Pubblicato il 05/09/2025

N. 07210/2025REG.PROV.COLL.

N. 07892/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7892 del 2024, proposto da Bisaccia Wind S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. Germana Cassar, con domicilio digitale presso la medesima in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;

contro

Gestore dei Servizi Energetici – GSE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci e Antonio Pugliese, con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza San Bernardo n. 101;

nei confronti

Tivano S.r.l., in persona in persona del procuratore speciale Cristina Cabello Gonzalez, rappresentata e difesa dall’avv. Daniele Bracci, con domicilio digitale presso il medesimo in assenza di elezione di domicilio fisico in Roma;
Energia Pulita S.r.l., Cassa per i Servizi Energetici e Ambientali, Ministero dello Sviluppo Economico (ora Ministero delle Imprese e del Made in Italy), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza stralcio, del 18 marzo 2024, n. 5337, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Gestore Servizi Energetici - GSE S.p.A. e della Tivano S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2025 il cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti l’avv. Alessandra Maria, in sostituzione dell’avv. Germana Cassar, e l’avv. Francesco Vagnucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, integrato da motivi aggiunti, la società Bisaccia Wind S.r.l., titolare di un impianto eolico on shore ubicato in località Setoleto nel Comune di Bisaccia, impugnava, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento di accoglimento della richiesta di accesso ai meccanismi d’incentivazione per il suddetto impianto per contestarlo nella parte in cui il Gestore dei servizi energetici – GSE S.p.a. (“il GSE”):

- aveva rigettato l’istanza di rettifica, per una potenza di 0,5 MW, di una precedente comunicazione con la quale aveva dichiarato di rinunciare alla potenza di 2,5 MW (su complessivi 12,5 MW) ammessa all’incentivo ma non realizzata;

- aveva applicato un coefficiente di riproporzionamento (coefficiente f ) al calcolo dell’incentivazione;

- non si era pronunciato sulla richiesta di restituzione della parte di fideiussione escussa riferita alla quota di potenza pari a 0,5 MW.

In tale sede la ricorrente chiedeva, con l’annullamento degli atti impugnati, anche la condanna del GSE alla restituzione delle somme trattenute a seguito dell’applicazione del coefficiente f e della parte di fideiussione che sarebbe stata indebitamente escussa.

2. – Con sentenza n. 5337 del 18 marzo 2024 il Tribunale adito respingeva le domande.

3. – Avverso la suddetta sentenza la società Bisaccia Wind S.r.l. ha interposto appello.

4. – Il GSE si è costituito in giudizio per resistere all’appello e ha prodotto memoria per riproporre le eccezioni formulate in primo grado e dichiarate assorbite ovvero non esaminate dal T.a.r.

5. – Si è costituita in giudizio anche la società Tivano S.r.l., parte intimata del giudizio di primo grado, la quale non ha preso posizione sulla fondatezza del gravame.

6. – In vista della discussione l’appellante e il GSE hanno prodotto memorie e repliche.

7. – Alla pubblica udienza del 10 giugno 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – I fatti di causa, ricostruiti in dettaglio nella sentenza appellata, sono pacifici tra le parti, sicché in questa sede è sufficiente richiamarne i punti fondamentali.

2. – L’impianto eolico della società appellante, per una potenza complessiva di 12,5 MW, risultava collocato in posizione utile nella graduatoria, pubblicata l’8 agosto 2014, della procedura d’asta EOLN_PA2014 indetta dal GSE ai sensi dell’art. 12 del D.M. 6 luglio 2012 per l’ammissione agli incentivi riconosciuti alla produzione di energia da fonte rinnovabile.

Il 1° marzo 2016, tramite messaggio di posta elettronica certificata, la società rappresentava al GSE che “ si è ritenuto necessario sostituire la turbina di progetto con una identica nelle dimensioni ma di minor potenza unitaria, passando così da una potenza complessiva autorizzata di 12,5 MW a quella realizzata di 10,0 MW ” (con variazione della quale, ai fini autorizzativi, la Regione Campania aveva preso atto con D.D. 28 gennaio 2016, n. 10) e pertanto – “ considerato che si stanno concludendo i lavori dell’impianto così come da variante non sostanziale, ovvero installando un parco eolico avente una potenza complessiva pari a 10,0 MW ” - comunicava “ di voler rinunciare alla potenza di 2,5MW ammessa a incentivo ma non realizzata ”.

Il GSE provvedeva allo scorrimento della graduatoria per la quota di potenza rinunciata (sino alla Tivano S.r.l., la quale, avendo presentato istanza di assegnazione per scorrimento di potenza derivante da rinunce di terzi operatori, provvedeva, però, a integrare la garanzia definitiva con riferimento a un incremento di soli 2 MW, per il che sorgeva un contenzioso parallelo: cfr. T.a.r. Lazio, sezione III stralcio, 18 marzo 2024, n. 5341).

Il 10 maggio 2016 il GSE procedeva a escutere la garanzia fideiussoria della Bisaccia Wind in base alla potenza rinunciata (2,5 MW), per un importo di € 306.250,00.

Il 3 giugno 2016 la società appellante interpellava il GSE sulla possibilità di rettificare la potenza realizzata (10,5 MW anziché 10.0 MW) e formulare, di conseguenza, la richiesta di incentivo per la potenza complessiva di 10,5 MW, nonché di ottenere il rimborso pro quota della garanzia escussa.

A sostegno, adduceva di aver commesso un errore materiale nel computo della quota di potenza rinunciata “ calcolando … la potenza complessiva dell’impianto in riferimento alle potenze delle turbine …. e non a quelle degli alternatori/generatori, come previsto dal DM 06/07/2012 art. 2 comma 1 lett p) e delle relative procedure applicative del GSE ”.

La richiesta trovava riscontro negativo nell’ambito del provvedimento di accoglimento dell’istanza di accesso ai meccanismi d’incentivazione, adottato dal GSE il 3 ottobre 2016 e impugnato in parte qua nel giudizio di primo grado, in cui il GSE osservava che “ la rinuncia è un atto unilaterale che produce, in conformità a quanto previsto dall’art. 1334 del codice civile, effetti dal momento in cui perviene a conoscenza del soggetto al quale è destinato e … la quota di potenza oggetto della rinuncia, conformemente a quanto previsto dagli artt. 12, comma 5, e 15, comma 8, del Decreto, è stata messa a disposizione di altri soggetti ”.

3. – Il T.a.r. ha respinto le censure rivolte al provvedimento impugnato tanto con riferimento alla possibilità di rettificare in 2 MW la quota di potenza rinunciata il 1° marzo 2016 o, comunque, di riassegnare alla ricorrente gli 0,5 MW in cui le altre imprese non avevano inteso subentrare, quanto all’escussione della fideiussione anche per tale quota parte e alla legittimità del coefficiente di riproporzionamento f imposto dal GSE sull’intera potenza oggetto di incentivazione.

4. – Avverso la decisione di primo grado l’appellante ha articolato cinque motivi di impugnazione.

5. – Può prescindersi dalla disamina delle eccezioni in rito riproposte dal GSE, poiché i motivi di appello sono infondati nel merito.

6. – Con il primo motivo di gravame l’appellante sostiene, in critica della sentenza impugnata, che l’istanza di rettifica dell’atto di rinuncia poteva essere accolta poiché, alla data di adozione del provvedimento del GSE, la quota di potenza in questione, pari a 0,5 MW, era ancora disponibile, in quanto non riassegnata e neppure richiesta o voluta da altro operatore o imputabile a una successiva procedura d’asta, essendo la procedura de qua l’ultima bandita ex DM 6 luglio 2012.

Ciò posto, secondo l’appellante il GSE, avendo il compito di verificare e controllare le dichiarazioni e le istanze a esso indirizzate, avrebbe dovuto avvedersi dell’errore materiale commesso nella rinuncia - atteso che l’art. 2, co. 1, lett. p) del DM 6 luglio 2012 prende a riferimento la potenza degli alternatori/ generatori e non quella delle turbine – e, quindi, accettare la rinuncia medesima per 2 MW anziché per 2,5 MW.

Soggiunge ancora l’appellante che la situazione giuridica sottesa alla vicenda non sarebbe stata disponibile, non essendo disponibile la realtà dei fatti (cioè che aveva realizzato un impianto i cui generatori sviluppavano una potenza complessiva di 10,5 MW) e che la natura di atto unilaterale recettizio della rinuncia non impediva la rettifica o l’annullamento dello stesso per vizio del consenso; infine, il rigetto dell’istanza avrebbe richiesto l’invio del preavviso ex art. 10 bis della legge n. 241/1990.

Il motivo è infondato.

Con la comunicazione via p.e.c. del 1° marzo 2016 l’appellante ha dichiarato al GSE “ di voler rinunciare alla potenza di 2,5MW ammessa a incentivo ma non realizzata ”.

La situazione giuridica conseguente all’inclusione in posizione utile nella graduatoria della procedura d’asta per l’ammissione agli incentivi riconosciuti alla produzione di energia da fonte rinnovabile era disponibile dal suo titolare, sia in ragione del contenuto patrimoniale della stessa, sia per il fatto che i regolamenti operativi del GSE, che quella posizione conformavano, prevedevano espressamente che il soggetto responsabile di un impianto ammesso in posizione utile in graduatoria potesse rinunciare alla posizione acquisita, lo scorrimento della graduatoria e il recupero in successiva procedura d’asta dei contingenti di potenza resisi disponibili per effetto di rinunce e non assegnati nemmeno a seguito di scorrimento (cfr. artt. 2.2.9, 2.3.8, 2.3.10; cfr. anche gli artt. 12, co. 5, e 15, co. 8, del D.M. 6 luglio 2012).

La dichiarazione di rinuncia alla quota parte della potenza ammessa a incentivo, ma non realizzata, viene a configurarsi, alla luce di quanto si è appena detto, come una rinuncia abdicativa, la quale, secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, costituisce un negozio giuridico unilaterale con cui il rinunciante “dismette, abdica, perde una situazione giuridica di cui è titolare, rectius esclude un diritto dal suo patrimonio, senza che ciò comporti trasferimento del diritto in capo ad altro soggetto, né automatica estinzione dello stesso ”, con la conseguenza che “ gli ulteriori effetti, estintivi o modificativi del rapporto, che possono anche incidere sui terzi, sono … solo conseguenze riflesse del negozio rinunziativo, non direttamente ricollegabili all’intento negoziale e non correlate al contenuto causale dell’atto ” (Cons. Stato, Ad. plen. n. 2 del 2020).

Il GSE non poteva che prendere atto della volontà dispositiva manifestata dal titolare della situazione e degli effetti prodotti direttamente da quella dichiarazione di volontà, di cui non era tenuto a indagare i motivi.

Le vicende concernenti la successiva riallocazione del contingente di potenza resosi nuovamente disponibile per effetto della rinuncia non riguardavano il rinunciante, al quale la possibilità di una revoca della rinuncia era preclusa, in assenza di una diversa previsione, dalla definitività dell’effetto abdicativo e dalla necessità di preservare la certezza delle situazioni giuridiche.

Il presunto errore ostativo nella dichiarazione di rinuncia, d’altronde, non si sarebbe potuto dire riconoscibile, avendo la società appellante chiaramente e più volte rappresentato, nella sua dichiarazione, di aver realizzato un parco eolico di potenza complessiva pari a 10,0 MW, anziché di 12,5 MW, e di volere, di conseguenza, rinunciare alla potenza di 2,5MW ammessa a incentivo ma non realizzata; e non essendovi effettuati calcoli, svolte operazioni aritmetiche o indicate quantità da conteggiare, neppure poteva emergere la presenza di un errore materiale di calcolo.

La circostanza che il GSE non disponesse di margini di discrezionalità nella gestione della richiesta di rettifica, infine, è sufficiente a escludere che la mancata instaurazione del contraddittorio endoprocedimentale possa aver influito sull’esito della richiesta.

7 – Il secondo e il quinto motivo di appello riguardano entrambi la questione dell’incameramento della quota di cauzione parametrata alla potenza rinunciata e, pertanto, possono essere esaminati assieme.

Con il secondo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui, dopo aver escluso che la nota del GSE dovesse contenere alcuna motivazione circa la restituzione delle somme escusse, afferma che dette somme “ risultano dovute ai sensi dei parr. 2.3.10 e 2.3.11 delle procedure applicative ed alla luce dell’omessa realizzazione di una quota di potenza ad opera della Bisaccia ”. La nota in questione, nella parte in cui ha respinto la richiesta di rettifica, costituirebbe un provvedimento di secondo grado e il GSE, avendo compiuto una rivalutazione complessiva della vicenda, avrebbe dovuto esprimersi non soltanto sulle ragioni del mancato riconoscimento della quota di potenza di 0,5 MW, ma anche sulla mancata restituzione delle somme escusse; nel merito, il GSE non avrebbe potuto dare rilievo alle sole dichiarazioni della società e non anche agli elementi di fatto, tenuto conto di quanto stabilito dalle Procedure Applicative e, in particolare, della circostanza che l’escussione della garanzia fideiussoria - anche a volervi riconoscere una clausola penale – potrebbe essere disposta solo nel caso in cui la quota di potenza non sia stata effettivamente realizzata, mentre la società non aveva realizzato solo 2 MW rispetto alla potenza di 12 MW dichiarata in sede d’asta.

Con il quinto motivo contesta la sentenza nella parte in cui ha rigettato il corrispondente motivo di diritto del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti ritenendo che la natura di clausola penale delle garanzie fideiussorie prestate al GSE renderebbe superfluo indagare la prova di un effettivo nocumento ai suoi danni e che il solo aggravio del procedimento seguito alla rinuncia della quota di potenza renderebbe necessario un dispendio ulteriore di risorse in capo al Gestore. Deduce l’appellante che il T.a.r. ha travisato la censura e contesta le Procedure Applicative del D.M. 6 luglio 2012, contenenti i regolamenti operativi per le procedure d’asta e per le procedure d’iscrizione ai registri, per il fatto di non prevedere la restituzione delle somme escusse dalla fideiussione definitiva nel caso in cui la potenza sia stata regolarmente riassegnata, perché in questo caso il GSE non subirebbe alcun danno, ovvero ulteriormente rinunciata dai soggetti ri-assegnatari, perché in tal caso il GSE incasserebbe due volte la stessa somma per lo stesso evento, mentre la previsione della restituzione non sarebbe in contrasto con la natura di clausola penale riconosciuta alla fideiussione.

Ambedue i motivi sono infondati in tutte le loro articolazioni.

Il provvedimento del 3 ottobre 2016 di accoglimento della richiesta di accesso ai meccanismi d’incentivazione per l’impianto di nuova costruzione ubicato nel comune di Bisaccia e nella titolarità della società appellante costituisce l’atto con il quale il GSE ha concluso il procedimento avviato con la predetta richiesta (identificata con il codice FER004092). Esso non è espressione di funzione di riesame neppure nella parte in cui ha ritenuto non accoglibile la richiesta di rettifica della quota di potenza oggetto della rinuncia, rinuncia della quale il GSE non poteva far altro che prendere atto (cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, ord. 22 gennaio 2016, n. 220, sul fatto che non può ipotizzarsi revoca o annullamento di effetti che prodotti direttamente e esclusivamente dalla dichiarazione dell’interessato ovvero una presa d’atto di una sorta di atto di autotutela privata intesa al ritiro della rinuncia dopo che i relativi effetti si siano prodotti).

Quanto all’escussione della garanzia, essa è giustificata dalle regole della procedura d’asta.

Nell’ambito del Titolo III (Procedure d’asta), l’art. 13 del D.M. 6 luglio 2012, rubricato “ Requisiti minimi dei soggetti e dei progetti ”, prevede che “ I soggetti di cui al comma 1, a garanzia della reale qualità del progetto, sono tenuti a presentare una cauzione provvisoria in fase di iscrizione alle procedure d’asta e una definitiva in seguito alla comunicazione di esito positivo della procedura d’asta con le modalità specificate nell’allegato 3 ”; dal paragrafo intitolato “ Iscrizione alle procedure d’asta, registri e rifacimenti ” dell’allegato ora richiamato si evince, ulteriormente, che la cauzione definitiva è posta “ a garanzia della realizzazione degli impianti ” (par. cit., capoverso, lett. b).

La costituzione della cauzione risponde all’esigenza di garantire la serietà della partecipazione alla procedura d’asta e l’adempimento dell’impegno alla realizzazione di un impianto corrispondente al progetto per il quale si è concorso per l’accesso all’incentivazione nei termini di cui appresso si dirà; pertanto la garanzia trascende la dimensione esclusivamente privatistica della clausola penale, in quanto posta a tutela di interessi di natura squisitamente pubblicistica quali quelli al corretto ed efficiente svolgimento delle procedure per l’allocazione di risorse pubbliche limitate e, nello specifico, contingentate per singole annualità.

Ne resta, anzitutto, esclusa la ricorrenza dei denunciati profili di illegittimità delle Procedure Applicative per il fatto di non prevedere la restituzione delle somme escusse dalla cauzione tanto nel caso di riassegnazione della potenza rinunciata, che nel caso in cui la potenza regolarmente riassegnata sia ulteriormente rinunciata dai nuovi assegnatari, perché entrambe le ipotesi non vanificano lo scopo primario della garanzia.

D’altra parte, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già riconosciuto che “ la previsione della costituzione di una cauzione “a titolo di penale” all’interno di un complessivo sistema regolatorio a valenza pubblicistica, anche di ispirazione eurocomunitaria - volto a favorire la produzione di energia da fonte rinnovabile e, quindi, a garantire la serietà dell’iniziativa economica per la quale si partecipa all’asta per assicurare al GSE la tempestiva cognizione delle iniziative che effettivamente possono fruire in via prioritaria degli incentivi, nel rispetto sia della tutela della concorrenza tra gli operatori del settore sia dell’interesse ad amministrare efficacemente le limitate risorse pubbliche a disposizione - può svolgere un ruolo nell’applicazione rigorosa dei principi civilistici ” (Cons. Stato, sez. IV, 18 dicembre 2019, n. 8556).

La partecipazione alla procedura competitiva prevista dall’art. 12 del D.M. 6 luglio 2012, nella quale è messo all’asta un contingente dato di potenza incentivabile che viene ripartito e assegnato in base alla graduatoria finale degli impianti, implica l’assunzione dell’impegno alla realizzazione dell’iniziativa per la quale è chiesto l’accesso ai meccanismi di incentivazione, vale a dire alla realizzazione dell’iniziativa incentivata e, quindi, alla produzione effettiva di quella quota di energia incentivata di cui si ottiene l’assegnazione precedendo i propri concorrenti.

Su questo metro si misura la serietà dell’iniziativa per cui si concorre alla procedura d’asta e la diligenza stessa dell’imprenditore che investe nella produzione di energia da fonti alternative, la cui responsabilità è ancorata “ non alla diligenza dell’uomo comune, ma alla diligenza richiesta ad un operatore economico prudente ed avveduto, il quale calcola il proprio rischio di impresa, consapevole che gli incentivi non sono illimitati e, perciò, da amministrare efficacemente destinandoli ad imprese che effettivamente li utilizzano per produrre energia ” (Cons. Stato n. 8556/2019 cit.).

La rinuncia a una parte della potenza assegnata, sulla quale si misura l’erogazione dell’incentivo, equivale alla realizzazione di un impianto di potenza inferiore a quella indicata all’atto di presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura d’asta in quanto in entrambi i casi - accomunati dall’inutile impegno di potenza incentivata - l’iniziativa non può dirsi compiutamente realizzata.

L’escussione pro quota della garanzia per una potenza di 2,5 MW risulta, pertanto, giustificata nonostante l’appellante affermi di non aver realizzato solo 2 MW rispetto alla potenza di 12 MW dichiarata in sede d’asta.

8. – Con il terzo motivo di gravame la società appellante contesta la sentenza nella parte in cui afferma che il coefficiente di riproporzionamento applicato dal GSE sarebbe legittimo e garantirebbe che il calcolo della tariffa incentivante sia basato non già sulla potenza nominale dell’impianto (10,5 MW), bensì sulla potenza oggetto di incentivazione (10 MW).

In particolare, l’appellante si duole dell’applicazione indiscriminata di tale coefficiente all’energia prodotta dall’impianto anche quando la potenza effettivamente raggiunta è inferiore ai 10 MW, perché in tal modo si finirebbe per elidere una quota parte di potenza che è pacifico che sia incentivata, e dunque il GSE si sarebbe dovuto limitare a escludere dall’incentivazione l’energia prodotta in surplus rispetto alla potenza oggetto di incentivazione (10 MW); peraltro, a rilevare ai fini dell’effettiva produzione dell’energia sarebbe la potenza della turbina eolica installata e non del generatore, sicché il dato relativo alla produzione dell’energia sarebbe rimasto invariato, non realizzando nei fatti il presunto disallineamento, mentre, a seguire il ragionamento del GSE, tale coefficiente dovrebbe applicarsi ogni qual volta, dalla scelta delle turbine - libera e legata ad aspetti tecnici e di mercato - derivi una differenza tra potenza nominale delle turbine e potenza dei generatori; infine, l’applicazione stessa del coefficiente sarebbe privo di base giuridica.

Il motivo è infondato.

Il GSE ha stabilito che l’incentivazione riconosciuta all’energia prodotta dall’impianto della società appellante sia calcolata sulla base del seguente algoritmo:

Incentivazione = (f * Ei) * PINC = (f * Energia incentivabile) * (Tariffa Riconosciuta – Prezzo zonale orario)

dove il coefficiente f corrisponde al valore (pari a 0,952) del rapporto tra la potenza incentivata (10.000 kW) e la potenza nominale dell’impianto (10.500 kW).

Il provvedimento chiarisce, al riguardo, che “ il coefficiente di riproporzionamento f è introdotto al fine di tener conto della differenza tra la potenza nominale dichiarata dal Soggetto Responsabile in fase di partecipazione alla Procedura d’Asta, ridotta della quota di potenza oggetto di rinuncia, e la potenza nominale dell’impianto come definita all’art. 2, comma 1, lettera p) del Decreto e verificata in fase di istruttoria ”.

L’art. 2, comma 1, del D.M. 6 luglio 2012 detta la seguente definizione di potenza di un impianto:

“ p) potenza di un impianto: è la somma, espressa in MW, delle potenze elettriche nominali degli alternatori (ovvero, ove non presenti, dei generatori) che appartengono all’impianto stesso, ove la potenza nominale di un alternatore è determinata moltiplicando la potenza apparente nominale, espressa in MVA, per il fattore di potenza nominale riportati sui dati di targa dell’alternatore medesimo. Per i soli impianti idroelettrici, la potenza è pari alla potenza nominale di concessione di derivazione d’acqua ”.

Sulla base di questa definizione (che ha formato oggetto in primo grado di un motivo di censura subordinato che in questa sede è sostanzialmente riproposto con il quarto motivo di appello, di cui si tratterà più avanti) resta escluso che il GSE potesse determinare altrimenti la potenza nominale dell’impianto facendo riferimento, viceversa, alla somma delle potenze nominali delle singole turbine eoliche.

Il coefficiente f si basa su una semplice proporzione aritmetica e assolve la funzione di garantire che il calcolo della tariffa incentivante sia calibrato sulla potenza incentivata, cosicché il suo inserimento nella formula non presuppone un potere specifico e diverso da quello di cui già disponeva il GSE per determinare l’algoritmo da utilizzare per il calcolo dell’incentivazione.

Quanto all’effetto distorsivo dell’applicazione del coefficiente di riproporzionamento, la censura originaria si basa sull’assunto che la produzione dell’impianto non potesse raggiungere 10,5 MW, bensì solo 10 MW, in quanto la sua potenza nominale sarebbe quella delle turbine, pari a 10 MW e non a 10,5 MW (v. pag. 23 del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado). Tuttavia, la potenza nominale dell’impianto è quella definita sulla base dei criteri stabiliti dal D.M. del 2012, ragion per cui non acquista rilievo, ai fini della determinazione della formula di calcolo dell’incentivazione, la circostanza allegata dalla società appellante che la produzione, assai di frequente, possa non avere superato i 10 MW sulla scorta di dati di produzione che sarebbero stati consuntivati al tempo (in realtà non documentati, ma solo indicati in due grafici inseriti all’interno del ricorso introduttivo di primo grado alle pagine 22 e 23).

9. – Resta da esaminare il quarto motivo di gravame, con il quale la società appellante critica la sentenza nella parte in cui il T.a.r. ha rigettato il quarto motivo di diritto - con cui era stata censurata, in via subordinata, la definizione di potenza ex art. 2, co. 1 lett. p) del DM 6 luglio 2012 - ritenendo che nessun beneficio potesse derivare alla ricorrente dal suo annullamento.

Deduce l’appellante che la definizione in questione (riportata testualmente nel paragrafo precedente) è arbitraria e tecnicamente errata perché la potenza nominale sarebbe solo la somma delle potenze nominali dei singoli aerogeneratori che compongono l’impianto, come definite ai sensi della normativa CEI EN 61400; la definizione imposta dal D.M. 6 luglio 2012 sarebbe totalmente avulsa dai concreti contesti autorizzativi e dalle caratteristiche tecniche degli impianti eolici ammessi al sistema incentivante, tanto che la sua erroneità ne avrebbe imposto la modifica con il successivo D.M. 23 luglio 2016 che rettificando la definizione di potenza fa riferimento per gli impianti eolici alla somma delle potenze nominali dei singoli aerogeneratori; l’interesse all’annullamento della definizione deriverebbe dal fatto che la sua applicazione avrebbe impedito alla società il riconoscimento della tariffa incentivante su tutta la produzione dell’impianto, determinato l’escussione della garanzia fideiussoria e determinato, altresì, l’applicazione del coefficiente di riproporzionamento.

Il motivo è infondato.

Il riconoscimento della tariffa incentivante per soli 10 MW, l’escussione della fideiussione e l’applicazione del coefficiente di riproporzionamento sono la conseguenza diretta della rinuncia a una quota parte di potenza ammessa a incentivo pari a 2,5 MW, come si è visto esaminando gli altri motivi d’appello.

Per quanto riguarda la definizione di “ potenza di un impianto ” contenuta nell’art. 2, co. 1, lett. p), del D.M. 6 luglio 2012, è vero che la definizione contenuta nel D.M. 23 luglio 2016 e successivi se ne discosta, ma ciò non basta a dimostrare che essa fosse, all’epoca, arbitraria e tecnicamente errata.

La nuova definizione di potenza di un impianto contenuta nell’art. 2, co. 1, lett. p), del D.M. 23 luglio 2016 è soltanto più articolata, perché non abbandona in assoluto, smentendone così la correttezza, il criterio della somma delle potenze elettriche nominali degli alternatori o, se non presenti, dei generatori, ma, per quanto interessa, al punto i) vi introduce un’eccezione per gli impianti eolici - secondo cui “ la potenza è la somma delle potenze nominali dei singoli aerogeneratori che compongono l’impianto, come definite ai sensi della normativa CEI EN 61400 ” - la quale, tuttavia, vale unicamente “ laddove il singolo aerogeneratore abbia una potenza nominale uguale o inferiore a 0,5 MW ” tornandosi, altrimenti, ad applicare la definizione generale di potenza di cui si è detto.

E’ ben possibile, quindi, che la nuova definizione, che reca eccezioni specifiche anche per taluni impianti solari termodinamici oltre che, come già in passato, per gli impianti idroelettrici, trovi giustificazione nell’evolversi delle conoscenze tecniche e nell’approfondimento delle relative tematiche, considerato che, come rimarcato dalla giurisprudenza di primo grado, “ non può negarsi alle autorità pubbliche preposte al governo del settore di elaborare concetti tecnici e giuridici più evoluti ed attenti alle peculiari problematiche relative agli interessi pubblici rimessi alla loro tutela in ragione della miglior scienza ed esperienza e delle best practices che di volta in volta vengono in rilievo ” ( ex multis , T.a.r. Lazio, sez. III ter, 17 giugno 2019, n. 7816).

10. – Per queste ragioni, in conclusione, l’appello è infondato e, di conseguenza, dev’essere respinto.

11. – Le spese del presente grado del giudizio possono essere compensate per la novità delle questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Cecilia Altavista, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO