Pubblicato il 18/07/2025

N. 06350/2025REG.PROV.COLL.

N. 05094/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5094 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Damonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Genova, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati MA Paola Pessagno, Caterina Chiesa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Liguria, Città Metropolitana di Genova, non costituiti in giudizio;

nei confronti

MA NT -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Masetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria del 6 dicembre 2021, n. 1044,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di MA NT -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 2 luglio 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati avvocati Masetti e Chiesa e avvocato Noli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il presente appello è stato proposto avverso la sentenza del Tar Liguria che, previa riunione, ha dichiarato: inammissibili i ricorsi R.G. n. 49/2011 ed R.G. n. 647/2015 proposti dell’odierno appellante, proprietario dell’immobile sito in Genova, accessibile dalla Via Gianelli 19/23, ex arenile, corrente sul tratto del litorale posto in località Piani di Quinto - superficie di mq 59 circa, per l’annullamento dei provvedimenti adottati dall’amministrazione comunale sulla sua domanda di ricostruzione del fabbricato, risalente al 2001 (note comunali prot. nn. 368185, del 21 ottobre 2010, e 130814 del 27 aprile 2015). La sentenza di primo grado ha statuito che gli atti impugnati, consistenti nel rigetto delle istanze di riesame presentate dall’odierno appellante in data 25 gennaio 2008 e successivamente in data 11 marzo 2015, non abbiano contenuto lesivo, essendosi a richiamare il precedente provvedimento definitivo di diniego di assenso dell’intervento edilizio dallo stesso progettato, illustrando lo stato della pratica ed i possibili “sviluppi” su iniziativa dell’interessato. La sentenza di primo grado ha inoltre dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto avverso della Deliberazione del Consiglio Comunale n. 42 del 30 luglio 2015 avente ad oggetto “Determinazione Comunale in merito alle osservazioni pervenute sul progetto definitivo di P.U.C. e risultanze della Conferenza di Servizi Istruttoria ai sensi dell’art. 79 della L.R. n. 11/2015. Approvazione delle controdeduzioni alle osservazioni presentate nei confronti del progetto definitivo del P.U.C. adottato con D.C.C. n. 8 del 4.3.2015, nonché delle conseguenti modifiche al progetto di piano, come sopra adottato. Approvazione del P.U.C.” ; e di tutti gli atti ad essa allegati, nella parte in cui ha disposto per il non accoglimento dell’osservazione presentata dal signor -OMISSIS- prot. n. 192597 del 15.6.2015.

In via preliminare al merito la sentenza ha ritenuto sussistente la legittimazione della sig.ra -OMISSIS- all’intervento ad opponendum spiegato nel ric. n. 49/2011, in applicazione del criterio della (immediata) vicinitas e della paventata possibilità di sopraelevazione dell’immobile diruto oggetto del progetto di ricostruzione in contestazione.

Con atto di appello l’originaria parte ricorrente, soccombente in prime cure, propone tre motivi di censura.

Con il primo motivo viene lamentata l’inammissibilità dell’intervento ad opponendum della signora -OMISSIS- in quanto la legittimazione di tale intervento discenderebbe esclusivamente dalla ubicazione dell’unità immobiliare della stessa rispetto alla proprietà del Sig. -OMISSIS-, in assenza di qualsivoglia accertamento del reale nocumento che le deriverebbe dall’intervento.

Con il secondo motivo l’appellante lamenta che i provvedimenti comunali, portanti il rigetto delle istanze di riesame presentate dal Sig. -OMISSIS- avrebbero una autonoma portata lesiva e, come tale, siano stati legittimamente impugnati in primo grado.

Con il terzo motivo l’appellante sostiene che, in ragione delle già ottenute autorizzazioni e, in particolare, dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs. 42/2004, sussiste in capo al Sig. -OMISSIS- l’interesse alla decisione del gravame anche al fine della proposizione di un’eventuale azione risarcitoria ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 104/2010.

Nel merito l’appellante ripropone poi le censure proposte in primo grado ed assorbite nella pronuncia impugnata: violazione dell’art. 21septies della Legge n. 241/1990, eccesso di potere per elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 1554, del 30 luglio 2008; violazione dell’art. 10 bis l. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione; violazione dell’art. 3 l. 241 cit. e difetto di motivazione; sviamento e violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi; violazione dell’art. 1 l. 241 cit. e del principio di economicità del procedimento.

Il Comune appellato si è costituito chiedendo il rigetto dell’appello.

La parte appellata privata, originaria interveniente ad opponendum, si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo l’eccezione di improcedibilità e le difese di merito di prime cure.

All’udienza di smaltimento del 2 luglio 2025 la causa è passata in decisione.

Il primo motivo di appello è infondato. Infatti, l’evocata esigenza che alla mera vicinitas si accompagni l’indicazione di un danno specifico, concerne la diversa ipotesi di verifica dell’interesse diretto concreto ed attuale all’impugnazione di un titolo edilizio rilasciato ad un terzo vicino; in relazione alla legittimazione all’intervento, diversamente, va ribadito che l’interesse sotteso debba essere di mero fatto. Infatti, per l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum è sufficiente che l’interventore possa vantare un interesse (anche) di mero fatto rispetto alla controversia, dipendente da quello azionato in via principale o ad esso accessorio, ovvero sotteso al mantenimento dei provvedimenti impugnati, che gli consenta di ritrarre un vantaggio indiretto e riflesso dalla reiezione del ricorso (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 14/08/2024, n. 7141).

Nel caso di specie sussistono tali presupposti: se da un canto l’interveniente risulta titolare della invocata vicinitas, con conseguente interesse al mantenimento di atti limitativi della eventuale trasformazione degli immobili vicini, da un altro canto ciò appare sufficiente in termini di interesse di fatto, in quanto ciò che l’appellante richiede in via ulteriore riguarda il diverso caso dell’interesse giuridico alla legittimazione al ricorso.

Diversamente, è fondato il secondo motivo di appello, in quanto gli atti impugnati, lungi dall’assumere i connotati della mera conferma di dinieghi precedenti, svolgono un approfondimento ulteriore, accompagnato da specifici profili autonomi di motivazione, tali da integrare nuovi provvedimenti palesemente impugnabili.

In linea di diritto va ribadito che la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi va ravvisata nella sussistenza o meno di una nuova istruttoria e di una nuova ponderazione degli interessi all’esito della quale viene adottato l’atto successivo; deve, quindi, escludersi la natura meramente confermativa dell'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, mentre non rilevano né la perfetta identità di contenuto tra l'atto di conferma e l'atto confermato né la terminologia utilizzata.

Per la giurisprudenza, sono atti "meramente confermativi" quegli atti che si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell’amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con una precedente determinazione; mancando detta riapertura e una conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. "provvedimenti di secondo grado", essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo (Cons. Stato, V, n. 2801/2023, cit.; 3 agosto 2022, n. 6819; n. 6606/2021, cit.; 8 novembre 2019, n. 7655; 17 gennaio 2019, n. 432; III, 27 dicembre 2018, n. 7230; IV, 12 settembre 2018, n. 5341; VI, 10 settembre 2018, n. 5301; III, 8 giugno 2018, n. 3493; V, 10 aprile 2018, n. 2172; 27 novembre 2017, n. 5547; IV, 27 gennaio 2017, n. 357; 12 ottobre 2016, n. 4214; 29 febbraio 2016, n. 812).

Ne viene che l’atto meramente confermativo ricorre quando l'amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (Cons. Stato, V, 22 giugno 2018, n. 3867), perseguendo la sola funzione di illustrare all'interessato che la questione è stata già valutata con una precedente espressione provvedimentale di cui si opera un integrale richiamo. Si tratta di un sostanziale diniego di esercizio del riesame dell’affare, espressione di lata discrezionalità amministrativa, che lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui, ordinariamente, l'intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione (Cons. Stato, IV, 3 giugno 2021, n. 4237; 29 marzo 2021, n. 2622).

Di contro, l’atto di conferma in senso proprio è quello adottato all'esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto connotato anche da una nuova motivazione (C. Stato, V, nn. 6819/2022 e 6606/2021, cit.; VI, 13 luglio 2020, n. 4525; II, 24 giugno 2020, n. 4054; VI, 30 giugno 2017, n. 3207; IV, 12 ottobre 2016, n. 4214; 29 febbraio 2016, n. 812; 12 febbraio 2015, n. 758; 14 aprile 2014, n. 1805). In questo caso, vi è una rivalutazione amministrativa degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che è in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente, che è pertanto suscettibile di autonoma impugnazione. In altre parole, per aversi un atto di conferma in senso proprio, idoneo, come tale, a dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione, è necessario che da esso possa trarsi, esplicitamente o implicitamente, l'avvenuto riesame della situazione che aveva condotto al primo provvedimento, mediante l'esperimento di ulteriori adempimenti istruttori aventi a oggetto la rivalutazione degli interessi in gioco e il nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto della fattispecie.

Applicando tali coordinate al caso di specie, l’analisi dei provvedimenti impugnati in prime cure ne conferma la natura innovativa di atto di conferma (e non meramente confermativo), sia in termini di istruttoria che di motivazione espressa avverso l’iniziativa della parte odierna appellante.

In relazione al primo atto impugnato (provvedimento del Comune di Genova prot. n. 368185, datato 21 ottobre 2010) l’esame dello stesso evidenzia come il rigetto dell’istanza di riesame sia stato preceduto da una istruttoria e da una rivalutazione basata sui seguenti elementi: la sopravvenienza, rispetto al precedente diniego, di una variante al Puc modificativa della destinazione urbanistica dell’ambito di intervento; l’istanza di riesame conseguente, rispetto alla quale la stessa avvocatura comunale ha ritenuto necessario disporre un supplemento di istruttoria (e ciò appare confermativo e dirimente); nel corso dell’istruttoria si è proposto di chiedere chiarimenti all’ufficio estensore della variante; all’esito di tale approfondimento l’amministrazione ha escluso la percorribilità del riconoscimento d’ufficio della destinazione che consenta una riedificazione, indicando la strada di una procedura di variante urbanistica di iniziativa del privato ai sensi dell’art. 59 l.r. 36 del 1997 (legge urbanistica regionale).

La valenza innovativa, sia in termini di supplemento di istruttoria svolta sia di valutazione dell’istanza, appare indiscutibile.

In relazione al secondo atto impugnato (provvedimento del Comune di Genova prot. 130814 del 27 aprile 2015), l’analisi dello stesso evidenzia parimenti una istruttoria ed una valutazione riassunta nell’ordito motivazionale con cui, anche alla luce del mutato panorama legislativo rispetto al precedente diniego, si prospettano le possibilità alternative in relazione alle diverse discipline urbanistiche di rilievo richiamate.

Quanto sin qui rilevato, per un verso assorbe altresì le considerazioni poste a base del terzo motivo di appello, teso a confermare un interesse alla decisione già emerso in base alla natura degli atti; nella restante parte il motivo è inammissibile in quanto invoca atti successivi alla vicenda procedimentale controversa decisa dalla sentenza appellata. Per un altro verso, impone di passare all’esame delle questioni non esaminate dalla sentenza di primo grado e compiutamente riproposte dalle parti: l’eccezione di improcedibilità di parte interveniente ed i motivi di merito riproposti da parte appellante.

L’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse si basa sul sopravvenuto rilascio di un’autorizzazione paesaggistica 20 marzo 2019, in relazione ad un progetto per destinare il manufatto in questione a rimessaggio barche ed altre attività artigianali connesse alla predetta funzione.

L’eccezione non ha pregio in quanto, se da un lato l’autorizzazione paesaggistica non legittima da sola l’iniziativa assentita, necessitando del titolo edilizio e degli altri assensi eventualmente necessari (non indicati da parte appellata), dall’altro lato non esclude l’interesse alle ulteriori iniziative edificatorie, possibili in capo al proprietario del bene immobile, ovvero all’eventuale profilo risarcitorio dichiarato (in termini sufficienti, come evidenziato da Consiglio di Stato, Adunanza plenaria n. 8 del 2022).

Nel merito, in relazione ai motivi riproposti, assume rilievo assorbente la fondatezza del motivo dedotto in termini di violazione dell’art. 10-bis citato e conseguente difetto di motivazione.

In linea generale, va ribadito che l’istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti urbanistico edilizi, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di titolo edilizio anche in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui all' art. 10-bis l. n. 241/1990 in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di un apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. VI, 18/1/2019, n. 484). Infatti, ove l’Amministrazione intenda esercitare la propria discrezionalità in senso negativo, il diniego deve indicare tale ragione, nel rispetto delle regole procedimentali previste dalla legge n. 241 del 1990. In questa prospettiva, il preavviso di rigetto dell’istanza consente al richiedente di indicare, in via collaborativa, quelle circostanze, di fatto e di diritto, che potrebbero indurre l’Amministrazione a compiere la migliore valutazione sugli interessi pubblici e privati in conflitto. Ne consegue, pertanto, che, anche se l'Amministrazione intende respingere una istanza nell'esercizio dei propri poteri discrezionali, occorre trasmettere il preavviso in questione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 9/7/2013, n.3614).

Nel caso di specie è indiscutibile la natura discrezionale del potere valutativo urbanistico edilizio, con conseguente onere di attivazione del meccanismo procedimentale, non adempiuto dall’amministrazione.

Da ciò ne consegue che i provvedimenti devono essere annullati in quanto illegittimi, essendo risultata preclusa alla parte interessata la partecipazione al procedimento e la garanzia a poter presentare eventuali controdeduzioni. Tuttavia, rimane fermo il potere dell’Autorità competente, in sede di esecuzione della decisione, di riavviare il procedimento con l'adozione dell’atto di cui al citato art. 10-bis, la cui omissione ha provocato l'illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. in termini ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 06/08/2013, n.4111).

Peraltro, occorre prendere incidentalmente atto che, a seguito della novella introdotta con l’art. 12, comma 1, lettera i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con l. 11 settembre 2020, n. 120, il mancato rispetto dell’obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, imposto dall’art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, determina l'annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all'Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della «sanatoria» di cui all' art. 21 octies, l. n. 241 cit. (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 13/8/2024, n. 7119). Trattandosi di norma di rilevanza processuale la stessa è comunque applicabile nel caso di specie, dove peraltro non è emerso che il provvedimento non avrebbe potuto avere esiti diversi. Anzi, proprio il carattere delle valutazioni esplicate nei dinieghi impugnati, che coinvolgono valutazioni e scelte urbanistiche rimesse alla parte privata, l’invocato passaggio procedimentale si sarebbe imposto a maggior ragione.

Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello è fondato in relazione ai motivi assorbenti predetti; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado nei termini evidenziati, con conseguente onere dell’amministrazione di rideterminarsi, previa adozione dei passaggi imposti dal rispetto delle garanzie procedimentali e l’esame delle osservazioni di parte nella previa naturale sede procedimentale.

Sussistono giusti motivi, stante la soccombenza parziale sul primo motivo, per compensare le spese del doppio grado di giudizio in relazione alla parte appellata privata. Le spese di lite rispetto alla parte appellata comunale invece, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate nei confronti della parte appellata privata. Condanna la parte appellata pubblica al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio in favore di parte appellante, liquidate in complessivi euro 7.000,00 (settemila/00), oltre accessori dovuti per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

MA Grazia Vivarelli, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO