Pubblicato il 22/12/2025

N. 10225/2025REG.PROV.COLL.

N. 01118/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1118 del 2023, proposto dal Comune di Carlazzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Mascetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

AN PO, rappresentata e difesa dall'avvocato NI Crisostomo CC, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;

nei confronti

ER GH, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 1628/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora AN PO;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria del giorno 5 novembre 2025 il Cons. NI LU e uditi per le parti gli avvocati Paola Balzarini (su delega depositata dell’Avv. Andrea Mascetti) e NI Crisostomo CC in collegamento da remoto attraverso videoconferenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. n. 6412 del 28 maggio 2022, il Comune di Carlazzo ha negato la domanda di sanatoria e confermato il precedente ordine di demolizione in relazione realizzazione di un box auto interrato su tre lati con rampa di accesso scoperta sul quarto lato; il provvedimento è stato adottato in quanto l’intervento edilizio è stato eseguito in parziale difformità rispetto al progetto assentito, dal momento che una porzione dell’autorimessa è risultata emergere rispetto al profilo naturale del terreno.

Tale provvedimento è stato impugnato dalla signora AN PO davanti al T.A.R. della Lombardia, che con la sentenza indicata in epigrafe ha accolto il ricorso, motivando in ordine alla non essenzialità delle variazioni apportate al progetto assentito e alla non totale difformità dell’opera dal titolo edilizio rilasciato, con conseguente ritenuta necessità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria a fronte dell’impossibilità di eliminare l’abuso senza pregiudizio alla parte dell’opera realizzata in conformità al titolo edilizio. La sentenza ha altresì ritenuto che l’originario ordine di demolizione avrebbe perso efficacia per effetto della presentazione della domanda di sanatoria.

2. L’indicata sentenza è stata impugnata con ricorso in appello dal Comune di Carlazzo.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la ricorrente in primo grado, che ha proposto altresì appello incidentale.

All’udienza straordinaria del 5 novembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Con il primo motivo di appello il Comune di Carlazzo deduce “ Erronea motivazione della sentenza nella parte in cui, in accoglimento dei primi quattro motivi di ricorso, ha ritenuto l’opera solo parzialmente difforme dal titolo edilizio, con conseguente ritenuta necessità di applicare l’art. 34 del d.P.R., e con l’ulteriore pretesa conseguenza secondo cui non sarebbero configurabili variazioni essenziali ”.

L’appellante contesta la decisione impugnata, deducendo l’erronea applicazione dell’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001.

Sostiene, infatti, che il presupposto richiesto dalla norma per la “fiscalizzazione” dell’abuso — e cioè che una parte dell’opera sia stata realizzata in conformità al titolo edilizio, non necessitando dunque di sanatoria — non ricorre nel caso di specie.

La stessa sig.ra PO, nella propria istanza, avrebbe riconosciuto la natura abusiva dell’intervento, chiedendo per la parte interrata, la sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001; per la parte fuori terra, la fiscalizzazione ai sensi dell’art. 34, comma 2. Dunque, per espressa ammissione della richiedente, l’intero box sarebbe abusivo.

Anche in concreto, la disposizione non risulterebbe applicabile, poiché la difformità accertata non potrebbe qualificarsi come parziale atteso che il box è stato realizzato “ad una quota superiore di circa 2,40 metri rispetto a quella autorizzata”, circostanza non contestata.

Infine, la legittimità del diniego comunale troverebbe ulteriore conferma nel principio secondo cui non è ammissibile una sanatoria parziale di un immobile, principio che osta alla regolarizzazione frazionata di opere integralmente abusive.

L’appellata richiama in contrario la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, 14 luglio 2022, n. 6000), nella quale si è affermato che situazioni analoghe - in cui l’andamento del terreno impone l’incremento di cubatura rispetto al progetto assentito e la conseguente parziale emersione dei locali interrati – determinano la parziale difformità dal titolo e non, invece, variazioni essenziali.

Sostiene inoltre che, in base all’art. 32 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 non costituiscono variazioni essenziali quelle relative a cubature accessorie o volumi tecnici, categorie alle quali appartengono i box e i garage (cita Cons. Stato, Sez. VII, 31 gennaio 2024, n. 954; Sez. VII, 2 novembre 2023, n. 9416).

Né nel caso di specie, ricorrerebbe alcuna delle condizioni di cui al comma 1 dello stesso articolo che rendono essenziale la variazione.

4. Con il secondo motivo di appello il Comune di Carlazzo deduce “ Erronea motivazione della sentenza nella parte in cui, in accoglimento del sesto motivo del ricorso, ha ritenuto che l’ordine di demolizione avrebbe perso definitivamente efficacia per effetto della presentazione della domanda di sanatoria ”.

L'appellante richiama giurisprudenza conforme alla propria tesi.

L’appellata in argomento richiama Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2024, n. 7203 secondo cui “la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere inefficace tale ultimo provvedimento, e quindi improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse” con la conseguente necessità per l’Amministrazione di adottare un nuovo provvedimento per “superare il provvedimento oggetto di gravame”.

5. L’appellata ha altresì proposto appello incidentale, con cui ha riproposto tre motivi di censura, ed ha chiesto la riforma della sentenza del TAR laddove interpretabile nel senso di non essersi pronunciata su tutte le doglianze proposte in primo grado.

6. Ritiene il Collegio che nell’ordine logico delle questioni debba essere esaminata prioritariamente quella oggetto del primo motivo dell’appello principale: il cui esito refluisce altresì sull’esame delle censure proposte con l’appello incidentale.

Il primo motivo di appello è fondato.

È incontestato che l’opera in questione non sia completamente interrata, dal che il Comune inferisce l’impossibilità di applicare alla fattispecie l’art 66 L.R. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, e di concedere una sanatoria soltanto parziale in deroga alla giurisprudenza sull’unitarietà del manufatto da considerare.

Il Comune di Carlazzo precisa di essersi limitato a rilevare che l’opera sorge ad una altezza superiore di circa 2,40m dal profilo del terreno e che l’art. 54, comma 1, lett. c1), L.R. 11 marzo 2005, n. 12 qualifica come variazione essenziale modifiche superiori a un metro; pertanto, l’edificio risulta costruito a quota difforme rispetto a quella assentita.

La ricostruzione della ricorrente secondo cui la diversa quota non inciderebbe sulla conformità dell’opera è quindi infondata.

La stessa richiedente aveva dichiarato nella domanda di sanatoria che il manufatto era stato realizzato in variazione essenziale rispetto alla SCIA alternativa.

La traslazione del sedime e la realizzazione parzialmente fuori terra costituiscono – come correttamente dedotto dall’appellante - un mutamento sostanziale dei parametri urbanistico-edilizi e delle caratteristiche dell’opera, riconducibile a variazione essenziale ai sensi dell’art. 32, comma 1, lett. c) e d) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dell’art. 54 L.R. 11 marzo 2005, n. 12.

La tesi dell’appellata secondo cui il box sarebbe un volume accessorio non coglie nel segno: il manufatto è un edificio autonomo, pur pertinenziale, realizzato su area distinta dall’abitazione principale.

Manca in ogni caso il presupposto dell’esistenza di una parte del manufatto dotata di titolo edilizio, e dunque non abbisognevole di sanatoria: la stessa presentazione della pratica da parte dell’interessata denota infatti che per la parte interrata era stata chiesta la sanatoria, mentre per la parte fuori terra la fiscalizzazione dell’abuso (sul presupposto, dunque, in entrambi i casi della mancanza di un valido titolo); dal che la legittimità del diniego alla sanatoria parziale.

7. Gli argomenti di replica dell’appellata – posti a fondamento anche delle censure proposte in via incidentale - si fondano sulla riconduzione della costruzione ad un parcheggio fuori terra, costituendo, invece, l’opera un garage interrato che di poco fuoriesce dal profilo del terreno.

L’appello incidentale reitera tra l’altro la censura di illegittimità del provvedimento per omessa valutazione delle osservazioni formulate a seguito del preavviso di diniego dell’istanza di sanatoria. Viene riaffermata la natura pertinenziale dell’opera con conseguente applicazione delle disposizioni dell’art 66 L.R. 11 marzo 2005, n. 12.

Il Comune di Carlazzo ha però controdedotto in memoria che nel provvedimento finale prot. n. 6412 del 28.05.2022 si dà atto della valutazione svolte sulle osservazioni formulate dalla sig.ra PO, tuttavia rilevando l’impossibilità di superare i motivi ostativi al rilascio del titolo edilizio in sanatoria per la difformità essenziale del manufatto rispetto al progetto assentito e per la parziale realizzazione dello stesso fuori dal profilo naturale del terreno.

In ogni caso le censure di natura formale o procedimentale reiterate con i motivi di appello incidentale – in disparte la genericità delle stesse - sono infondate alla luce della doverosità dell’esercizio del potere nel senso cristallizzato nel provvedimento impugnato in primo grado, che non poteva avere diverso contenuto alla stregua di una corretta ricostruzione fattuale e giuridica della vicenda.

8. Con riguardo alla pretesa di estendere la portata dell’art 66 L.R. 11 marzo 2005, n. 12 alle autorimesse interrate, il Comune appellante ne ha eccepito la mancata censura nel ricorso di primo grado.

La questione è in ogni caso infondata perché la fattispecie oggetto del giudizio, per le sopra ricostruite caratteristiche strutturali, non rientra nell’ambito applicativo di tale disposizione.

Pure infondata risulta la pretesa dell’appellante incidentale relativa alla sanatoria parziale dell’opera, ostandovi la pacifica giurisprudenza in tema di concetto unitario di costruzione e divieto di frazionamento, che impedisce di scindere l’intervento eseguito sine titulo in singole parti al fine di rilasciare una sanatoria parziale.

9. Il secondo motivo dell’appello principale è parimenti fondato, alla luce della giurisprudenza assolutamente dominante in tema, che il Collegio condivide e alla quale si riporta ( ex multis Consiglio di Stato, sentenza n. 7225/2023: “ la presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2011 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso ma determina una mera sospensione dell'efficacia dell'ordine di demolizione con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3417; Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2022, n. 8320). Infatti, per i principi di legalità e di tipicità del provvedimento amministrativo e dei suoi effetti, soltanto nei casi previsti dalla legge una successiva iniziativa procedimentale del destinatario dell'atto può essere idonea a determinare ipso iure la cessazione della sua efficacia. Diversamente da quanto previsto in materia di condono, nel caso di istanza di accertamento di conformità non vi è alcuna regola che determini la cessazione dell'efficacia dell'ordine di demolizione i cui effetti sono, quindi, meramente sospesi fino alla definizione del procedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001…”(Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 ottobre 2022, n. 9070). Dunque “la presentazione di una istanza di accertamento di conformità, infatti, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso; non vi è pertanto alcuna automatica necessità per l'amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione. Essa determina soltanto un arresto dell'efficacia dell'ordine di demolizione, che opera in termini di mera sospensione dello stesso. In caso di rigetto dell'istanza, che peraltro sopravviene in caso di inerzia del Comune dopo soli 60 giorni, l'ordine di demolizione riacquista la sua piena efficacia (cfr. ancora, Consiglio di Stato, sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669)” (Consiglio di Stato, Sez. II, 6 maggio 2021, n. 3545). “La giustificazione di questo orientamento sta nell'evitare che l'ente locale, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, sia tenuto ad adottare un nuovo provvedimento di demolizione delle opere abusive, altrimenti finendosi per riconoscere in capo al privato, destinatario del provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale suo annullamento, quel medesimo provvedimento (CdS, VI, sentenza n. 446/2015)” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 novembre 2018, n. 6233).”) ”.

10. Pertanto, l’appello principale deve essere accolto e quello incidentale respinto: per l’effetto, in riforma della sentenza gravata il ricorso di primo grado deve essere respinto.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la signora AN PO al pagamento in favore del Comune di Carlazzo delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro quattromila/00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

AN ER, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

NI LU, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
NI LU	AN ER

IL SEGRETARIO