Pubblicato il 29/01/2026

N. 00789/2026REG.PROV.COLL.

N. 09652/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9652 del 2022, proposto da
CE e RA RN, rappresentati e difesi dall'avvocato Ciro Manfredonia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Boscotrecase, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Raffaello Capunzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 2670/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Boscotrecase;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 novembre 2025 il Consigliere MA AS e uditi per le parti gli avvocati Enrica Guerriero, in sostituzione dell'avvocato Raffaello Capunzo, in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma " Microsoft Teams ";

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinnanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, CE e RA RN hanno impugnato l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi n. 39, prot. n. 5568, emessa dal Comune di Boscotrecase in data 7 luglio 2017, a seguito di accertamento della realizzazione sine titulo di una struttura metallica aperta di forma rettangolare di dimensione di mt 60 x 9, di due gazebo metallici di mt 4x 4, di due piscine di mt 7,50 x 13,70 di superficie con profondità di ca.mt 1,40 e altre opere minori.

I ricorrenti hanno dedotto di essere amministratori e legali rappresentanti della società Cristal s.r.l., titolare di un complesso turistico – ricettizio, noto come ristorante ‘Cristal’, sito in Boscotrecase alla via Cifelli, all’interno del Parco Nazionale del Vesuvio.

2. Con l’atto introduttivo del giudizio, i signori RN hanno dedotto la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento, lamentando che non sarebbe stata loro garantita la partecipazione all’ iter conclusosi con l’adozione dell’ordinanza di demolizione, perché, se interpellati, avrebbero potuto fornire elementi utili a propria difesa. Secondo gli esponenti, gli interventi contestati, in quanto riconducibili alla disciplina dell’attività libera, non sarebbero assoggettati ad alcun titolo autorizzativo (permesso di costruire o denuncia di inizio di attività), con conseguente inapplicabilità delle sanzioni, demolitoria – ripristinatoria e pecuniaria, previste dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

Ciò in quanto, le opere non avrebbero determinato alcun aumento di volume, ma si sarebbero limitate a interventi edilizi ininfluenti quanto al peso urbanistico, con la conseguenza che sarebbero al più assoggettate a regime di S.C.I.A. di cui all’art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001.

La zona, ove è sita l’attività turistico – ricettiva, è classificata come zona D – Unità D3 (di promozione economica – sociale) dalle relative Norme tecniche di attuazione, la cui disciplina è recata dall’art. 15, comma 13, che consentirebbe gli interventi di Trasformazione (TR) di cui alle categorie TR1, TR2 e TR4, con cambiamenti di destinazione d’uso e potenziamento delle attrezzature turistico – ricettive esistenti, purché le sistemazioni previste non prevedano volumi aggiuntivi, garantiscano la completa permeabilità in profondità dei suoli, la densità arborea e arbustiva non inferiore a quella già presente e siano rispondenti ai criteri di qualità precisati nel Regolamento del Parco.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con sentenza n. 2670 del 2022, ha respinto il ricorso. Il Collegio di prima istanza ha rammentato che, secondo la giurisprudenza costante e pacifica, l’ordine di demolizione di opere abusive (perché realizzate in assenza del necessario titolo abilitativo) non deve essere normalmente preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, in considerazione della natura vincolata del potere di repressione degli abusi edilizi. Nel caso di specie, le opere oggetto delle ordinanze di demolizione sono state realizzate in assenza del preventivo nulla osta del Parco nazionale del Vesuvio e, come tali, sono ‘ in re ipsa ’ abusive.

4. CE e RA RN hanno impugnato la suddetta pronuncia, chiedendone la riforma sulla base delle seguenti censure: “ 1. Error in judicando. Violazione e falsa applicazione articoli 7 e ss. della legge 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento. Illogicità manifesta; 2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 31, 22, 3, 6 e 10 del d.P.R. 380/2001 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per difetto del presupposto. Errore di diritto. Eccesso di potere per motivazione illogica ed insufficiente illogicità manifesta. Ingiustizia manifesta. Error in procedendo. Violazione e falsa applicazione art. 112 c.p.c.”.

5. Il Comune di Boscotrecase si è costituito in resistenza, concludendo per il rigetto del gravame.

6. All’udienza straordinaria del 5 novembre 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

7. Con il primo motivo, gli appellanti denunciano l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo motivo di ricorso, sostenendo che l’ordinanza di demolizione non deve essere preceduta da alcuna comunicazione di avvio del procedimento, considerato che i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi sono tipizzati e vincolati e, in ogni caso, seppure si dovesse aderire all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe applicazione l’art. 21 octies , comma 2, prima parte, della L. n. 241 del 1990. Secondo i ricorrenti, diversamente da quanto sostenuto dal Collegio di prima istanza, la previa comunicazione dell’avvio del procedimento avrebbe consentito di chiarire la natura pertinenziale delle opere contestate, per le quali non sarebbe necessario alcun titolo edilizio; pertanto, la violazione delle garanzie procedimentali avrebbe inciso in maniera determinante sulla decisione finale dell’Amministrazione comunale.

7.1. La critica non può trovare accoglimento.

Osserva il Collegio che la doglianza secondo cui sarebbe stato necessario, ai sensi dell’art. 7 della L. 241/90, provvedere alla comunicazione di avvio del procedimento, è infondata alla luce del carattere doveroso del provvedimento impugnato, che esclude che possano assumere rilevanza le denunciate violazioni procedimentali, ai sensi dell’art. 21 octies , comma 2, della legge citata.

Sul punto deve considerarsi non superabile quanto sancito dal costante orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’ordine di demolizione di opere abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 l. n. 241/90, trattandosi di un atto dovuto (Cons. Stato, n. 5968 del 2024), che viene emesso quale sanzione per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; pertanto, trattandosi di un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia, l’abuso, di cui l’interessato deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (Cons. Stato, n. 4640 del 2025).

8. Con il secondo mezzo, gli appellanti si dolgono del fatto che il T.A.R. ha respinto anche gli ulteriori motivi del ricorso di primo grado, sostenendo che le opere contestate sono state realizzate in mancanza del preventivo nulla osta rilasciato dal Parco Nazionale del Vesuvio ai sensi dell’art. 13 della L. 394/1991, ritenendole, per tale motivo, in re ipsa , abusive.

Di conseguenza, considerata la natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione, il Collegio di primo grado ha ritenuto che il provvedimento demolitorio fosse sufficientemente motivato, in punto di fatto, esclusivamente con riferimento all’abusività dell’opera e, in punto di diritto, con riferimento all’indicazione delle norme di legge violate.

Tale assunto, secondo gli appellanti, non potrebbe essere condiviso, tenuto conto che il Giudice del merito, nel confermare il provvedimento demolitorio, avrebbe violato l’art. 112 c.p.c., ossia del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, tenuto conto che nell’ordinanza di demolizione impugnata non si fa riferimento all’assenza del nulla osta del Parco nazionale del Vesuvio, ai sensi dell’art. 29 L. n. 394/1991.

Nella specie, le opere in questione non costituiscono ‘ un peso volumetrico – urbanistico ’, e di conseguenza non sarebbero soggette al previo rilascio del permesso di costruire, trattandosi di strutture metalliche coprenti alcune aree del vasto giardino pertinenziale, aperte su tutti i lati, destinate all’ospitalità degli avventori del ristorante e di due specchi d’acqua, aventi funzione ornamentale.

Per tali opere, sarebbe stata sufficiente la segnalazione certificata di inizio attività, ai sensi dell’art. 22, comma 1, del d.P.R. 380/01, in assenza della quale è prevista la comminatoria di una sanzione pecuniaria e non della più grave sanzione ripristinatoria. Di conseguenza, l’ordine demolitorio sarebbe illegittimo in quanto fondato su una motivazione illogica, generica e insufficiente, oltre ad essere frutto di una carente istruttoria.

8.1. Il motivo è infondato.

Ai sensi dell’art. 13 della L. 394/1991, “ il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato ”.

Con la suddetta disposizione, si prevede chiaramente la necessità di ottenere il nulla osta dell’Ente Parco per qualsiasi intervento edilizio sia che esso sia sottoposto a concessione o a semplice autorizzazione, ciò al fine di consentire la verifica dell’impatto dell’opera sul contesto ambientale oggetto di tutela e la sua conformità con il piano e il regolamento del Parco.

Come precisato da questo Consiglio di Stato in più occasioni (cfr. Cons. Stato, n. 3656 del 2024), all’interno del perimetro del Parco Nazionale del Vesuvio, la realizzazione di qualsiasi intervento edilizio, impianto od opera è sempre sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco, indipendentemente dalla natura e consistenza dell’intervento stesso.

La circostanza che i manufatti realizzati non producano, come sostengono gli appellanti, volumetria aggiuntiva non rileva, poiché l’interesse pubblico prevalente nell’area del Parco è rivolto alla tutela dei vincoli ambientali, paesaggistici e naturalistici.

L’esercizio del potere repressivo demolitorio per opere abusive realizzate in area protetta assume natura doverosa e vincolata, con la conseguenza che il provvedimento impugnato, come precisato dal Collegio di prima istanza, risulta sufficientemente motivato con la sola individuazione delle opere contestate e delle ragioni della loro illiceità.

Pertanto, l’Amministrazione, nell’adottare siffatto provvedimento, non deve compiere alcuna particolare valutazione circa la concreta incidenza dell’intervento sull’assetto del territorio, né una comparazione tra l’interesse del privato e quello pubblico che è in re ipsa, consistendo quest’ultimo nel ripristino dei valori naturalistici, paesaggistici ed ambientali violati.

Né si può predicare che il T.A.R. sia incorso nella violazione dell’art. 112 c.p.c., stabilendo la legittimità dell’ordinanza di demolizione per ragioni diverse da quelle riportate nel provvedimento, in ragione della asserita mancanza di qualsiasi riferimento al nulla osta dell’Ente Parco.

Il Collegio osserva che, in generale, ai sensi dell’art. 113 comma 1, c.p.c., il giudice è libero di assegnare una diversa qualificazione giuridica ai fatti e ai rapporti dedotti in lite nonché all’azione esercitata in causa, ricercando le norme giuridiche applicabili alla concreta fattispecie sottoposta al suo esame, e ponendo a fondamento della sua decisione principi di diritto diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti.

Nella specie, il Giudice di prime cure non ha violato il divieto di ultra o extra petizione di cui all’art. 112 c.p.c., essendosi pronunciato nei limiti della domanda e delle eccezioni proposte dalle parti, e in particolare sulla questione formante oggetto del giudizio, riguardante la legittimità, o meno, dell’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi prot. n. 39 del Comune di Boscotrecase del 7 luglio 2017 (prot. n. 5568).

Ciò premesso, diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti, l’ordinanza di demolizione fa espresso riferimento al fatto che le opere sono state realizzate “ in zona Agricola del PRG, in zona P.I. del PTP, in area protetta del Parco Naturale del Vesuvio, in dispregio della normativa urbanistica, della tutela Ambientale/Paesaggistica e del vincolo sismico ed idrogeologico”.

Ne consegue che la sentenza impugnata non merita censura, dovendosi concludere, come precisato dal Giudice di prime cure, che: “ La natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione fa sì che esso debba ritenersi sufficientemente motivato, in punto di fatto, esclusivamente con riferimento all’abusività dell’opera, sotto il profilo dei presupposti di fatto e dell’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi ed in punto di diritto con riferimento all’indicazione delle norme di legge violate”.

9. In definitiva, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata.

10. Le spese di lite seguono il criterio della soccombenza e vanno liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna gli appellanti alla rifusione delle spese di lite a favore del Comune di Boscotrecase che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9.6.2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

BI RA, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere

MA AS, Consigliere, Estensore

Massimo Santini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
MA AS	BI RA

IL SEGRETARIO