Pubblicato il 29/01/2026

N. 00796/2026REG.PROV.COLL.

N. 07259/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7259 del 2023, proposto da Consiglia DA TA e GI NN, rappresentati e difesi dall'avvocato Angelo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ottaviano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato GI De Liguori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 819/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ottaviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 dicembre 2025 il Cons. NI Di CA e udito l’avvocato Sergio Davino in sostituzione dell’avvocato Angelo Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Gli appellanti impugnano, chiedendone la riforma, la sentenza in epigrafe, con la quale l’adito TAR per la Campania, Sezione III, dopo aver riunito il ricorso n. 1161/2017 (proposto al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza n. 66 del 30.12.2016, con la quale il Comune di Ottaviano ingiungeva loro il ripristino delle opere edilizie realizzate in Ottaviano, alla via Luca Forte, n. 49, riportate in catasto al foglio 3 particella n. 1916, sub. 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 e 10, e della presupposta relazione di verifica del 24.3.2015, prot.n. 4080, nonché di quella integrativa e sostitutiva dell’11.4.16 prot.n. 7722, a firma del responsabile dell’UTC del medesimo comune) al ricorso n. 2729/2017 (proposto al fine di ottenere l’annullamento del silenzio significativo di rigetto formatosi sull’istanza ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/01 presentata dagli appellanti in data 3.3.2017, e del presupposto verbale di accertamento di inadempienza alla ordinanza di demolizione n. 66 del 30.12.2016 prot.n. 2404/P.M. /17 del 20.4.2017), così statuiva: “- in parte respinge ed in parte dichiara inammissibile, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso numero di registro generale 2729 del 2017; - accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, per quanto di ragione dei ricorrenti, il ricorso numero di registro generale 1161 del 2017; lo respinge per il resto ”.

1.1.- Più nel dettaglio: (i) rigettava il ricorso n. 2729/2017, ritenendo che sull’istanza ex art. 36 del DPR 380/01 del 3.3.2017 si fosse validamente formato il silenzio significativo di rigetto, non avendo gli odierni appellanti fornito elementi idonei a provare la sussistenza della doppia conformità delle opere contestate, e precisando, inoltre, che in ogni caso il silenzio significativo di rigetto di un’istanza di accertamento di conformità non poteva incidere sulla validità e l’efficacia del provvedimento di demolizione già emanato; (ii) accoglieva invece il ricorso nrg. 1161/2017, nei limiti dei fabbricati catastalmente individuabili nel N.C.E.U. al foglio 3 particella 1916, sub 3, sub 9 e sub 10, ritenendo che il Comune fosse incorso nel difetto di istruttoria, non essendo stata dallo stesso considerata la circostanza dell’esistenza della concessione edilizia n. 28/86 del 15.12.1986 rilasciata al de cuius dei ricorrenti, rigettandolo tuttavia relativamente al fabbricato principale catastalmente individuabile nel N.C.E.U. al foglio 3 particella 1916, sub 2, 5, 6, 7 e 8, in forza della diversa destinazione d’uso, residenziale, fattane dai ricorrenti – con l’esclusione, come detto, del piano terra avente già come destinazione originaria quella della civile abitazione – rispetto a quella artigianale ab origine assentita con la concessione edilizia n. 8/86 prot.n. del 7.5.1985, e ritenendo, dunque, conclusivamente, il provvedimento di demolizione legittimamente adottato solo in parte.

2.- Per comprendere meglio i fatti causa, occorre sinteticamente fare riferimento alle vicende che hanno preceduto la emanazione degli atti impugnati.

Gli odierni appellanti, originari ricorrenti, sono gli attuali proprietari del fondo sito nel Comune di Ottaviano, alla via Luca Forte, n. 49, riportato in catasto al foglio 3, part.lla n. 1916, sub. 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 e 10.

In data 3.1.2017, il Comune di Ottaviano adottava nei loro confronti il provvedimento di demolizione n. 66 del 30.12.2016, con il quale veniva ingiunto il ripristino di talune opere realizzate sul predetto fondo, pena l’acquisizione delle stesse al patrimonio comunale.

La contestazione ricadeva sul cambio di destinazione d’uso da artigianale ad abitativo relativamente al fabbricato principale – composto da piano seminterrato, piano terra, piano primo e piano secondo con relativa copertura a tetto – catastalmente individuabile nel N.C.E.U. al foglio 3 particella 1916, sub 2-5-6-7-8, con l’esclusione del piano terra, avente già come destinazione originaria quella della civile abitazione, nonché sull’assenza di titolo abilitativo relativamente sia al fabbricato catastalmente individuabile nel N.C.E.U. al foglio 3 particella 1916, sub 3, sia relativamente al fabbricato catastalmente individuabile nel N.C.E.U. al foglio 3 particella 1916, sub 9-10.

In data 3.3.2017, la ricorrente presentava in via cautelativa istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/01 prot. n. 4802, invocando la revisione dell’intero iter procedimentale in forza della sussistenza dei seguenti titoli abilitativi: a) concessione edilizia n. 15/78 prot. n. 6303 del 24.5.1977; b) concessione edilizia n. 8/86 prot. n. del 7.5.1985; c) concessione edilizia n. 28/86 prot. n. 46 del 4.4.1986.

La suddetta istanza veniva successivamente integrata in data 7.3.2017 con prot. n. 5084 con grafici, perizia e dossier fotografico, come versato in atti.

Tuttavia, in data 20.4.2017, il comune notificava agli odierni appellanti il verbale di accertamento di inadempienza al suindicato provvedimento di demolizione prot.n. 2404/P.M./17.

Essi quindi proponevano:

- il ricorso n. 1161/2017 per l’annullamento dell’ordinanza n. 66 del 30.12.2016 prot.n. 28434 elevata dal Settore Urbanistica del Comune di Ottaviano in data 3.1.2017 e della relazione di verifica del 24.3.2015 prot.n. 4080, nonché di quella integrativa e sostitutiva dell’11.4.2016 prot.n. 7722, a firma del responsabile dell’UTC del medesimo comune;

- il ricorso n. 2729/2017 per l’annullamento del silenzio significativo di rigetto formatosi sull’istanza ex art. 36 del DPR 380/01 presentata dagli appellanti in data 3.3.2017 e del verbale di accertamento di inadempienza all’ordine di demolizione prot.n. 2404/P.M./17 del 20.4.2017.

Siffatti giudizi, riuniti con ordinanza n. 5661 del 31.8.2012, venivano definiti con la quivi gravata sentenza n. 819 del 6.2.2023.

3.- L’appello lamenta che il primo giudice non avrebbe preliminarmente valutato che, all’epoca dei fatti, la variazione d’uso di un immobile senza opere edilizie e, dunque, meramente funzionale, quale quella operata dagli odierni appellanti, non fosse assoggettata ad alcuna autorizzazione e che, dunque, fosse libera (primo motivo); inoltre, avrebbe omesso di considerare la mancata adozione, da parte dell’ente comunale, di un provvedimento espresso e motivato quale inevitabile conseguenza della fruizione di un meccanismo – quale quello di cui al comma 3 dell’art. 36 del DPR 380/01 – che ictu oculi opera in netto contrasto con i principi costituzionali, nonché con la disciplina di cui alla Legge n. 241/90 del procedimento amministrativo, laddove non consente agli odierni appellanti, ed in linea generale, a ciascun cittadino, di conoscere le motivazioni del diniego, impedendogli una congrua difesa (secondo motivo); infine, che avrebbe dovuto estendere il ravvisato difetto di istruttoria riconosciuto in riferimento agli immobili di cui ai sub 3, 9 e 10, per i quali l’ordinanza di demolizione n. 66 del 30.12.2016 prot.n. 28434 è stata ritenuta affetta dal vizio di difetto di istruttoria, anche ai restanti immobili, con conseguente suo integrale annullamento (terzo motivo).

4.- Si è costituito il Comune di Ottaviano, insistendo sulla legittimità del proprio operato.

5.- Alla udienza straordinaria del 3 dicembre 2025, la causa è passata in decisione.

6.- L’appello è fondato con riferimento al primo e al terzo motivo, mentre per la restante parte va respinto.

7.- Occorre principiare dall’esame del secondo motivo, involgendo lo stesso considerazioni di carattere generale sulla formazione del silenzio rigetto sulle istanze di conformità ex art. 36, D.P.R. n. 380/2001, e sul suo rapporto con l’ordinanza di demolizione nel frattempo emanata dal comune.

A questo proposito, va ribadito l’indirizzo esegetico consolidato, seguito dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità non è qualificabile come silenzio rifiuto ovvero come silenzio inadempimento, giustiziabile con il rito del silenzio ex art. 117 cp.a., bensì come silenzio significativo avente valore di rigetto, impugnabile alla stessa stregua di un comune provvedimento ( ex multis , Consiglio di Stato, Sezione IV, 1 febbraio 2017, n. 410).

Ne discende che, una volta decorso il termine di sessanta giorni, si forma il silenzio diniego (o silenzio-rigetto), che può essere impugnato dall'interessato in sede giurisdizionale nel prescritto termine decadenziale di sessanta giorni, alla stessa stregua di un comune provvedimento, senza che possano ravvisarsi in esso i vizi formali propri degli atti, quali i difetti di procedura o la mancanza di motivazione.

Tale assetto è stato peraltro anche di recente confermato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 42/2023, che ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 36, comma 3, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia. (Testo A)», sollevate, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, e 113 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda bis, con l’ordinanza 22 luglio 2021, n. 178.

In ragione di ciò, il secondo motivo va respinto.

8.- Su tale premessa, si appalesano invece fondati il primo e il terzo motivo.

Il presupposto implicito, infatti, affinché la natura di atto tacito di rigetto attribuita al silenzio del Comune non si traduca in una sostanziale dequotazione di fatto delle garanzie e facoltà difensive del privato, è che l'interessato possa provare che l'istanza di sanatoria sia meritevole di accoglimento per la sussistenza della prescritta doppia conformità urbanistica delle opere abusivamente realizzate, ovvero dimostrare che l’ordinanza di demolizione sia illegittima per vizio di difetto di istruttoria.

Opinando diversamente, si riproporrebbero inevitabilmente i dubbi di legittimità costituzionale a cui si è poc’anzi fatto cenno, con conseguente necessità di perseguire una lettura costituzionalmente orientata della complessa normativa.

In relazione al requisito della doppia conformità, l’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 prevede che: “1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.

Contrariamente a quanto divisato dal primo giudice, ritiene il collegio che i ricorrenti abbiano fornito, se non una prova piena, quantomeno un principio di prova dell’esistenza della doppia conformità delle opere realizzate, con riguardo cioè sia all'epoca in cui sono state poste in essere, che a quella in cui è stata presentata la domanda, e che spetti pertanto all’Amministrazione, sulla base del principio di prossimità della prova, dimostrare il contrario.

In particolare, i titoli abilitativi in possesso dei ricorrenti sono la concessione edilizia n. 15 prot. gen. 6303, la concessione edilizia n. 8/86 e la concessione edilizia n.28/86 prot. gen. 46.

Quanto alla prova del contestato mutamento di destinazione d’uso da artigianale ad abitativo, avvenuta subito dopo il rilascio da parte del Comune della concessione edilizia n. 8/86 prot.n. del 7.5.1985, dunque, negli anni ’80, gli odierni appellanti hanno versato, nel primo grado di giudizio, atto notorio reso dalla sig.ra TA, due dichiarazione testimoniali, l'accatastamento delle unità immobiliari quali immobili di categoria A/2 e un contratto di locazione ad uso abitativo che comprovano che la famiglia NN, solo in un’epoca inziale, ha svolto in siffatta area la propria attività e che, alla sua cessazione, vi ha trasferito la propria residenza, ove, invero, la stessa ha tuttora la residenza come da certificato di residenza parimenti prodotto.

La variazione d’uso dell’immobile sembra infatti sia avvenuta, stando alle produzioni documentali, senza la realizzazione di opere edilizie e, dunque, che vi sia stata variazione meramente funzionale.

In relazione a tale fattispecie, la giurisprudenza amministrativa (v. TAR Lazio, Sezione Seconda Bis, sentenza 28 gennaio 2021, n. 1166) ha chiarito che quando l’amministrazione fa riferimento, nell’ordine di demolizione, al fine di dimostrare l’abusività del cambio di destinazione d’uso senza opere, ad una normativa entrata in vigore successivamente, la stessa deve dimostrare, a maggior ragione a fronte di precise contestazioni della parte ricorrente, la necessità al tempo, per tale modifica di uso dell’immobile attuata senza interventi edili, di una concessione edilizia.

Anche la odierna controversia in trattazione presenta la peculiarità di investire non la realizzazione di una trasformazione edilizia comportante la realizzazione di un nuovo manufatto o la trasformazione di un manufatto già esistente mediante interventi di ampliamento, incidenti sulla sagoma del manufatto stesso, bensì un mero cambio di destinazione d'uso di un immobile già esistente, il quale risulta, peraltro, essere stato realizzato in un'epoca particolarmente risalente nel tempo.

È quindi certamente giusto e corretto qualificare l'abuso edilizio in termini di illecito permanente ma, proprio ai fini della stessa configurazione della "permanenza", non è possibile soprassedere dal previo accertamento dell'effettiva abusività dell'intervento all'epoca della realizzazione dello stesso.

Tali principi appaiono del resto consolidati nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui appare “illegittimo per carenza di istruttoria e di motivazione l'ordine di demolizione che, a fronte di un cambio di destinazione d'uso risalente (agli anni ’70)… è stato adottato … senza un'accurata disamina del regime giuridico vigente all'epoca della realizzazione delle opere e, conseguentemente, senza il preciso richiamo di norme giuridiche utili a dimostrare il concreto compimento delle opere contestate in spregio di quanto prescritto dalla disciplina edilizia, identificabile esclusivamente con quella vigente alla data in cui il cambio di destinazione d'uso è stato posto in essere…” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 10 maggio 2017, n. 5662; Cons. St., Sez. II, 31 agosto 2020, n. 5300).

9.- In definitiva, alla luce delle suddette considerazioni, vanno accolti il primo e il terzo motivo di appello e, in riforma della sentenza impugnata, vanno accolti i corrispondenti motivi di ricorso di primo grado, con conseguente integrale annullamento dell’ordinanza di demolizione impugnata, fermi gli ulteriori provvedimenti nei limiti dell’effetto conformativo nascente dal presente giudicato.

Va invece respinto il secondo motivo.

9.- Le spese del doppio grado possono integralmente compensarsi, stante la complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie i corrispondenti motivi di ricorso di primo grado e di conseguenza annulla l’ordinanza di demolizione impugnata, fermi gli ulteriori provvedimenti nei sensi indicati in motivazione.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio da remoto del giorno 3 dicembre 2025 con l'intervento dei magistrati:

NI Di CA, Presidente FF, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

NI Di CA

IL SEGRETARIO