Pubblicato il 24/02/2025

N. 01546/2025REG.PROV.COLL.

N. 08595/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8595 del 2022, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto De Maria, Luca Migliore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Rajola Pescarini, domiciliato in Roma, via Poli n. 29;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 3194/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Napoli 3 Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Cons. Enzo Bernardini e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Il ricorrente si è aggiudicato la procedura di evidenza pubblica indetta dalla ASL Napoli 3 SUD per l’espletamento delle prestazioni professionali di Esperto Qualificato, di cui al d.lgs. n. 230/1995 e s.m.i. ed Esperto in Fisica Medica di cui all’art. 7, comma 5, del d.gs. n. 187/2000 e S.M.I. presso i plessi ospedalieri e distrettuali dell’Azienda.

1.2. Alla scadenza del contratto, e nelle more dell’espletamento di una nuova gara, l’ASL:

- prorogava più volte l’incarico all’interessato;

- nell’imminenza della scadenza dell’ultimo rinnovo, comunicava la conclusione dello stesso, motivata dall’approvazione, da parte del Direttore Generale, dello schema di convenzione con il CESMA (società dell’Università degli Studi di Napoli Federico II) cui veniva conferito l’incarico di Esperto Qualificato ed Esperto in Fisica Medica.

2. In esito a tale comunicazione il ricorrente chiedeva l’annullamento degli atti, accolto dal Tar, con sentenza n. 548/2019, stante l’assenza dei requisiti normativi per la conclusione di un accordo tra amministrazioni, di cui all’art. 15 della l. 241/1990.

3. Con successivo ricorso, l’appellante adiva nuovamente il Tar chiedendo il risarcimento del danno patito per effetto dell’illegittima adozione da parte dell’Asl Napoli 3 Sud delle deliberazioni poi annullate, con contestuale condanna della resistente al pagamento della somma di € 119.074,64 pari all’importo che il ricorrente avrebbe percepito se avesse fruito del prolungamento della proroga.

4. Il Giudice di prime cure, con la sentenza qui impugnata, ravvisata la propria giurisdizione (la cui carenza era stata eccepita dall’ASL) ha respinto il gravame perché infondato, in quanto “ la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento difettando il presupposto costituito dal danno ex art. 2043 c.c., in virtù del quale è risarcibile il pregiudizio che presenti le caratteristiche dell'ingiustizia, cioè sia arrecato in difetto di una causa di giustificazione (non iure) e si risolva nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento (contra ius).

Ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, dovendo allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui, in virtù della domanda giudiziale, vorrebbe ottenere l'equivalente economico (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1869/2021 e n. 3392/2017).

Ebbene, nella fattispecie in scrutinio, parte ricorrente lamenta il pregiudizio conseguente all’accertata nullità della delibera con cui l’ASL convenuta aveva affidato a CESMA l’incarico di Esperto in Fisica Medica ed Esperto Qualificato, in violazione dell’obbligo di indire apposita procedura di evidenza pubblica; secondo la prospettazione attorea, l’avversata attività provvedimentale le avrebbe impedito di proseguire in regime di proroga l’espletamento dell’incarico percependo il relativo compenso nelle more dello svolgimento della nuova gara.

Tuttavia, riguardo al prospettato danno è agevole rilevare che il ricorrente non può fondare la propria pretesa sulla posizione di precedente affidatario dell’incarico, come se si trattasse di un automatismo codificato; difatti, la qualità così vantata non dà luogo a un diritto soggettivo o ad un interesse legittimo, ma consiste in un mero interesse di fatto, atteso che la proroga non costituisce affatto una conseguenza diretta e automatica della scadenza dell’affidamento (così da ultimo TAR Campania, sez. V, 4 giugno 2021, n. 3741).

Invero, in materia di appalti di servizi vige, al contrario, il principio fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico in forza del quale, salve espresse previsioni, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, 4192/2013; TAR Campania, Sez. V, n. 4109/2018).

La proroga di un affidamento è, in ogni caso, sottoposta agli stringenti limiti di cui all'articolo 106, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 ("La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante").

In altri termini, le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara e, pertanto, ove disposta, si paleserebbe illegittima.

Ne consegue che il pregiudizio da mancata proroga dell’affidamento non può definirsi “ingiusto” e, pertanto, non può essere risarcito ”.

5. Con l’atto d’appello, all’esame di questo Collegio, vengono rappresentate le seguenti doglianze:

- error in procedendo – error in iudicando nella parte in cui il T.A.R. Napoli ha escluso la responsabilità extracontrattuale dell’Asl per carenza della cd. spettanza del bene della vita, considerato che “ l’obbligatorietà delle figure di Esperto Qualificato ed Esperto in Fisica Medica è prevista tassativamente ed inderogabilmente dalla legge a tutela non solo dei lavoratori, ma anche della collettività e della salute pubblica senza soluzione di continuità.

D’altra parte, è questa la motivazione per la quale l’Asl, non potendo fare a meno delle figure professionali in questione e per sopperire alle sue inadempienze, ha, di volta in volta, prorogato l’incarico al ricorrente, onde evitare di incorrere in responsabilità penali.

L’affermazione secondo cui “la proroga non costituisce affatto una conseguenza diretta e automatica della scadenza dell’affidamento” (cfr. pag. 8 della sentenza) non tiene conto della specificità delle attività di controllo e monitoraggio, previste dall’art. 79 del d.lgs. n. 230/1995 e che dovevano essere svolte senza soluzione di continuità.

Difatti, l’Esperto Qualificato, come innanzi già dettagliato, costituisce una figura professionale imprescindibile posta a tutela dell’incolumità pubblica dei lavoratori e della popolazione dai pericoli derivanti dall’impiego delle radiazioni ionizzanti.

…nel caso di specie, l’unica strada percorribile dall’ASL, una volta dichiarate inefficaci le convenzioni sottoscritte con il CESMA, era quella di una proroga tecnica.

D’altra parte, che la proroga tecnica fosse l’unica opzione a disposizione dell’Asl è confermato dal fatto che è la stessa resistente ad essere ricorsa a tale istituto per sopperire alle sue mancanze, inefficienze e inadempienze.

Con questo non si vuole affermare che alla scadenza del contratto l’ASL non avrebbe dovuto indire una nuova gara, ma solo ed esclusivamente che, nella fattispecie scrutinata, la proroga tecnica era l’unico modo a disposizione dell’Asl per consentire l’espletamento dei suddetti incarichi, obbligatori per legge, nelle more dell’indizione della gara ad evidenza pubblica.

È pacifico, infatti, che la proroga tecnica è configurabile solo per esigenze di continuità dell'azione amministrativa, qualora, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi sia l'effettiva necessità di assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente ”;

-richiamando quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2021, “ il danno può ritenersi ingiusto sol “se l’esercizio illegittimo del potere amministrativo abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, secondo la dicotomia interessi legittimi oppositivi e presentivi” (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 23/04/2021, n. 7).

Nel caso di specie, alcun dubbio può esservi in ordine all’ingiustizia del danno subito dal ricorrente considerato che l’Ing. -OMISSIS-, alla luce di quanto esposto, era l’unico soggetto avente il titolo per mantenere la propria posizione all’interno dell’Asl come Esperto Qualificato ed Esperto in Fisica Medica fino all’indizione di una gara avente ad oggetto l’affidamento dei suddetti incarichi ;

- “ l’illegittima interruzione del rapporto professionale ha generato una lesione nella sfera patrimoniale del ricorrente diretta ed immediata e pari al valore della prestazione promessa. In altre parole, l’effetto diretto dell’improvvisa interruzione del rapporto lavorativo è costituito dal depauperamento degli introiti professionali derivanti dall’esecuzione della prestazione con la precisazione che, proprio nel caso specifico, in considerazione dell’obbligatorietà della prestazione richiesta e delle rilevanze penali conseguenti al mancato esercizio di tali attività di controllo e verifica, non si tratta di una mera possibilità al riconoscimento del bene della vita di cui il ricorrente sarebbe stato privato, ma di un concreta ed effettiva possibilità che tali incassi sarebbero stati percepiti se solo l’Amministrazione avesse operato secondo legalità.

... Il danno subito dal ricorrente, allora, può essere quantificato nella somma di € 119.074,64 pari all’importo che avrebbe percepito da giugno 2018 alla data di proposizione del ricorso, calcolato sulla scorta del compenso pattuito nell’art. 5 della convenzione sottoscritta, trattandosi di prestazioni professionali, e tenuto conto che alcuna gara ad evidenza pubblica è stata indetta dall’Asl ”.

6. La controparte ASL si è costituita, chiedendo di dichiarare il difetto di giurisdizione, l’inammissibilità del ricorso e il suo rigetto perché infondato in fatto ed in diritto.

In particolare l’Amministrazione evidenzia che:

- la richiesta risarcitoria non poteva essere avanzata innanzi al Giudice Amministrativo in quanto “ l’odierno ricorrente aveva diritto unicamente a che la resistente azienda espletasse una procedura comparativa e non che gli venisse riconosciuta una proroga e/o riassegnazione del precedente incarico ”;

- la proroga di un contratto pubblico è una “ mera eventualità, una possibilità che può essere concessa a determinate condizioni, previste dalla normativa e dal contratto stesso. In generale, i contratti pubblici sono regolati da rigide norme che mirano a garantire la trasparenza, la concorrenza e l'efficienza nell'utilizzo delle risorse pubbliche ”;

- la proroga, quindi, “ non è un diritto automatico per il contraente, ma una facoltà che può essere esercitata solo in particolari condizioni e con il rispetto delle regole stabilite ”;

- la nota con la quale è stata dichiarata la cessazione della collaborazione non è stata oggetto di impugnativa, “ con la conseguenza che la domanda di riassegnazione dell’incarico non appare ammissibile ”;

- non esiste alcun automatismo tra l’annullamento della delibera di convenzione con il Cesma e la proroga del contratto.

7. All’udienza pubblica del 9 gennaio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va, quindi, respinto.

2. La disamina del Collegio deve prendere le mosse dall’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, proposta dalla parte resistente.

Essa è inammissibile perché proposta con memoria non notificata e non con appello incidentale.

Invero, l’Asl aveva eccepito il difetto di giurisdizione in primo grado e su tale eccezione il Tar si è pronunciato con un capo espresso di sentenza, in senso reiettivo. L’Asl è dunque soccombente sulla giurisdizione, e per poterla contestare nuovamente in appello, doveva proporre appello incidentale.

Infatti, nel vigore del c.p.a., il difetto di giurisdizione non può essere rilevato d’ufficio in appello. Se il Tar si pronuncia sulla giurisdizione e il relativo capo di sentenza non viene impugnato, si forma il giudicato interno sulla giurisdizione, che non può essere più contestata mediante eccezione, né esaminata d’ufficio dal giudice di appello.

3.1. Passando all’esame del merito, il gravame, come detto, è infondato, in quanto il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18 aprile 2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento.

3.2. Costituisce, infatti, principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 6194/2011 e sez. V, n. 4192/2013).

3.3. Ne deriva che il ricorrente non poteva vantare alcun legittimo affidamento alla proroga, risarcibile in via patrimoniale. Di qui la correttezza del ragionamento del Tar, che il Collegio condivide e che è superfluo ripercorrere.

4. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore dell’Amministrazione intimata, che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità dell’appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Enzo Bernardini	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO