Pubblicato il 24/11/2025

N. 09196/2025REG.PROV.COLL.

N. 08347/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8347 del 2024, proposto da EN società agricola s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Angelo Buongiorno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - G.S.E. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Fiorentini, Luciano Mariani e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Iniziative Energetiche Sostenibili – Ies S.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 15985/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del G.S.E. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2025 il consigliere LI DD e uditi per le parti gli avvocati Angelo Buongiorno e Luciano Mariani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso di primo grado EN società agricola s.r.l. chiedeva l’annullamento delle note prot. nn. GSE/P20190016422 e GSE/P20190016424 del 25 marzo 2019, recanti l’accertamento della decadenza dal diritto agli incentivi per gli impianti FER 104231 e FER 104232, delle note prot. nn. GSE/P20190037524 e GSE/P20190037551 del 30 aprile 2019, recanti la richiesta di restituzione degli incentivi già percepiti, e della nota prot. n. GSE/P20190038922 del 16 maggio 2019 di reiezione dell’istanza di ritiro del provvedimento di decadenza con contestuale avvio dell’azione di recupero.

2. Con i provvedimenti impugnati il GSE disponeva la decadenza dagli incentivi dei due impianti idroelettrici, denominati “Tarquinia 1” (FER 104231) e “Tarquinia 2” (FER 104232), di cui è soggetto responsabile EN società agricola s.r.l., a seguito di subentro a Energie Nuove s.r.l. nella titolarità delle concessioni e delle PAS.

2.1. All’esito dell’attività di verifica il GSE accertava, in particolare, la sussistenza delle seguenti violazioni rilevanti di cui all’allegato 1 del d.m. 31 gennaio 2014: a) inefficacia del titolo autorizzativo per la costruzione ed esercizio dell’impianto (lett. i dell’art. 11 comma 1); b) insussistenza dei requisiti per la qualificazione dell’impianto, per l’accesso agli incentivi ovvero autorizzativi (lett. j dell’art. 11 comma 1).

2.2. Ciò in quanto, con sentenza n. 202/2018, il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (TSAP) aveva annullato i titoli abilitativi-concessione e PAS - rilasciati a favore della dante causa di EN, accogliendo il ricorso proposto dalla controinteressata IES- Iniziative Energetiche Sostenibili s.r.l.

2.3. La sentenza veniva confermata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con sentenza n. 2155/2021, con una pronuncia intervenuta nelle more del giudizio di primo grado.

3. Il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter , con sentenza n. 15985 del 28 agosto 2024, respingeva il ricorso, con condanna alle spese, sul rilievo che, a prescindere dalla natura dei vizi che hanno condotto all’annullamento dei titoli abilitativi, il GSE si deve limitare a verificare l’esistenza del titolo autorizzativo, non potendo sindacarne la legittimità e l’efficacia.

4. EN società agricola s.r.l ha interposto appello, articolando due motivi di gravame con cui deduce:

I. Violazione art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 e D.Lgs. n. 28/2011. Violazione dei principi di proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa. Error in iudicando.

II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, del D.Lgs. 28/2011. Eccesso di potere del GSE

5. Si è costituito in resistenza il GSE, eccependo l’inammissibilità del gravame nonché la sua infondatezza nel merito.

6. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato memoria di replica, insistendo per l’accoglimento.

7. All’udienza del 4 novembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato, circostanza che consente di prescindere dall’eccezione di inammissibilità del medesimo per violazione del divieto di nova formulata dal GSE.

8. Con il primo motivo di appello l’appellante lamenta l’erroneità dei provvedimenti di decadenza poiché i vizi di legittimità accertati dalla sentenza del TSAP n. 202/2018, successivamente confermata dalla sentenza della Corte di cassazione n. 2155/2021, hanno ad oggetto unicamente elementi procedurali (competenza e contenuto dell’istruttoria) che non impediscono la sostanziale eseguibilità dei progetti.

9. Il motivo è infondato.

10. Secondo l’art. 10 d.m. 23 giugno 2016 possono chiedere l’iscrizione al registro i soggetti titolari dell’autorizzazione oppure, in alternativa, per gli impianti idroelettrici, geotermoelettrici e da fonte oceanica, della concessione.

11. La sussistenza di un titolo abilitativo valido ed efficace per la costruzione e la gestione dell’impianto costituisce, pertanto, un requisito tanto per l’accesso al regime dell’incentivazione, quanto per il mantenimento del beneficio, una volta conseguito.

12. L’annullamento giurisdizionale del titolo concessorio e della PAS ha determinato il venir meno, con effetto ex tunc , del requisito in questione: il GSE non poteva che prendere atto di tale sopravvenuta carenza, disponendo la decadenza ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2011 e dell’art. 11, comma 1, lett. i) e j) dell’allegato A al d.m. 31 dicembre 2014.

13. L’appellante sostiene che il provvedimento sarebbe viziato da irragionevolezza e difetto di proporzionalità, atteso che, per un verso, i vizi che hanno condotto all’annullamento sono meramente formali e, per altro verso, il gestore avrebbe dovuto ritardare l’adozione del provvedimento di decadenza, attivandosi anche ai fini della c.d. fiscalizzazione dell’abuso ai sensi dell’art. 38 d.P.R. 380/2001.

14. L’assunto è destituito di giuridico fondamento.

15. Ai sensi dell’art. 42, comma 1, d.lgs 28/2001 il GSE è tenuto alla verifica dell’oggettiva sussistenza dei requisiti per l’accesso agli incentivi, senza sindacare le ragioni della mancanza, sia essa originaria o sopravvenuta, di uno dei requisiti in questione.

16. Ai fini che qui interessano, la verifica si risolve in un riscontro estrinseco dell’esistenza di un titolo abilitativo valido ed efficace, poiché nessuna disposizione di legge consente al gestore di sindacare la legittimità del titolo rilasciato, sconfinando nella sfera di competenza dell’autorità emanante, sia essa Regione o Comune.

17. Del pari, in caso di annullamento giurisdizionale del titolo autorizzativo già rilasciato, il gestore non può che prendere atto del venire meno con effetto ex tunc del requisito, senza alcuna possibilità di valutare l’emendabilità del vizio e la possibile conservazione del progetto, così come originariamente assentito.

18. La competenza del gestore è circoscritta, infatti, alla sola valutazione di incentivabilità dell’impianto ai sensi del citato d.m. 23 giugno 2016 e non riguarda l’accertamento della sua regolarità sul piano urbanistico-edilizio ai sensi del d.P.R. 380/2001.

19. Per le medesime ragioni, il GSE non è tenuto - e men che meno legittimato - ad attivarsi presso l’amministrazione comunale ai fini dell’avvio del procedimento di fiscalizzazione dell’abuso di cui all’art. 38 d.P.R. 380/2001, sostituendosi al titolare dell’impianto, come invece sostenuto da EN sia in primo grado che in grado di appello.

20. Una tale forma di sostituzione procedimentale non è prevista, né dalla disciplina relativa ai regimi di sostegno per fonti rinnovabili (d.lgs 28/2011 e d.m. 2016), né dal d.P.R. 380/2001.

21. Come osservato dal T.a.r., il GSE si deve limitare a verificare l’esistenza del titolo autorizzativo e, qualora necessiti di chiarimenti, può anche avviare interlocuzioni con le amministrazioni locali, ma sempre sul presupposto dell’esistenza del titolo. Di fronte all’annullamento del medesimo per effetto di sentenza passata in giudicato non può consentire all’impianto di conservare incentivi non dovuti, nemmeno per il tempo necessario a concludere il procedimento per la fiscalizzazione dell’abuso.

22. Quest’ultimo, peraltro, non sarebbe sufficiente per il mantenimento dell’incentivo, essendo comunque venuto meno ex tunc il requisito richiesto dall’art. 10 d.m. 23 giugno 2016 per l’iscrizione al registro.

23. Una cosa, infatti, è che l’impianto, in concreto ammesso alla c.d. fiscalizzazione dell’abuso, continui a produrre energia cedibile sul libero mercato, altra cosa è la sua incentivabilità ai sensi del citato d.m. 2016, pacificamente venuta meno a seguito dell’annullamento giurisdizionale.

24. Inconferente è, per altro verso, il richiamo all’art. 21 decies l. 241/1990 relativo all’adozione del procedimento semplificato ai fini della riemissione di provvedimenti annullati dal giudice per vizi inerenti ad atti emessi nel corso del procedimento di autorizzazione o di valutazione di impatto ambientale, trattandosi di ipotesi non attinente alla fattispecie per cui è causa.

25. Ne discende che, una volta riscontrato il difetto del requisito, il GSE non poteva che disporre la decadenza e la restituzione di quanto indebitamente versato, senza alcuna residua discrezionalità di valutazione in termini di proporzionalità o di adeguatezza.

26. Per pacifica giurisprudenza, il provvedimento di decadenza del GSE non costituisce una sanzione, né è riconducibile al paradigma dell’autotutela, costituendo, invece, un atto vincolato fondato sull’accertata assenza dei requisiti e presupposti di legge (Cons. Stato, sez. II, n. 5114/2025, n. 5113/2025, n. 3825/2025, n. 3819/2025, n. 688/2024; sul punto cfr. anche, ex pluribus e fra le più recenti, della stessa sezione, n. 1646/2025, n. 1025/2025, n. 947/2025, n. 226/2025, n. 10388/2024, Ad. plen. n. 18/2020).

27. Il primo motivo di appello deve, quindi, essere respinto.

28. Con il secondo motivo di appello l’appellante lamenta la violazione dei presupposti di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990 e deduce che il GSE avrebbe dovuto attendere il completamento delle procedure avviate a seguito dell’annullamento dei titoli abilitativi che “ per quanto consta, sono state già riattivate dinanzi al soggetto individuato come competente e cioè la Provincia di Viterbo ”.

29. Il motivo è infondato.

30. Quanto all’asserita pendenza del procedimento di regolarizzazione dell’impianto, il giudice di primo grado ha rilevato che “ nella memoria di replica parte ricorrente asserisce che sono state riattivate dinanzi alla Provincia di Viterbo le procedure conseguenti alla pronuncia giurisdizionale, senza tuttavia provare di aver acquisito formalmente informazioni sull’instaurazione di un’eventuale fase procedimentale successiva all’annullamento dei titoli, dalla quale risulti che l’amministrazione competente abbia provveduto, ai sensi dell’invocato art. 38 ” (punto 3 della motivazione).

31. L’appellante non ha articolato alcuna specifica censura avverso il capo sopra indicato, limitandosi a riproporre la doglianza, e segnalando, genericamente, che “ a quanto consta ” sono state attivate presso la Provincia di Viterbo.

32. In disparte quanto appena osservato, il motivo è comunque infondato nel merito.

33. I provvedimenti di decadenza sono stati adottati in data 25 marzo 2019, sicché non può trovare applicazione la novella introdotta dall’art. 56, comma 7, d.l. 76/2020 che ha modificato l’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2001, assoggettando anche i provvedimenti di decadenza ai presupposti dell’autotutela di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990.

34. Come osservato dalla giurisprudenza, la modifica non è immediatamente applicabile ai provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore in quanto non ha valenza di interpretazione autentica (Cons. Stato, sez. II, n. 1837/2025), ma consente alle imprese destinatarie di provvedimenti del GSE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi ancora sub iudice al momento di entrata in vigore di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del gestore presentando apposita istanza volta a consentire l’applicazione dello ius superveniens (Cons. Stato sez. II n. 5114/2025).

35. A fronte del venir meno del requisito per l’accesso all’incentivo, costituito dal titolo abilitativo dell’impianto, il GSE era tenuto a disporre la decadenza ai sensi dell’art. 42, comma 3, d.lgs 28/2001, senza alcuna possibilità di ritardare l’azione di recupero, come opina l’appellante, consentendo inammissibilmente all’impianto di continuare a percepire un beneficio a cui non aveva più diritto.

36. Per tali ragioni, nessun effetto può riverberare sull’odierno giudizio il ricorso incardinato da EN dinanzi al T.a.r. per il Lazio avverso l’ordinanza n. 90/2023 con cui il Comune di Tarquinia, in ottemperanza alle sentenze del TSAP, ha disposto la demolizione delle opere abusive (pag. 7 dell’appello). Il giudizio in questione è stato, peraltro, già definito con sentenza n. 23633 del 28 dicembre 2024 con cui è stata dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, come richiesto dalla stessa ricorrente.

36. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

37. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione a favore del G.S.E. delle spese del presente grado di giudizio che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre a spese generali e accessori di legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

UI IM IN, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

LI DD, Consigliere, Estensore

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
LI DD	UI IM IN

IL SEGRETARIO