Pubblicato il 05/12/2025

N. 09592/2025REG.PROV.COLL.

N. 08351/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8351 del 2022, proposto da
SI AS, rappresentato e difeso dagli avvocati Aniello Mele e Francesco Vecchione, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Barbara Accattatis Chalons D'Oranges e Antonio Andreottola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luca Leone in Roma, via Appennini, 46;

nei confronti

IA ON e CA IA, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 2371/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 1° ottobre 2025 il Cons. DA NT e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con disposizione dirigenziale n. 1 del 02.01.2020 il Comune di Napoli ha dichiarato l’improcedibilità dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, presentata dai sigg.ri ON IA e IA CA in data 04.12.2019 in relazione ad un intervento realizzato presso l’immobile di loro proprietà sito in Napoli, alla via Giovanni Pascoli n. 77, al piano primo di un fabbricato di sette livelli, consistente in un “ soppalco di superficie di mq 38,39 […] impostato a m 2,26 dal calpestio [con] altezza di m 2 ”, intersecante “ il vano balcone sul prospetto principale determinando un’interruzione dell’infisso esterno ”.

In particolare, il provvedimento de quo - preso atto dell’ubicazione dell’immobile “ in zona A – insediamenti di interesse storico, disciplinata dall’art. 26 delle norme di attuazione della variante per il centro storico ” e “ classificata come risulta dalla tavola 7 – Classificazione tipologica, come: unità edilizia di base preottocentesca originaria o di ristrutturazione a corte – art. 64 ” – è fondato sulle seguenti condizioni ostative: superficie del soppalco superiore al 40% della superficie utile; interferenza con bucatura e prospetti esterni; assenza dell’altezza minima prevista (m 2,70 per i vani abitabili m 2,40 per i servizi).

Sulla base di tali presupposti, dunque, il Comune ha ritenuto improcedibile l’istanza ai sensi dell’art. 69, comma 8, lettera c), delle NTA della variante Generale del PRG del Comune di Napoli, nonché dell’art. 15 del R.E. del Comune di Napoli.

2. Avverso tale provvedimento i sigg.ri ON IA e IA CA hanno proposto ricorso dinanzi al Tar Campania deducendo in estrema sintesi le seguenti censure:

- l’omesso invio del preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge n. 241/1990;

- la carenza istruttoria e motivazionale del provvedimento impugnato.

Il Comune di Napoli si è costituito in giudizio ed è intervenuto ad adiuvadum il sig. SI AS, subentrato nella proprietà dell’immobile nelle more della definizione del giudizio.

3. Con sentenza n. 2371/2022, pubblicata in data 06/04/2022 e qui appellata, il Tar Campania ha rigettato il ricorso.

In particolare, la sentenza ha ritenuto infondata la censura relativa alla mancata comunicazione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis l. 241/1990 in quanto a mente dell’art. 21 octies , comma 2, primo periodo della L. n. 241 del 1990, l’omesso invio della comunicazione ex art. 10 bis l. 241/1990, non produce effetti vizianti ove, per la natura vincolata del provvedimento, qual è quella dell’accertamento in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/01, sia palese che questo non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

Nel caso di specie, il Tar ha stabilito che il provvedimento impugnato non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato in quanto le caratteristiche del realizzato soppalco sono state ritenute in contrasto con la normativa comunale (in particolare con le previsioni di cui all’art. 64, comma 8 delle N.T.A. della variane del P.R.G. del Comune di Napoli e art. 15 del Regolamento edilizio) quantomeno sotto il profilo della superficie occupata (pari 38,39 mq a fronte della superficie totale dell’immobile pari a 57,40), e dell’altezza utile (m 2 dall’estradosso soffitto o solaio piano superiore).

Tali caratteristiche strutturali non sono peraltro state in alcun modo contestate dai ricorrenti, che, dandole in realtà per presupposte, si sono limitati (secondo e terzo motivo di ricorso) a censurare l’omesso approfondimento, sul piano istruttorio, del possibile incremento di superficie del soppalco (dal 40% al 70% della superficie complessiva dell’appartamento) ovvero della sua destinazione d’uso, suscettibile di derogare l’altezza minima prevista dalla legge per i vani abitabili o adibiti a servizio.

Tuttavia, secondo il Tar tali circostanze addotte dal ricorrente afferiscono ad eventualità meramente ipotetiche, non indicate nell’istanza del 04.12.2019, né suffragate da alcun elemento a sostegno.

Inoltre, si afferma che la destinazione “uso deposito” è smentita dalla documentazione fotografica in atti.

Infine la sentenza ha ritenuto immune da critiche la motivazione del provvedimento impugnato che ha individuato con sufficiente chiarezza: la normativa di riferimento (art. 69 comma 8 lettera c delle NTA della variante generale del PRG del Comune di Napoli; art. 15 del R.E. del Comune di Napoli) e gli elementi di fatto ostativi all’accoglimento dell’istanza, consistenti nelle caratteristiche strutturali del soppalco (superficie, altezza ed interferenza con il vano finestra prospettico).

4. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il sig. AS IO articolando quattro motivi di gravame.

Con il primo motivo ha dedotto “ i) error in judicando e procedendo in relazione al primo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione art. 36, in relazione all'art. 20 del d.p.r. n. 380/2001 - violazione e falsa applicazione l.r. Campania n. 19/2001 - violazione e falsa applicazione art. 15 regolamento edilizio del comune di Napoli – violazione e falsa applicazione art. 69 delle n.t.a. del vigente p.r.g. del comune di Napoli - violazione art. 3 e 10 bis legge n. 241/90 - violazione del giusto procedimento di legge - eccesso di potere - difetto assoluto di motivazione e di istruttoria - carenza dei presupposti in fatto ed in diritto - travisamento – atipicità dell'atto. omesso esame di un punto decisivo della controversia - erroneità, illogicità, contraddittorietà della motivazione. difetto di istruttoria. ”.

Si censura l’erroneità della sentenza nella parte in cui è stata disattesa la doglianza relativa alla violazione dell'art. 10 bis della legge n. 241/90.

Secondo l’appellante la sentenza è errata nella parte in cui è stato ritenuto applicabile la sanatoria processuale di cui all'art. 21 octies della legge n. 241/90, sia per la natura discrezionale del potere esercitato in concreto ex art. 21 nonies sia perché l’apporto partecipativo del privato avrebbe potuto superare le ragioni poste a base del rigetto.

Con il secondo motivo ha dedotto “ ii) error in judicando e procedendo in relazione al primo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione art. 36, in relazione all'art. 20 del d.p.r. n. 380/2001 - violazione e falsa applicazione l.r. Campania n. 19/2001 - violazione e falsa applicazione art. 15 regolamento edilizio del comune di Napoli – violazione e falsa applicazione art. 69 delle n.t.a. del vigente p.r.g. del comune di Napoli - violazione art. 3 e 10 bis legge n. 241/90 - violazione del giusto procedimento di legge - eccesso di potere - difetto assoluto di motivazione e di istruttoria - carenza dei presupposti in fatto ed in diritto - travisamento - atipicità dell'atto. omesso esame di un punto decisivo della controversia - erroneità, illogicità, contraddittorietà della motivazione. difetto di istruttoria. ”.

Lamenta il difetto di istruttoria in quanto si sarebbe dimostrato in giudizio che il soppalco in questione era adibito a deposito e che era possibile sanare una superficie maggiore (dal 40% al

70% della superficie complessiva dell’appartamento) ai sensi dell’art. 69, comma 8, lett. c) delle n.t.a. del p.r.g. del comune di Napoli.

Con il terzo motivo di appello ha dedotto: “ iii) error in judicando e procedendo in relazione al primo motivo di ricorso con cui si denunciava: violazione e falsa applicazione art. 36, in relazione all'art. 20 del d.p.r. n. 380/2001 - violazione e falsa applicazione l.r. Campania n. 19/2001 - violazione e falsa applicazione art. 15 regolamento edilizio del comune di Napoli – violazione e falsa applicazione art. 69 delle n.t.a. del vigente p.r.g. del comune di Napoli - violazione art. 3 e 10 bis legge n. 241/90 - violazione del giusto procedimento di legge - eccesso di potere - difetto assoluto di motivazione e di istruttoria - carenza dei presupposti in fatto ed in diritto - travisamento - atipicità dell'atto. omesso esame di un punto decisivo della controversia - erroneità, illogicità, contraddittorietà della motivazione. difetto di istruttoria. ”.

Lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui è stata ritenuta infondata la doglianza incentrata sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Con il quarto motivo di appello ha dedotto: “ iv) error in judicando e procedendo - omesso esame di un punto decisivo della controversia. totale assenza di motivazione. difetto di istruttoria. ”.

Lamenta l’omesso esame e conseguente espletamento dei richiesti incombenti istruttori.

Il Comune intimato si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

5. All’udienza di smaltimento del 1° ottobre 2025 la causa passava in decisione.

6. Preliminarmente, non può essere accolta l’istanza di rinvio, come formulata in sede di udienza, in quanto non sussistono gli eccezionali presupposti di cui all’art. 73 comma 1 bis cod.proc.amm. Infatti, oltre alla natura straordinaria delle udienze di smaltimento, nel caso di specie non viene indicata alcuna di quelle situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti, cui la costante giurisprudenza unicamente connette la possibilità di ottenere il rinvio della trattazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 23/12/2021, n.8523).

7. L’appello è fondato sotto gli assorbenti profili dedotti in termini procedimentali, per violazione dell’art. 10- bis citato e conseguente difetto di motivazione.

8. In linea generale, va ribadito che l’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti urbanistico edilizi, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di titolo edilizio anche in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui all' art. 10- bis l. n. 241/1990 in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di un apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 18/1/2019, n. 484). Infatti, ove l’Amministrazione intenda esercitare la propria discrezionalità in senso negativo, il diniego deve indicare tale ragione, nel rispetto delle regole procedimentali previste dalla legge n. 241 del 1990. In questa prospettiva, il preavviso di rigetto dell’istanza consente al richiedente di indicare, in via collaborativa, quelle circostanze, di fatto e di diritto, che potrebbero indurre l’Amministrazione a compiere la migliore valutazione sugli interessi pubblici e privati in conflitto. Ne consegue, pertanto, che, anche se l'Amministrazione intende respingere una istanza nell'esercizio dei propri poteri discrezionali, occorre trasmettere il preavviso in questione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 9/7/2013, n.3614 e Consiglio di Stato, sez. VI, 18 luglio 2025 n. 6350).

9. Nel caso di specie è indiscutibile la natura discrezionale del potere valutativo urbanistico edilizio, con conseguente onere di attivazione del meccanismo procedimentale, non adempiuto dall’amministrazione.

10. Da ciò ne consegue che il provvedimento impugnato in prime cure deve essere annullato in quanto illegittimo, essendo risultata preclusa alla parte interessata la partecipazione al procedimento e la garanzia a poter presentare eventuali controdeduzioni. Tuttavia, rimane fermo il potere dell’Autorità competente, in sede di esecuzione della decisione, di riavviare il procedimento con l'adozione dell’atto di cui al citato art. 10- bis , la cui omissione ha provocato l'illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. in termini ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 06/08/2013, n.4111).

11. Peraltro, occorre prendere incidentalmente atto che, a seguito della novella introdotta con l’art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120, il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10- bis , l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della «sanatoria» di cui all' art. 21 octies , l. n. 241 cit. (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 13/8/2024, n. 7119). Trattandosi di norma di rilevanza processuale la stessa è comunque applicabile nel caso di specie, dove peraltro non è emerso che il provvedimento non avrebbe potuto avere esiti diversi. Anzi, proprio il carattere delle valutazioni esplicate nei dinieghi impugnati, che coinvolgono valutazioni e scelte urbanistiche rimesse alla parte privata, l’invocato passaggio procedimentale si sarebbe imposto a maggior ragione.

12. In generale, un’applicazione corretta dell’art.10 bis della legge n.241 del 1990 esige, non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione (Cons. St., sez. I, 25 marzo 2015, n.80 e sez. VI 2 maggio 2018 n. 2615). Infatti, solo il modus procedendi appena descritto permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale (peraltro neppure rispettato nel caso di specie).

13. Va quindi ribadito che l’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

14. Nel caso di specie, contrariamente a quanto desumibile dalla sentenza appellata, non è applicabile la sanatoria processuale, sia per la generale natura discrezionale del potere edilizio in oggetto (cfr. in termini anche Consiglio di Stato sez. VI 27 settembre 2018 n. 5557), sia a fronte dell’impossibilità di escludere a priori, a fronte degli elementi dedotti da parte istante anche in sede giudiziale, che il procedimento potesse concludersi diversamente.

15. A quest’ultimo riguardo, infatti, è nella naturale e preliminare sede procedimentale che va esaminata la deduzione – riproposta in appello – secondo cui il soppalco in questione era adibito a deposito, potendo quindi usufruire della norma di favore relativa all'incremento di superficie dal 40% al 70% di quella dell'appartamento, nei termini previsti dall’art. 69, comma 8, lett. c) delle N.T.A. del vigente P.R.G. del Comune di Napoli.

16. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado.

17. Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Condanna parte appellata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori dovuto per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

LA Di AR, Presidente FF

DA NT, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
DA NT	LA Di AR

IL SEGRETARIO