedimenti che ne hanno dato attuazione) è da ritenersi di per sé illegittima, dal momento che pone un indebito ostacolo all’installazione di un’infrastruttura di urbanizzazione primaria (art. 43 d.lgs. n. 259/2003) e, conseguentemente, alla fornitura di un servizio di pubblica utilità (art. 51 d.lgs. n. 259/2003), potendo quindi determinare l’impossibilità della copertura dell’area interessata.

4.4 Sotto un ultimo profilo, parte appellante sostiene che la sentenza dovrebbe essere riformata anche perché ha omesso di considerare che l’assenza di rischi per la salute derivanti dalle emissioni elettromagnetiche dell’impianto è confermata, anche con riferimento alla presenza di siti sensibili, dalle verifiche sul rispetto dei limiti di legge alle emissioni elettromagnetiche svolte dall’unica autorità competente in materia, ossia l’ARPA;

- l’omessa valutazione del parere ARPA conferma l’applicazione da parte del Comune dell’art. 7, comma 7, del Regolamento Impianti quale divieto generico e generalizzato all’installazione, in quanto operante incondizionatamente, anche in presenza del parere favorevole sul rispetto dei limiti di legge (e sulla conseguente assenza di rischi per la salute) in relazione alle emissioni elettromagnetiche dell’impianto.

5. Il motivo è fondato.

5.1 Sono fondate le critiche mosse da parte appellante alle modalità con le quali l’Amministrazione ha misurato la distanza tra l’impianto e la scuola.

In ragione delle modalità di propagazione delle onde elettromagnetiche, tale distanza non può essere calcolata prendendo come riferimento il piano orizzontale bensì considerando la distanza tra l’area degli apparati trasmissivi posti nella parte superiore dell’impianto (a circa 29 metri di altezza) ed il punto in cui si colloca il sito sensibile. Nel caso di specie, in atti è dimostrato che tale distanza, considerando il secondo criterio di calcolo, supera i 75 metri.

5.2 Con riferimento alla tesi del Comune secondo la quale, nel misurare la distanza, occorrerebbe considerare non solo l’edificio in sé ma anche l’area ad esso limitrofo (come ad esempio quella compresa all’interno della recinzione che circonda l’edifico stesso), occorre ricordare come la giurisprudenza abbia chiarito che il calcolo della distanza a partire dal bordo del sistema radiante al perimetro esterno, comprendendo anche le pertinenze dei siti sensibili, appare, specie per gli effetti che può determinare in alcune aree della città, come un ulteriore elemento di limitazione generalizzata (Cons. St., Sez. VI, 7 gennaio 2021, n. 206).

5.3 L’art. 7, comma 7 del Regolamento Impianti non si limita a vietare l’installazione di stazioni radio base in corrispondenza di taluni siti sensibili, ma dispone un più ampio divieto di qualsiasi installazione ad una distanza non inferiore a 75 metri da presunti siti sensibili senza concedere nessuno spazio alla eventuale valutazione della necessità dell’installazione richiesta dall’operatore ai fini della copertura del territorio. La norma, se così interpretata, finisce per porre un indebito ostacolo all’installazione di un’infrastruttura di urbanizzazione primaria (art. 43 d.lgs. n. 259/2003) e, conseguentemente, alla fornitura di un servizio di pubblica utilità (art. 51 d.lgs. n. 259/2003).

5.4 Non va dimenticato che nel caso di specie l’assenza di rischi per la salute derivanti dalle emissioni elettromagnetiche dell’impianto, anche con riferimento alla presenza di siti sensibili, è stata acclarata dall’ARPA ente competente sulla materia.

6. Il terzo motivo di appello è rubricato: « Sull’indebito diniego in ragione della mancata presentazione di un programma delle installazioni da parte di LI: Omessa pronuncia. Violazione e falsa applicazione degli artt. 43 e ss. d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Incompetenza ».

Parte appellante censura l’omessa considerazione da parte del Tar delle censure contenute nel terzo motivo del ricorso principale e nel terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti con i quali era stata contestata l’affermazione contenuta nei provvedimenti impugnati secondo la quale LI non aveva inviato il proprio programma annuale delle installazioni degli impianti di telefonia mobile, in asserita violazione dell’art. 5, comma 8 del Regolamento Impianti.

In particolare parte appellante sostiene che:

- la posizione del Comune è erronea in fatto, ancor prima che illegittima nel merito, dal momento che già in data 23 dicembre 2021, LI aveva trasmesso al Comune il proprio Piano di Rete, il quale conteneva, tra le aree di ricerca, anche l’indicazione dell’impianto de quo ;

- in particolare, oltre a contenere l’indicazione dei siti già identificati ed autorizzati o in corso di istruttoria da parte delle competenti Amministrazioni, tale Piano riportava anche l’indicazione di tre aree di ricerca – inclusa quella dove avrebbe dovuto essere installato l’impianto in esame (codice sito “CE81100_018”) - relativamente alle quali LI rappresentava la propria disponibilità a valutare eventuali proprietà comunali;

- tale circostanza sarebbe già di per sé sufficiente a dichiarare l’infondatezza della posizione del Comune;

- in ogni caso, la preventiva presentazione di un piano delle installazioni non può costituire un requisito per l’ottenimento dell’autorizzazione all’installazione di una stazione radio base;

- infatti, ritenendo che la presentazione del piano delle installazioni e la sua preventiva approvazione da parte del Comune costituiscano un presupposto per la concessione dell’autorizzazione all’attivazione dell’impianto, il Comune andrebbe a porre a carico di LI un onere ulteriore particolarmente gravoso e che, soprattutto, non è previsto dalla normativa nazionale ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione di cui all’art. 44 d.lgs. 259/2003, pregiudicando così le esigenze di celerità che caratterizzano il relativo procedimento;

- a tali conclusioni è giunta anche la consolidata giurisprudenza, peraltro anche con riferimento ad un analogo provvedimento di annullamento in autotutela emesso dal Comune di Caserta (Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2025, n. 744).

7. Il motivo è fondato.

Agli atti è stata prodotta documentazione che attesta che già in data 23 dicembre 2021, LI aveva trasmesso al Comune il proprio Piano di Rete, il quale conteneva, tra le aree di ricerca, anche l’indicazione dell’impianto di cui si discute.

8. Il quarto motivo di appello è rubricato: « Sull’indebito diniego in ragione della mancata comunicazione di attivazione dell’impianto e della mancata ispezione di verifica da parte del tecnico comunale: Omessa pronuncia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 43 e ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza ».

Parte appellante censura il fatto che la sentenza impugnata non abbia preso posizione neanche sul quarto motivo di ricorso principale e sul quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti, con i quali LI aveva censurato i provvedimenti del Comune di Caserta anche nella parte in cui hanno rilevato anche la presunta mancata comunicazione da parte di LI della data di inizio delle attività relative all’impianto, nonché la mancata ispezione da parte del tecnico dell’Amministrazione comunale di cui all’art. 8 del Regolamento Impianti.

In particolare parte appellante sostiene che:

- contrariamente a quanto affermato dal Comune, LI ha debitamente rispettato le previsioni del primo comma del citato art. 8 del Regolamento Impianti, trasmettendo alle Autorità competenti sia la Comunicazione di Fine Lavori, sia la Comunicazione di Attivazione dell’impianto;

- per quanto attiene la mancata ispezione e conseguente approvazione all’attivazione dell’impianto da parte del tecnico comunale incaricato dall’Amministrazione, tale verifica, oltre a rappresentare un onere non previsto dalla normativa nazionale ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione di cui all’art. 44 d.lgs. n. 259/2003 e, dunque, a rappresentare una richiesta illegittima da parte del Comune per le medesime considerazioni già svolte in precedenza, avrebbe dovuto essere esperita dall’Amministrazione comunale entro 20 giorni dal ricevimento della Comunicazione di Fine Lavori; - non può certamente essere addebitata a LI una circostanza che tutt’al più costituisce una carenza dell’Amministrazione;

- LI ha debitamente trasmesso la Comunicazione di Fine Lavori in data 8 marzo 2023 e, non avendo ricevuto alcuna comunicazione in merito alla necessità dell’espletamento di tale verifica nell’arco dei 20 giorni di cui all’art. 8 del Regolamento Impianti, in data 29 marzo 2023, ha provveduto ad inoltrare anche la Comunicazione di Attivazione dell’impianto.

9. Il motivo è fondato.

Agli atti è stata prodotta documentazione che attesta come LI abbia debitamente rispettato le previsioni del primo comma del citato art. 8 del Regolamento Impianti, trasmettendo alle Autorità competenti sia la Comunicazione di Fine Lavori, sia la Comunicazione di Attivazione dell’Impianto.

L’ispezione e la conseguente approvazione all’attivazione dell’Impianto da parte del tecnico comunale avrebbe dovuto essere esperita dall’Amministrazione comunale entro 20 giorni dal ricevimento della Comunicazione di Fine Lavori.

10. Il quinto motivo di appello è rubricato: « Sulla presunta carenza documentale dell’istanza di LI: Omessa pronuncia. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, degli artt. 43 e ss. d.lgs. 259/2003 e degli artt. 4 e 8 della legge n. 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza ».

Parte appellante ribadisce anche le censure sollevate in primo grado con il quinto motivo del ricorso principale e il quinto motivo del ricorso per motivi aggiunti relativamente all’asserita carenza documentale dell’istanza presentata da LI.

Il provvedimento di diffida del 30 maggio 2023 aveva rilevato che l’istanza di LI risultasse carente di alcuni documenti, tra cui: (i) la valutazione teorica del campo elettromagnetico; (ii) la dichiarazione di conformità statica dell’impianto, nonché dell’edificio su cui esso sarebbe collocato; (iii) la sottoscrizione dell’atto unilaterale d’obbligo di cui all’Allegato B del Regolamento Impianti; (iv) il parere tecnico dell’ARPAC sul progetto; (v) la dimostrazione dell’avvenuta informazione dell’imminente installazione dell’impianto ai residenti e lavoratori che verrebbero a trovarsi nel raggio di 300 metri dall’impianto; (vi) l’autorizzazione sismica; (vii) il verbale di assemblea di condominio che autorizza l’installazione dell’impianto; (viii) la versione “completa” del contratto di locazione.

Quale ulteriore profilo di asserita carenza documentale, il provvedimento del 12 febbraio 2024 rilevava anche l’asserita mancata attestazione del decorso dei termini per il rilascio dell’autorizzazione sismica di cui all’art. 94, comma 2-bis del D.P.R. n. 380/2001.

10.1 Parte appellante sostiene che la posizione del Comune è in primo luogo errata in punto di fatto, precisando che:

- per quanto riguarda la valutazione teorica del campo elettromagnetico prodotto dall’impianto e di quelli eventualmente esistenti, LI ha allegato all’istanza ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003 l’Analisi di Impatto Elettromagnetico, ossia il documento contenente le misurazioni del campo elettromagnetico generato dall’impianto, comprensivo anche dei campi generati dalle stazioni radio base circostanti, sulla base della quale l’ARPAC ha rilevato il rispetto dei limiti alle emissioni elettromagnetiche di cui al d.p.c.m. 8 luglio 2003 in data 17 dicembre 2022, ulteriormente confermato in data 29 dicembre 2022. Tale circostanza supera anche le successive censure del Comune relativamente al mancato rilascio del parere ARPAC;

- con riferimento alla dichiarazione di conformità statica dell’impianto, essa è stata espressamente presentata da LI al Genio Civile di Caserta in data 16 settembre 2022, come dimostrato dall’attestazione di presentazione di progetto;

- per quanto attiene la sottoscrizione dell’atto unilaterale d’obbligo di cui all’Allegato B del Regolamento Impianti, oltre a rappresentare un onere non previsto dalla normativa nazionale di cui al d.lgs. n. 259/2003 e, dunque, illegittimo, tale atto d’obbligo impone all’operatore richiedente di dichiarare la presa visione delle disposizioni del Regolamento Impianti e l’impegno a rispettarle. Tale circostanza è evidentemente sottesa alla presentazione di qualsiasi istanza da parte degli operatori di telefonia: è infatti del tutto logico che, al momento della presentazione dell’istanza, l’operatore interessato analizzi il contenuto del regolamento applicabile e predisponga la propria richiesta autorizzativa sulla base delle prescrizioni ivi contenute, ovviamente purché le stesse siano conformi alla normativa di cui al d.lgs. n. 259/2003. Non si vede pertanto per quale motivo il Comune di Caserta dovrebbe imporre ad LI la firma di un atto d’obbligo con cui si dichiari la volontà di rispettare le previsioni del Regolamento Impianti, se non per farla vincolare espressamente ed illegittimamente al rispetto di previsioni regolamentari contrastanti con la normativa di riferimento;

- per quanto attiene l’autorizzazione della proprietà dove si intende installare l’impianto, LI ha allegato all’istanza ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003 copia del contratto di locazione con la proprietà debitamente firmato e completo dei suoi allegati, che pertanto supera sia la necessità della presentazione dell’atto notorio della proprietà stessa, sia la presunta asserita incompletezza del contratto indicata dal Comune;

- per quanto riguarda la dimostrazione dell’avvenuta informazione dell’imminente installazione dell’impianto ai residenti e lavoratori che verrebbero a trovarsi nel raggio di 300 metri dall’impianto, deve richiamarsi la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui il regime speciale applicabile ai procedimenti in questione (anche con riguardo al regime di trasparenza degli stessi) esclude l’applicazione delle norme generali di cui all’art. 7 Legge n. 241/1990 e, in ogni caso, tale disposizione non condurrebbe ad un obbligo di comunicazione individuale preventiva;

- per quanto riguarda infine la mancata attestazione del decorso dei termini per il rilascio dell’autorizzazione sismica di cui all’art. 94, comma 2-bis del D.P.R. n. 380/2001, LI ha debitamente ottenuto il rilascio dell’autorizzazione sismica dal Genio Civile, tenuto conto che l’impianto di LI rientra tra gli interventi di cui all’art. 94-bis, comma 1, lett. b) d.p.r. n. 380/2001, che identifica i cd. “interventi di "minore rilevanza" nei riguardi della pubblica incolumità”, per i quali è esclusa l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 94 D.P.R. n. 380/2001. A tal riguardo, si rinvia alla comunicazione del Genio Civile del 16 settembre 2022 ed a quanto debitamente indicato all’Amministrazione nella Comunicazione di Inizio Lavori.

10.2 Parte appellante afferma che la posizione del Comune è illegittima anche nel merito sottolineando che:

- il procedimento per l’installazione di stazioni radio base è informato a rigidi criteri di celerità e semplificazione che, tra l’altro, escludono la possibilità alle Amministrazioni competenti di chiedere agli operatori informazioni e documenti che non siano necessari in relazione all’oggetto del procedimento e non siano previsti dalla normativa nazionale;

- il Comune non può pretendere, attraverso previsioni regolamentari, documentazione ulteriore rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 259/2003, circostanza che rende anche tale ulteriore presunta causa ostativa all’attivazione dell’impianto apertamente illegittima;

- ciò è quanto invece illegittimamente avvenuto nel caso di specie.

10.3 Con riferimento all’asserita mancata attestazione del decorso dei termini per il rilascio dell’autorizzazione sismica di cui all’art. 94, comma 2- bis , del d.p.r. n. 380/2001, parte appellante ricorda che l’ottenimento dell’autorizzazione sismica (debitamente ottenuta da LI, come visto) non attiene alla validità del titolo autorizzativo ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003 oggetto di annullamento in autotutela, bensì all’avvio dei lavori.

Il Comune non poteva contestare la validità del titolo autorizzativo ottenuto da LI sulla base di una circostanza che non riguardava tale autorizzazione.

11. Il motivo è fondato.

11.1 Agli atti è stata prodotta documentazione che attesta che LI:

- ha allegato all’istanza ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003 l’Analisi di Impatto Elettromagnetico sulla base della quale l’ARPAC ha rilevato il rispetto dei limiti alle emissioni elettromagnetiche di cui al d.p.c.m. 8 luglio 2003 in data 17 dicembre 2022, ulteriormente confermato in data 29 dicembre 2022;

- ha presentato la dichiarazione di conformità statica dell’impianto al Genio Civile di Caserta in data 16 settembre 2022, come dimostrato dall’attestazione di presentazione di progetto;

- ha allegato all’istanza ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003 copia del contratto di locazione con la proprietà debitamente firmato e completo dei suoi allegati;

- ha ottenuto il rilascio dell’autorizzazione sismica dal Genio Civile.

11.2 La sottoscrizione dell’atto unilaterale d’obbligo di cui all’Allegato B del Regolamento Impianti, rappresenta un onere non previsto dalla normativa nazionale di cui al d.lgs. n. 259/2003.

11.3 Con riferimento alla dimostrazione dell’avvenuta informazione dell’imminente installazione dell’Impianto ai residenti e lavoratori che verrebbero a trovarsi nel raggio di 300 metri dall’impianto, occorre ricordare che il regime speciale applicabile ai procedimenti in questione (anche con riguardo al regime di trasparenza degli stessi) esclude l’applicazione delle norme generali di cui all’art. 7 l. n. 241/1990.

11.4 In ogni caso, il Comune non può pretendere documentazione ulteriore rispetto a quella contemplata nel d.lgs. n. 259/2003

11.5 L’ottenimento dell’autorizzazione sismica (comunque ottenuta da LI) attiene all’avvio dei lavori e non alla validità del titolo autorizzativo ex art. 44 d.lgs. n. 259/2003.

12. Per le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado integrato da motivi aggiunti.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso proposto in primo grado integrato da motivi aggiunti.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

GI De LI, Presidente

Davide Ponte, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere

IO Gallone, Consigliere

IO SC, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IO SC	GI De LI

IL SEGRETARIO