Pubblicato il 13/01/2025

N. 00165/2025REG.PROV.COLL.

N. 09415/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9415 del 2024, proposto in relazione alla procedura CIG 94495818EC da
Impresa Iride di ST FA & C. Sas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Riccitelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia, Fondazione Teatro San Carlo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 06631/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Campania Molise Puglia e di Fondazione Teatro San Carlo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati Loredana Tulino, in delega dell'avv. Angelo Riccitelli.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

a) si controverte sulla gara di appalto per il servizio di pulizie del Teatro San Carlo di Napoli;

b) la seconda classificata IRIDE impugnava l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del raggruppamento ISSITALIA, per violazione del termine di conclusione del procedimento di gara, ma il Tar Campania dichiarava inammissibile il gravame per omessa notifica ad almeno un controinteressato (ossia l’aggiudicataria provvisoria ISSITALIA);

c) la sentenza formava oggetto di appello in quanto l’aggiudicatario provvisorio non sarebbe qualificabile alla stregua di controinteressato;

d) si costituivano in giudizio le appellate amministrazioni per chiedere il rigetto del gravame mediante articolate controdeduzioni che, più avanti, formeranno oggetto di specifica trattazione;

e) alla camera di consiglio del 9 gennaio 2025, avvisate le parti circa la possibilità di adottare sentenza in forma semplificata, la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Considerato che l’appello si rivela infondato dal momento che, per giurisprudenza costante:

- “in materia di gare per l'affidamento di contratti pubblici, la posizione di controinteressato, e cioè di titolare di un interesse qualificato alla conservazione dell'atto emerge esclusivamente in esito all'aggiudicazione, quantomeno provvisoria, della gara” (Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2013, n. 639);

- Sussiste in via generale “il qualificato interesse dell'aggiudicatario provvisorio alla conservazione dell'atto di esclusione (e conseguentemente di aggiudicazione), per avere egli un interesse opposto a quello dell'escluso, già consacrato da una scelta (sia pure provvisoria) dell'amministrazione (Sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5453)” [Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2011, n. 2580];

- Si vedano in particolare le diffuse ed articolate argomentazioni contenute in Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5453, che per comodità espositiva qui di seguito si riportano:

“i controinteressati ai quali il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità sono i soggetti, contemplati dal provvedimento impugnato o facilmente individuabili dal suo esame, che traggono dal provvedimento una qualsiasi situazione di vantaggio …

Si tratta di verificare se la posizione dell'aggiudicatario provvisorio assicuri dei vantaggi sostanziali alla ditta individuata come tale all'esito di una procedura di gara. Ebbene tali vantaggi sono innegabili consistendo nell'interesse legittimo all'aggiudicazione definitiva, una volta passata l'ulteriore fase di controllo dell'operato della commissione di gara e di verifica dei requisiti dell'aggiudicatario provvisorio.

Né si dica che l'aggiudicazione provvisoria è priva di effetti favorevoli per la parte privata, poiché l'atto è suscettibile di ritiro in autotutela.

Intanto in alcuni casi con l'aggiudicazione provvisoria di appalti sorge in capo alle parti un vincolo che, pur completandosi formalmente con la stipula del contratto, produce da subito effetti per quanto attiene agli obblighi generali nascenti direttamente dalla legge e connessi per l'impresa alla partecipazione alla gara e per l'amministrazione all'avere prescelto un progetto offerto, piuttosto che un altro; pertanto, al contratto di appalto deve riconoscersi valore sostanziale e costitutivo per tutte le clausole che sono connesse agli obblighi reciproci che le parti, nell'ambito della discrezionalità loro riconosciuta, ritengono di doversi accollare (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 21.2.2000, n.68) mentre le altre discendono già dalla legge e si collegano in fondo all'aggiudicazione provvisoria.

In sostanza con l'aggiudicazione provvisoria, sempre revocabile in riesame dall'amministrazione, già le parti talvolta assumono una serie di obblighi e la stipula del contratto può poi assumere un effetto retroattivo: queste evenienze sono senz'altro sufficienti a configurare l'esistenza di una posizione di controinteresse …

Peraltro, anche in difetto di tali caratteristiche dell'aggiudicazione provvisoria (assunzione immediata di obblighi ex lege, eventuale esecuzione provvisoria dell'appalto, effetto retroattivo del contratto), è indubbio che a tale provvedimento si leghino effetti di esclusione di tutti gli altri concorrenti dalle ulteriori fasi della gara (che sono fasi di riesame e controllo dell'atto adottato in contraddittorio con l'aggiudicatario provvisorio) a fronte dei quali non può negarsi la necessità di evocare in giudizio quale soggetto legittimato a contraddire, la ditta che aspira concretamente più di altri (in forza di una scelta revocabile dell'amministrazione) alla conclusione del contratto, sempre che … il nominativo del soggetto aggiudicatario in via provvisoria risulti dal medesimo verbale di gara contenente il provvedimento di esclusione.

Da ciò è ricavabile agevolmente il corollario della necessità di estensione del contraddittorio all'aggiudicatario provvisorio …

Non può dubitarsi infatti del qualificato interesse dell'aggiudicatario provvisorio alla conservazione dell'atto di esclusione (e conseguentemente di aggiudicazione), per avere egli un interesse opposto a quello dell'escluso, già consacrato da una scelta (sia pure provvisoria) dell'amministrazione” .

Ritenuto pertanto, alla luce delle suesposte coordinate giurisprudenziali, di rigettare il presente ricorso in appello. Con conseguente condanna alle spese di lite a carico della parte appellante anche in questa sede soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), rigetta il ricorso in appello in epigrafe indicato.

Condanna la parte appellante alla rifusione delle spese di lite, da quantificare nella complessiva somma di euro 3.000 (tremila/00).

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Massimo Santini	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO