Pubblicato il 25/03/2025

N. 02458/2025REG.PROV.COLL.

N. 03888/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3888 del 2023, proposto dall’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – CP, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Laura Fadanelli, Alexandra Roilo, Jutta Segna, Patrizia Pignatta e Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

contro

ES s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del medesimo, sito in Roma, via Alberico II n. 33;

nei confronti

Comune di Bressanone, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avvocati Roberto Brocco e Nicola De Nigro, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.r.g.a. - Sezione autonoma di AN n. 39 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ES s.r.l. e del Comune di Bressanone;

Visto l’appello incidentale di ES s.r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 30 gennaio 2025, per le parti, gli avvocati Luca Graziani, Andrea Manzi e Roberto Brocco;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- I fatti di causa, così come ampiamente ricostruiti dal T.r.g.a.- Sezione autonoma di AN con l’impugnata sentenza, possono essere così compendiati.

1.1.- Con bando pubblicato in data 21 giugno 2018, l’Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia di AN (di seguito « CP »), in qualità di soggetto aggregatore, indiceva una procedura aperta con stipula di una convenzione-quadro ai sensi dell’art. 21- ter l.p. n. 1 del 2002, per l’affidamento della fornitura di derrate alimentari e dei servizi connessi per una durata di 48 mesi, per gli enti di cui all’art. 2, comma 2, l.p. n. 16 del 2015, suddivisa in sei lotti.

1.2.- La procedura di gara prevedeva il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il metodo del ribasso percentuale sui prezzi unitari per i lotti 1, 2, 3, 5 e 6 e del ribasso percentuale sul prezzo totale per il lotto 4.

1.3.- La gara, quanto al lotto 5, oggetto della vicenda contenziosa, era aggiudicata in favore di ES s.r.l. (di seguito « ES ») e la convenzione prevedeva l’invio degli ordini di acquisto da parte delle amministrazioni contraenti attraverso il sistema di e -procurement del portale www.bandi-altoadige.it .

1.4.- I prezzi delle derrate alimentari per i prodotti di cui al medesimo lotto 5 – relativo a generi vari – si riferivano al momento della gara, e quindi al 2018, ed erano determinati sulla base della situazione di mercato verificata da CP.

1.5.- Con istanza del 25 ottobre 2021 ES chiedeva ad CP, ai sensi dell’art. 11, comma 2, della convenzione-quadro con particolare riferimento al richiamato art. 1, comma 511, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), la revisione dei prezzi dei prodotti in catalogo. La richiesta era motivata in ragione degli « aumenti del tutto eccezionali sull’intero mercato agroalimentare […] ai quali si sommano anche enormi difficoltà di approvvigionamento di moltissime materie prime […] senza considerare ... gli aumenti relativi agli altri fattori (imballaggi, trasporti, etc.) che vanno a costituire il prezzo delle forniture ».

1.6.- ES prendeva a riferimento, in mancanza di un’autorità indipendente preposta alla regolazione dello specifico settore di mercato, il parametro costituito dai prezzi riportati nei listini della Camera di commercio di Milano, riscontrando, nel confronto dell’ultimo prezzo disponibile al momento della presentazione dell’offerta (settembre/ottobre 2018) con quello relativo a settembre 2021, aumenti – asseritamente – di oltre il 100%, esponendo in una tabella allegata i dati relativi a sei prodotti di riso, a tre tipi di pasta, a due tipi di farina, al semolino, a tre tipi di olio, a due prodotti di confettura e ai succhi di frutta.

1.7.- Con ulteriore nota del 16 novembre 2021 ES, integrando la tabella con ulteriori prodotti e riscontrando un aumento medio dei prezzi circa del 45%, chiedeva di provvedere, già a decorrere dal medesimo mese di novembre, alla revisione del catalogo attuale, considerando un aumento degli attuali prezzi unitari previsti nell’ordine di un forfettario 35%, al fine di garantire la sostenibilità delle forniture e l’equilibrio economico del rapporto contrattuale in essere, ‘accollandosi’ sia il 10% quale rischio d’impresa, sia gli aumenti relativi sulle altre voci di costo componenti l’offerta.

1.8.- CP, quale soggetto aggregatore, inquadrava la richiesta di adeguamento dei prezzi a seguito dei rincari nell’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015. Essa rilevava che, in mancanza di un’Autorità regolatrice del settore del mercato specifico, si sarebbe rivolta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (CM) ai predetti fini, specificando che, in mancanza di un riscontro da parte dell’Autorità, avrebbe provveduto in via sussidiaria ad attivare la procedura di cui all’art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016.

1.9.- Frattanto ES s.r.l. chiedeva ad CP, con lettera del 24 gennaio 2022, di provvedere quanto meno all’adeguamento Istat del listino prezzi previsto nell’allegato D7 al capitolato speciale d’appalto. Sulla base dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (FOI) per il periodo gennaio 2021 - gennaio 2022, con decreto n. 10 del 1° marzo 2022 CP riconosceva l’aumento del 4,7% sul catalogo dei prodotti.

1.10.- ES evidenziava l’ulteriore criticità emersa a causa del contesto internazionale: aggiornava, quindi, l’aumento dei prezzi allegando una nuova tabella per 22 prodotti.

1.11.- CP con lettera del 23 marzo 2022, in mancanza di qualsiasi indicatore o parametro certi, chiedeva maggiore tempo per analizzare la spettanza di un adeguamento dei prezzi ulteriore rispetto a quello disciplinato specificatamente nella convenzione-quadro riferito all’adeguamento Istat.

1.12.- Successivamente ES insisteva per l’aggiornamento dei prezzi secondo mercato ed equità (invocando la l. n. 208 del 2015 e l’art. 1467 cod. civ.), proponendo quale parametro l’utilizzo dei listini prezzi della Camera di Commercio di Milano, cui la convenzione-quadro faceva riferimento pur in relazione al solo mercato ortofrutticolo, o in difetto di prodotti analoghi a quelli di mercato. A tale nota CP dava riscontro evidenziando le iniziative intraprese ai fini della prosecuzione dell’istruttoria.

1.13.- CM, interpellata da CP ai sensi dell’art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015, con nota del 9 giugno 2022 archiviava l’istanza di CP per inapplicabilità della legge n. 208 del 2015, motivando la decisione come di seguito: « in particolare, risultano assenti i presupposti di applicazione della normativa in oggetto, in quanto, nel caso di specie, la convenzione in questione non contiene una clausola di revisione e adeguamento dei prezzi collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati ».

1.14.- Dopo apposita ulteriore interlocuzione endoprocedimentale – anche ai fini di cui all’art 10- bis l. n. 241 del 1990 – CP, con provvedimento in data 5 agosto 2022, evidenziava che:

- dai documenti forniti nel corso dell’istruttoria non sarebbe risultato il superamento del limite della variazione del dieci per cento del « prezzo complessivo » della convenzione-quadro, né una significativa alterazione dell’originario equilibrio contrattuale della convenzione-quadro (condizioni, queste, richieste dal richiamato art. 1, comma 511, per poter giustificare una revisione del prezzo);

- la convenzione-quadro bandita da un soggetto aggregatore sarebbe stata vincolante per gli enti, sia quanto all’adesione, sia quanto al rispetto del relativo parametro prezzo-qualità, come prezzo massimo di aggiudicazione (c.d. « benchmarking »): la modifica dei prezzi di aggiudicazione avrebbe avuto ricadute economiche rilevanti sugli enti aderenti, risultando ammissibile solo in presenza di elementi probatori fondanti;

- quanto alla richiesta di riconduzione ad equità del contratto ai sensi dell’art. 1467 cod. civ, essa avrebbe dovuto inoltrarsi alle singole amministrazioni contraenti, a valle della fornitura, per le quali tale riconoscimento avrebbe costituito una mera facoltà.

1.15.- Il Comune di Bressanone, da par suo, con nota in data 26 settembre 2022, rigettava la richiesta di ES di riconoscimento dell’adeguamento prezzi ex art. 106, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 50 del 2016 stante il proprio, asserito, difetto di legittimazione ai sensi dell’art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015.

1.16.- All’esito dell’impugnativa – per violazione di legge – del provvedimento di rigetto (oltre che del relativo preavviso) dell’CP e della reiezione dell’istanza di revisione prezzi da parte del Comune di Bressanone, il T.r.g.a., sez. autonoma di AN, con sentenza n. 39 del 2023, affermata la propria giurisdizione e ritenuta la carenza di legittimazione passiva del Comune di Bressanone, accoglieva il primo e il secondo motivo di ricorso, rigettava il terzo motivo e, conseguentemente, statuiva l’annullamento del diniego di CP, salvo il rinnovo dell’istruttoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti della stessa – in tesi, competente – CP.

1.17.- Evidenziava, per quanto qui di interesse, il T.r.g.a. che:

- « facendo applicazione delle predette disposizioni di legge (art. 106 del d.lgs. n. 50 del 2016 e art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015) e della convenzione-quadro, è evidente che l’intervento di revisione prezzi nelle due forme riconosciute da […] CP debba essere fatto da […] CP, che dovrà poi fornire alle amministrazioni contraenti le necessarie direttive per adeguare i costi. […] In virtù delle disposizioni analizzate e della stessa convenzione-quadro azionata dalla ricorrente che identifica il soggetto aggregatore, e non gli enti stipulanti i contratti attuativi, quale destinatario della richiesta di revisione dei prezzi e titolare della relativa istruttoria, va dunque dichiarato il difetto di legittimazione passiva del Comune di Bressanone »;

- « La convenzione-quadro, pur stabilendo che i prezzi sono fissi ed invariabili, reca […] una chiara manifestazione della volontà della stazione appaltante circa la possibilità di procedere, in determinate condizioni, all’adeguamento del corrispettivo, prevedendo due tipologie di revisione dei prezzi: - una determinata secondo gli indici FOI, che è stata riconosciuta a partire dall’1.3.2022 e non risulta contestata dalla ricorrente; - l’altra, ai sensi dell’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015, negata invece dall’Acp e, quindi, oggetto di contestazione » (§ 67 sentenza impugnata);

- « Il citato comma 511 contempla […] un particolare procedimento di revisione, che prevede l’intervento di una autorità indipendente o dell’CM, per l’accertamento dell’aumento dei prezzi dei beni superiori alla soglia del dieci per cento » (§ 69 sentenza impugnata);

- « CM, interpellata da […] CP, ha ritenuto che la convenzione-quadro non contenga una clausola di revisione e adeguamento dei prezzi collegata o indicizzata al valore di beni indifferenziati, sicché secondo tale Autorità non troverebbe applicazione la legge n. 208 del 2015 » (§ 71 sentenza impugnata);

- « Quest’interpretazione, sposata solo in un secondo momento anche dall’Acp, contrasta inevitabilmente con la disposizione convenzionale che fa espressamente salvo il procedimento di revisione di cui al richiamato comma 511 » (§ 72 sentenza impugnata);

- « Invero se, come sostenuto dall’Acp, la revisione si applicasse unicamente nel caso di tale collegamento o indicizzazione al valore di beni indifferenziati (tra le parti non è contestato che l’oggetto della fornitura di beni infungibili riguardo al lotto 5 (generi vari) non concerne beni indicizzati) si avrebbe un’ interpretatio abrogans delle disposizioni della convenzione-quadro » (§ 73 sentenza impugnata);

- « La soluzione ermeneutica soppressiva ora indicata contrasta con ogni evidenza con il principio di conservazione degli atti giuridici, previsto quale criterio di interpretazione dei contratti dall’art. 1367 cod. civ. e pacificamente applicabile anche agli atti e provvedimenti amministrativi, inclusi gli atti delle gare pubbliche » (§ 74 sentenza impugnata);

- « Detto canone ermeneutico impone di interpretare le singole clausole della convenzione-quadro nel senso in cui esse possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno e, quindi, di attribuire al richiamo all’art. 1, comma 511, citato contenuto nella convenzione-quadro una valenza procedurale e cioè alla revisionabilità dei prezzi in occasione dell’accertato aumento dei prezzi dei beni superiori alla soglia del dieci per cento riguardo ai prezzi riferiti alla situazione di mercato verificata alla data di pubblicazione della gara, tale da alterare significativamente l’originario equilibrio contrattuale » (§ 75 sentenza impugnata);

- « Diversamente opinando il richiamo contenuto negli atti di gara all’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015 sarebbe inutile e privo di alcun significato, in palese difformità dal principio di conservazione ex art. 1367 cod. civ. » (§ 76 sentenza impugnata);

- « Pure il riferimento all’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 contenuto nella convenzione-quadro, che dispone che le clausole di revisione dei prezzi fanno riferimento “alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti”, conduce a simili conclusioni interpretative » (§ 77 sentenza impugnata).

1.18.- Affermava, sostanzialmente, il T.r.g.a., in ragione della già evidenziata fondatezza dei primi due motivi, che CP avrebbe dovuto portare a termine l’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale iniziata nel 2021. In relazione al terzo motivo il T.r.g.a. evidenziava non potersi sostenere che « il disposto dell’art. 7, comma 2-ter, del decreto legge 30 aprile 2022, n. 36, convertito con modificazioni dalla legge 29 giugno 2022, n. 79 (norma interpretativa), recante norme sulle varianti, possa essere applicato anche alla revisione dei prezzi nelle forniture, stante l’espresso riferimento del comma citato al solo costo dei materiali nelle opere pubbliche, con conseguente esclusione degli appalti di servizi e forniture ».

1.19.- In relazione al terzo motivo, volto a censurare la mancata applicazione dei principi desumibili dall’art. 106 d. lgs. n. 50 del 2016, come interpretato dall’art. 7, comma 2-ter, d.l. n. 36 del 2022, affermava il T.r.g.a. non potersi « sostenere che il disposto dell’art. 7, comma 2-ter, del decreto legge 30 aprile 2022, n. 36, […] recante norme sulle varianti, possa essere applicato anche alla revisione dei prezzi nelle forniture, stante l’espresso riferimento del comma citato al solo costo dei materiali nelle opere pubbliche, con conseguente esclusione degli appalti di servizi e forniture ».

2.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello CP la quale ne ha chiesto, per la parte di interesse, la riforma sulla base di doglianze così articolate:

1) (Sui capi della sentenza impugnata da 35 a 49) Error in iudicando, manifesta ingiustizia per aver accolto il primo motivo di ricorso in primo grado in ordine alla competenza attribuita ad CP rispetto all’istanza di revisione dei prezzi; sussistenza della legittimazione passiva del Comune di Bressanone; violazione e falsa applicazione art. 21-ter, l.p. n. 1 del 2002, art. 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015 e Convenzione quadro; eccesso di potere sotto diversi profili; omessa pronuncia.

Sostiene CP che:

- CP si sarebbe limitata a stipulare la convenzione nella qualità di « soggetto aggregatore » definendo le condizioni generali dei contratti attuativi conclusi dalle singole Amministrazioni contraenti e aventi ad oggetto le prestazioni del fornitore in favore delle Amministrazioni medesime, secondo gli ordinativi proposti da queste ultime;

- detta attività sarebbe stata del tutto differente rispetto alla stipula e alla gestione dell’esecuzione dei contratti attuativi, la quale sarebbe rimessa direttamente a ciascun singolo Ente aderente a partire dall’emissione dell’ordine di acquisto;

- CP non sarebbe destinataria di delega di funzioni volta alla gestione dei contratti in fase esecutiva, né una siffatta delega sarebbe prevista in convenzione;

- contrariamente a quanto ritenuto dal T.r.g.a., sarebbe evidente che le funzioni e competenze di CP fossero limitate al proprio ruolo di soggetto aggregatore, dispiegandosi solo con riferimento alle condizioni generali previste nella convenzione quadro ed in virtù di quanto in essa stabilito. in tal senso la gestione dei singoli contratti attuativi sarebbe attratta alla competenza delle Amministrazioni contraenti;

- la convenzione quadro, all’art. 4, comma 3, circoscriverebbe il margine di azione del soggetto aggregatore a quanto indicato dall’art. 11 della medesima convenzione, in conformità all’art. 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016;

- per procedere ad un’eventuale revisione dei prezzi nell’ambito della convenzione quadro residuerebbero in capo ad CP solo due possibilità: I) la procedura di cui all’art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015; II) l’adeguamento ISTAT quale clausola di revisione ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a), d. lgs. n. 50 del 2016: entrambi tali procedimenti sarebbero stati espletati (l’adeguamento FOI sarebbe stato applicato a partire dal 1° marzo 2022 e la procedura di cui alla citata l. n. 208 del 2015 non avrebbe avuto buon fine in ragione della risposta dell’CM di cui si è detto);

- in tal senso, la sentenza presenterebbe un certo grado di contraddittorietà avendo, da un lato, riconosciuto l’ammissibilità in capo ad CP di due sole forme di intervento per la revisione dei prezzi (quelle previste di adeguamento ISTAT/FOI e la procedura ex art. 1, comma 511, L. n. 208/2015) e, dall’altro lato, giungendo alla conclusione che la medesima CP avrebbe dovuto promuovere un’istruttoria ulteriore, in un certo senso sempre nell’ottica del predetto comma 511, ma oltre i limiti delle proprie competenze e del disposto normativo;

- l’esame dell’istanza di revisione di ES postulerebbe la verifica della riconducibilità o meno ad equità del rapporto contrattuale compatibilmente con i vincoli di bilancio, ciò che esulerebbe dal perimetro di attribuzioni di CP (il che apparterrebbe alle attività dei singoli Enti);

2) (Sui capi della sentenza impugnata da 51 a 83) Error in iudicando, manifesta ingiustizia per aver accolto il secondo motivo di ricorso in primo grado interpretando erroneamente l’art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015; violazione e falsa applicazione art. 21-ter, l.p. n. 1 del 2002, art. 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015, nonché convenzione quadro. Eccesso di potere per manifesto sviamento ed erronea rappresentazione dei fatti e valutazione dei presupposti; contraddittorietà e erroneità della motivazione. Sostiene CP che:

- il T.r.g.a. avrebbe erroneamente interpretato la convenzione considerato che: I) le attività di competenza, in punto di revisione prezzi, CP le avrebbe svolte, e, il riferimento alla l. n. 208 del 2015 in seno alla convenzione, costituirebbe un mero richiamo alla normativa: nel caso di specie, del resto, come evidenziato da CM (il cui intervento nel procedimento è previsto dalla medesima l. n. 208 del 2015), sarebbe impossibile applicare la predetta disciplina;

- le norme in materia di revisione prezzi sarebbero di stretta interpretazione;

- in relazione all’affermazione del T.r.g.a secondo cui l’indice ISTAT/FOI avrebbe una natura meramente sussidiaria e secondo cui CP dovrebbe determinare il compenso revisionale definendo i prezzi di riferimento in ragione dell’art. 21-ter, comma 5, l.p. n. 1 del 2022, il T.r.g.a. avrebbe erroneamente reinterpretato l’art. 21-ter, comma 5, l.p. n. 1 del 2002, poiché detta disposizione riguarderebbe i parametri che le stazioni appaltanti devono seguire in relazione ai prezzi massimi di aggiudicazione per il caso in cui non esista una convenzione CP, non potendosi rinvenire nella medesima previsione l’ulteriore obbligo di istruttoria desunto erroneamente dal medesimo T.r.g.a. per la revisione dei prezzi in fase di esecuzione contrattuale;

3) (Sul capo 93 della sentenza impugnata) Error in iudicando e manifesta ingiustizia per aver condannato CP alla rifusione delle spese di lite, accessori e rifusione del contributo unificato; violazione degli artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c.; contraddittorietà e difetto di motivazione; eccesso di potere. Erroneamente il T.r.g.a. avrebbe posto le spese di giudizio integralmente a carico di CP pur in presenza di una reciproca soccombenza.

3.- ES, costituitasi in giudizio, ha contrastato le pretese dell’appellante CP concludendo per l’infondatezza del gravame ed ha, altresì, proposto appello incidentale.

3.1.- In relazione ai motivi di appello principale proposti da CP ha evidenziato che:

- CP avrebbe, contraddittoriamente, prima ammesso e poi negato la propria competenza sulla revisione prezzi;

- l’attivazione della procedura ex art. 1, comma 511, cit. confermerebbe la competenza di CP, considerato, peraltro, che avrebbe coordinato gli enti aderenti con direttive e indicazioni sulle richieste di revisione prezzi;

- l’espresso richiamo nell’art. 11 della convenzione alla esperibilità della procedura di cui all’art. 1, comma 511, della l. 208 del 2015 assegnerebbe al procedimento in questione una specifica autonoma e concreta portata ‘contrattuale’ (argomento, questo, che costituirebbe la ratio decidendi della sentenza impugnata, non contestata, con conseguente addotta inammissibilità dell’appello);

- sarebbe corretta la regolamentazione delle spese processuali disposta dal giudice di prime cure.

3.2.- Le doglianze esposte nell’appello incidentale sono volte a censurare, per quanto di interesse, la sentenza al fine di evitare ipotetici « equivoci conformativi ». Esse sono così sintetizzabili:

- l’affermazione dell’obbligo in capo ad CP di condurre l’istruttoria « a garanzia del corretto funzionamento del previsto meccanismo di revisione dei prezzi », potrebbe essere travisata per effetto della affermata rilevanza della « offerta della ricorrente contenuta nella nota del 16.11.2021 di accollarsi sia un 10% quale rischio d'impresa sia gli aumenti relativi sulle altre voci di costo componenti l’offerta »: sostiene ES che si sarebbe trattato di una mera proposta conciliativa (con la precarietà propria di una mera proposta), formulata al solo fine di velocizzare il riconoscimento della revisione. In tal senso la sentenza dovrà – secondo ES – essere attuata senza limitazioni di sorta, salva ogni ulteriore ed eventuale conclusione conciliativa;

- laddove la sentenza ha precisato che CP dovrà « esaminare la documentazione tecnico contabile prodotta dalla parte ricorrente riguardo ai significativi incrementi dei prezzi nella misura complessiva dell'intero valore dell'appalto del 18,7% (cfr. controdeduzioni d.d. 15.7.2022), al fine di accertare l'eventuale effettivo aumento dei prezzi », sarebbe incorsa in un duplice errore: I) quanto al profilo logico giuridico, erroneamente sarebbe stata considerata isolatamente una sola parte del materiale documentale versato in atti per conseguire la revisione; II) quanto al profilo tecnico-economico, la tabella cui si riferisce il T.r.g.a. sarebbe stata redatta su specifica richiesta di CP ma essa costituirebbe un documento di portata astratta e teorica, del tutto irrilevante ai fini della applicazione della revisione dei prezzi dei prodotti in concreto forniti;

- erronea sarebbe stata la reiezione del terzo motivo del ricorso di prime cure, dovendosi ritenere altrettanto erronea una lettura dell’art. 7, comma 2- ter , d.l. n. 36 del 2022 nel senso di una sua applicazione circoscritta ai « lavori », trattandosi di previsione volta a rimediare alla iniquità del contratto. Una diversa lettura si presterebbe a dubbi di incostituzionalità per violazione dell’art. 3 Cost.

4.- Si è costituito in giudizio il Comune di Bressanone il quale ha concluso per la competenza di CP sull’istanza di revisione prezzi proposta da ES. Ha insistito, preliminarmente, sulla sussistenza del proprio difetto di legittimazione passiva.

5.- Con nota del 20 settembre 2024, recante « Conclusione istruttoria in ottemperanza alla sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa […] n. 39/2023 », CP ha dato luogo alla riedizione del potere, in conseguenza del quale ES ha proposto un nuovo ricorso dinanzi al T.r.g.a. (n. 301 del 2024).

6.- In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato ulteriori scritti volti a ribadire le rispettive tesi difensive.

7.- All’udienza pubblica del 30 gennaio 2025, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

8.- I primi due motivi dell’appello principale, per la loro omogeneità sostanziale, possono essere trattati congiuntamente e sono fondati.

9.1.- In correlazione ai predetti due motivi di appello, in via preliminare (e in rito), va detto che si mostra infondata l’eccezione di ES intesa a revocare in dubbio l’ammissibilità del gravame sul rilievo che CP non avrebbe – specificamente – contestato la ratio decidendi della sentenza data dalla affermata «contrattualizzazione» della previsione revisionale ex art. 1, comma 511, della l. n. 208 del 2015 (cfr. pagg. 12 e 13 memoria del 26 maggio 2023).

Sul punto è sufficiente evidenziare che l’appello, sotto tale profilo, risulta ritualmente proposto avendo criticato, su tale versante, l’impostazione interpretativa di fondo della sentenza, attraverso, non ultimi, i richiami alla rilevanza del dato primario, al perimetro dei poteri del soggetto aggregatore anche rispetto al dato testuale della convenzione, all’affermazione secondo cui «il riferimento presente nella Convenzione quadro all’art. 1, comma 511, L. n. 208/2015, costituisce un mero richiamo alla normativa, operante anche in assenza di rinvio, ma ovviamente solo qualora applicabile» (pag. 18 dell’appello).

9.2.- Va anche detto che, ai fini della decisione dell’appello, è irrilevante l’attività istruttoria posta in essere da CP solo in esecuzione della sentenza di prime cure, non sospesa.

10.1.- La convenzione-quadro n. 1/2020 stabiliva, per quanto qui di interesse, all’art. 11, comma 1, che « i corrispettivi dovuti al Fornitore dalle singole Amministrazioni Contraenti per le forniture oggetto degli Ordini di Acquisto e delle Richieste di Approvvigionamento, sono indicati nell’Offerta Economica e nel Catalogo […]». Il comma 2 seguente stabiliva che «ai sensi dell’art. 106 comma 1 lett. a) D. Lgs. n. 50 del 2016, l’Agenzia prevede che [i] corrispettivi predetti possano essere soggetti ad adeguamento, secondo le modalità indicate nell’allegato D7 del Capitolato Tecnico. Restano ferme le disposizioni di cui all’art. 1, comma 511, Legge 28 dicembre 2015, n. 208 («Legge di stabilità 2016) ».

10.2.- Premesso che gli obblighi di CP vertevano sugli adempimenti discendenti dall’art. 106, comma 1, lett. a), d. lgs. n. 50 del 2016 e dall’art. 1, comma 511, l. n. 208 del 2015, eseguiti con il riconoscimento della revisione quanto al primo caso e con l’attivazione della procedura quanto al secondo caso, l’accertata carenza dei presupposti di applicabilità di tale ultima disposizioni in ragione del responso dell’CM ivi previsto, esauriva l’ambito di attività di CP in tema di revisione prezzi secondo la disciplina dettata dalla medesima convenzione. Sul punto non può condividersi l’assunto di parte appellata secondo cui il richiamo, in seno alla medesima convenzione, della legge di stabilità del 2016 avrebbe obbligato CP allo svolgimento di una ulteriore istruttoria volta al riconoscimento di somme in favore dell’appellata quantunque in mancanza dei presupposti tratteggiati dal medesimo art. 1, comma 511. In tal senso deve essere evidenziato, per un verso, che tale ultima disposizione ha tratteggiato esattamente i presupposti della sua applicabilità, qui pacificamente assenti stante la risposta di CM, per altro verso, il richiamo contenuto nella convenzione, ad una lettura di buona fede e improntata ad evitare il riconoscimento di fattispecie revisionali non contemplate dalla disciplina primaria, restituisce un assetto interpretativo nel quale il riferimento alla predetta l. n. 208 del 2015 si mostra quale mero richiamo alla medesima disposizione legislativa, inidoneo ad estendere, in via contrattuale, l’applicazione di essa in mancanza dei presupposti da essa stessa indicati.

Le affermazioni del T.r.g.a. secondo cui « se, come sostenuto dall’CP, la revisione si applicasse unicamente nel caso di tale collegamento o indicizzazione al valore di beni indifferenziati (tra le parti non è contestato che l’oggetto della fornitura di beni infungibili riguardo al lotto 5 (generi vari) non concerne beni indicizzati) si avrebbe un’ interpretatio abrogans delle disposizioni della convenzione-quadro » e secondo cui occorrerebbe interpretare la convenzione secondo un criterio conservativo (sicché « Diversamente opinando il richiamo contenuto negli atti di gara all’art. 1, comma 511, della legge n. 208 del 2015 sarebbe inutile e privo di alcun significato, in palese difformità dal principio di conservazione ex art. 1367 cod. civ. ») non si sincronizzano con la chiara portata del più volte citato art. 1, comma 511 e, soprattutto, con l’impossibilità di estendere, quanto alla fattispecie, in via negoziale, la norma a ipotesi non contemplate (ossia in assenza di beni indicizzati).

10.3.- In altre parole, il richiamo al citato art. 1, comma 511, operato dalla convenzione finisce col risolversi in una mera endiadi, ossia nella mera ripetizione di un principio già compiutamente codificato.

10.4.- Né possono mutuarsi – come vorrebbe la parte privata – i principi elaborati dalla sentenza civile circa il valore negoziale delle previsioni del capitolato generale delle opere pubbliche di cui al d. P.R. n. 1063 del 1962 qualora richiamato negli strumenti contrattuali, trattandosi, in quel caso, di un assetto normativo che espressamente prevedeva, in via contrattuale, « l'applicabilità del capitolato generale di appalto ad enti pubblici diversi dallo Stato dotati di distinta personalità giuridica e di propria autonomia » (Cass. civ., sez. I, n. 23670 del 2007).

10.5.- Ora, è vero che il principio della conservazione del contratto, invocato da ES, e della sua efficacia, stabilito dall’art. 1367 cod. civ., impone che, nel dubbio, il contratto e le singole clausole debbano interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno, con il limite di non ammettere che ciò comporti una sostituzione della originaria volontà delle parti al mero fine di evitare una pronuncia di nullità, in tutto o in parte, del contratto stesso; è, tuttavia, altrettanto vero che « il principio di conservazione degli atti, che esprime un fondamentale canone di economia dei mezzi giuridici, valevole tra i privati, non può essere applicato ai contratti della p.a. qualora ciò avvenga in deroga ad altri e più pregnanti valori costituzionalmente garantiti, quali quello del buon andamento e dell'imparzialità della p.a .»: le persone giuridiche pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il perseguimento dei fini che sono loro assegnati (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, n. 6281 del 2002).

10.6.- Premesso che « fuori di una disciplina contrattuale o normativa specifica più stringente, la revisione dei prezzi non costituisce né un dovere in capo all’amministrazione, né un diritto del fornitore ma un’evenienza rimessa al raggiungimento di un comune accordo delle parti » (cfr., su tale punto, Cons. Stato. sez. V, n. 9212 del 2024), rimane fermo che, quanto meno nell’impostazione data dal d. lgs. n. 50 del 2016, anche dell’ipotesi della mancata previsione di clausole di revisione dei prezzi, e con specifico riguardo alle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili, che comportino aumenti esorbitanti dei costi, l’operatore economico non è sprovvisto di tutela giurisdizionale, potendo esperire il rimedio civilistico di cui al richiamato art. 1467 cod. civ.

10.7.- Con affermazione risalente ma ancora attuale sebbene negli anni sia mutata l’architettura costituzionale del riparto di competenze tra Stato e Regioni, è oggetto della normativa di principio « il regime giuridico del prezzo d'aggiudicazione nei pubblici appalti in relazione anche alle evenienze sopravvenute alla conclusione del contratto e ai riflessi economici di esse, attenendo a scelte legislative di carattere necessariamente generali, implicanti valutazioni politiche e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel territorio » (Corte cost. n. 308 del 1993).

10.8.- Il mero espletamento dei compiti propri del soggetto aggregatore non determina lo spostamento, in capo a sé, delle competenze su tutte le vicende che attengono all’esecuzione del contratto a valle dell’ordine di fornitura, le quali rimangono ascritte alle scelte delle singole Amministrazioni contraenti, irrilevante la possibilità, pur attribuita ad CP, di aumentare le prestazioni. Assetto, questo, che non muta neppure qualificando formalmente la revisione prezzi quale discendente da una modifica della convenzione (ciò che non è), trattandosi di intervento che, in ogni caso, è attratto all’attività contrattuale delle singole amministrazioni titolari dei rapporti negoziali con l’impresa.

10.9.- D’altronde, la convenzione – cfr. art. 4, comma 3 – circoscrive la « revisione prezzi » ai casi di cui al successivo « art. 11, comma 2 […] in conformità a quanto disposto dall’art. 106 comma 1 lett. a) d. lgs. n. 50/2016 », risultando quindi esclusa, in capo ad CP, ogni rideterminazione dell’equilibrio contrattuale ai sensi degli artt. 1467 e 1664 c.c. cui pure – come correttamente evidenziato da CP medesima – l’istanza di ES sostanzialmente tendeva.

10.10.- In tal senso, dunque, erronea si rivela, nella vicenda per cui è causa, la affermata estraneità, in punto di competenza, del Comune di Bressanone alle pretese di ES. Inoltre, va respinta l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dal detto Comune, data l’avvenuta impugnazione in primo grado anche di un provvedimento emanato dallo stesso.

10.11.- Anche gli ulteriori obblighi istruttori posti dal T.r.g.a. a carico di CP si rivelano privi di base normativa.

10.12.- Il richiamo del T.r.g.a. alla mancata definizione dei prezzi e dei costi standard e al carattere sussidiario dell’indice FOI, non si confronta con l’allegato « d7 » del capitolato tecnico, cui la convenzione rinvia, il quale espressamente stabilisce che « Il dato di origine è rappresentato dallo “Indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati (FOI) - variazioni percentuali del mese indicato rispetto allo stesso mese dell'anno precedente”, calcolato dall’Istituto nazionale di statistica ».

10.13.- Parimenti, il richiamo all’art. 21- ter , comma 5, l.p. n. 1 del 2002 (introdotto dall’art. 10 l.p. n. 15 del 2016) si rivela non utile, risultando detta disposizione – per quanto qui di interesse – circoscritta al « prezzo massimo di aggiudicazione in tutti i casi in cui [a differenza del caso di specie, n.d.e.] non è presente una convenzione-quadro stipulata dall'CP in qualità di soggetto aggregatore provinciale ».

11.- Per quanto fin qui detto i primi due motivi di appello sono fondati e il gravame deve essere accolto.

12.- Può quindi anticiparsi qui l’esame dell’appello incidentale, risultando necessario trattare successivamente il terzo motivo di appello principale, insieme alla statuizione sulle spese.

12.1.- Si è già detto che l’appello incidentale, con riferimento ai primi due motivi, è volto ad ottenere una diversa – in tesi di parte privata, corretta – lettura degli obblighi conformativi discendenti dalla sentenza. Ora, poiché detti obblighi risultano caducati in ragione dell’accoglimento dei primi due motivi di appello (e correlata reiezione del ricorso di prime cure), sussistono profili di sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione dell’appello incidentale. Infatti i primi due motivi presuppongono la spettanza della revisione, contestandone solo alcuni meccanismi applicativi.

L’appello incidentale è invece infondato con riguardo al terzo motivo.

In tal senso va rilevato il chiaro tenore dell’art. 7, comma 2-ter, d.l. n. 36 del 2022 [« L'articolo 106, comma 1, lettera c), numero 1), del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che tra le circostanze indicate al primo periodo sono incluse anche quelle impreviste ed imprevedibili che alterano in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell'opera »], riferito alle sole ‘opere’ e, sul piano testuale, pure circoscritto agli appalti relativi all’attuazione del PNRR come emerge dalla rubrica della disposizione riferita a « Ulteriori misure urgenti abilitanti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza ». Assetto, questo, che sfugge ai profili di asserita incostituzionalità rilevati dalla parte privata, avuto riguardo ai mezzi di tutela approntati dall’ordinamento e di cui si è detto (§ 10.6).

12.2.- L’appello incidentale va, dunque, in parte dichiarato improcedibile e in parte rigettato.

13.- In relazione alle spese processuali del doppio grado di giudizio, le stesse devono essere integralmente compensate avuto riguardo agli specifici profili della vicenda: assetto, questo, che, quanto alla correlata statuizione di prime cure, rende improcedibile, per evidente sopravvenuta carenza di interesse, il terzo motivo dell’appello principale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, così statuisce:

- in parte accoglie e in parte dichiara improcedibile l’appello principale;

- in parte dichiara improcedibile e in parte rigetta l’appello incidentale;

- in riforma parziale della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado;

- spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

Gudrun Agostini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe La Greca	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO