Pubblicato il 14/04/2025

N. 03195/2025REG.PROV.COLL.

N. 05398/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5398 del 2024, proposto da
Sodema s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 943849192A, rappresentata e difesa dall'avvocato Lucia Papa, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Istruzione e del Merito, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Città Metropolitana di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Massimo Marsico e Nicoletta Urciuolo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Research Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Cantile, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mario Caliendo in Roma, via del Trullo, 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. I, n. 1838 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell'Istruzione e del Merito, di Research Consorzio Stabile e della Città Metropolitana di Napoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Cons. Stefano Fantini; si dà atto che gli avvocati Papa, Marsico, Urciuolo, e Cantile hanno depositato istanze di passaggio in decisione senza discussione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La Sodema s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 21 marzo 2024, n. 1838 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sez. I, che ha respinto il ricorso dell’appellante avverso la determinazione dirigenziale in data 15 settembre 2023, con cui la Città metropolitana di Napoli ha aggiudicato al consorzio stabile ReseArch il lotto 14, denominato “ B7 Accordo quadro per lavori di ristrutturazione e adeguamenti ”, nell’ambito della procedura telematica aperta per lo “ affidamento degli accordi quadro con un unico operatore inerenti i lavori di nuova costruzione/ampliamento/adeguamento/ristrutturazione di edifici pubblici adibiti ad uso scolastico di competenza della Città metropolitana di Napoli suddivisa in 20 lotti ”.

Viene qui in rilievo il lotto n. 14, alla cui procedura hanno partecipato tre operatori, tra cui l’appellante società, che si è collocata al secondo posto in graduatoria, mentre il consorzio stabile s.c. a r.l. ReseArch è risultato aggiudicatario. In tale lotto rientravano l’intervento B.7 – lavori di adeguamento sismico e efficientamento energetico dell’I.T.I. “Galileo Ferrari” e i lavori di manutenzione straordinaria ed adeguamento ITN Duca degli Abruzzi in Napoli.

All’esito dell’ostensione documentale la società Sodema ha accertato che l’operatore aggiudicatario aveva offerto un ribasso del 24,88300 per cento sull’importo posto a base di gara e un corrispettivo di euro 11.267.550,00 (indicando l’importo di euro 4.510.000,00 quale costo della manodopera per l’esecuzione dei lavori e l’importo di euro 1.020.000,00 per oneri aziendali della sicurezza); al contrario, nei giustificativi la stima dei costi aziendali della sicurezza è stata modificata da euro 1.020.000,00 ad euro 35.000,00, nel riquadro delle spese generali.

2. – Con il ricorso in primo grado Sodema s.r.l., nell’impugnare la predetta aggiudicazione, nonché il previo giudizio di congruità dell’offerta, ne ha dedotto l’illegittimità per violazione dell’art. 95, comma 10, e dell’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, del principio di immodificabilità dell’offerta economica, nonché degli artt. 16 e 24 del disciplinare di gara, nell’assunto che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione del consorzio ReseArch, stante la modifica di un elemento essenziale dell’offerta economica in sede di verifica dell’anomalia.

3. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso, nella considerazione che, come esposto dall’aggiudicataria, l’indicazione dei costi della sicurezza nella misura di euro 1.020.000,00 riguardava l’importo complessivo delle spese generali, comprensivo anche degli oneri aziendali della sicurezza per un importo di euro 35.000,00. Non si è avuta, dunque, una modifica dell’offerta economica e neppure del ribasso; inoltre in una gara avente ad oggetto un accordo quadro, di natura programmatica, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, suscettibile di specificazione nei contratti applicativi.

4.- Con il ricorso in appello la Sodema s.r.l. ha reiterato, alla stregua di motivo di critica della sentenza, la articolata censura di primo grado, allegando come da alcun documento sia evincibile che la stazione appaltante abbia ritenuto manifestamente eccessivo l’importo di euro 1.020.000,00 per gli oneri di sicurezza interni.

5. - Si sono costituiti in resistenza il ReseArch consorzio stabile e la Città metropolitana di Napoli, controdeducendo ai motivi avversari e chiedendo la reiezione del ricorso in appello (la Città metropolitana ha altresì eccepito l’inammissibilità, per genericità, dell’appello); si sono costituiti con memoria di stile anche la Presidenza del Consiglio dei ministri e il Ministero dell’istruzione.

6. - All’udienza del 12 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo e centrale motivo l’appellante critica la statuizione di primo grado che ha disatteso la censura volta a contestare la modifica, da parte del consorzio ReseArch, in sede di giustificativi, dei costi della sicurezza interni indicati nella propria offerta economica, che ne avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara; ciò anche nell’assunto che, ove l’offerta non fosse stata modificata attraverso i giustificativi, avrebbe dovuto essere dichiarata non sostenibile. Invero, il consorzio ReseArch ha offerto un ribasso del 24,88300 per cento sull’importo posto a base di gara, e quindi un corrispettivo di euro 11.267.550,00 (24,88300 per cento di euro 15.000.000,00) e ha indicato l’importo di euro 4.510.000,00 quale proprio costo della manodopera e l’importo di euro 1.020.000,00 per gli oneri aziendali della sicurezza; al fine di giustificare la congruità dell’offerta nei giustificativi ha poi modificato la voce “costi aziendali della sicurezza” riducendoli da 1.020.000,00 ad euro 35.000,00, come riportato in calce nel prospetto delle spese generali. La sentenza ha ritenuto che non vi sia stata modifica dell’offerta economica, in quanto, all’esito della richiesta di chiarimenti del Rup in sede di giustificazioni, è emerso che l’indicazione originaria dei costi della sicurezza interna (euro 1.020.000,00) in realtà concerneva l’importo complessivo delle spese generali, nel quale erano ricompresi anche gli oneri aziendali di sicurezza, nella misura di euro 35.000,00. L’appellante contesta tale ricostruzione, nella considerazione che la stazione appaltante non ha ritenuto incongruo od abnorme l’importo di euro 1.020.000,00 offerto, a titolo di oneri della sicurezza, dal consorzio ReseArch, anche perché coerente con la quantità di manodopera che l’aggiudicatario ha dichiarato di volere impiegare; la conseguenza è che la sentenza avrebbe privato di valore la disposizione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 richiedente un’indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali, elementi intrinseci essenziali per la valutazione di affidabilità dell’offerta economica. Aggiunge l’appellante che, in ogni caso, ove anche fosse consentito all’operatore di modificare gli oneri della sicurezza indicati nell’offerta, in quanto incongrui, in sede di giustificativi, l’importo di euro 985.000,00 (risultante dalla differenza tra gli oneri aziendali indicati nell’offerta e quelli indicati nei giustificativi) eroderebbe comunque l’utile di euro 401.266,03 indicato a pagina 6 dei giustificativi, senza copertura nelle spese generali.

Il motivo, pur nella sua obiettiva complessità fattuale, è infondato.

Giova premettere che gli oneri di sicurezza aziendali sono quelli che l’impresa deve sostenere per garantire la sicurezza nell’esecuzione dell’appalto (concernono l’adempimento elle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro); detti oneri (diversamente da quelli per la sicurezza da interferenza, che sono determinati dalla stazione appaltante) sono rimessi alla esclusiva sfera di valutazione del singolo partecipante alla gara, variando da operatore ad operatore in quanto influenzati nel loro ammontare dall’organizzazione produttiva e dal tipo di offerta (tra le tante, Cons. Stato, V, 20 febbraio 2024, n. 1677; V, 19 ottobre 2020, n. 6306). L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 dl 2016 ne richiede l’indicazione, unitamente a quella dei costi della manodopera allo scopo di consentire alla stazione appaltante di verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo offerto, onde evitare un vulnus alla tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost.).

Ciò posto, va aggiunto che nel contesto della disciplina interna ed europea l’obbligo di considerare gli oneri per la sicurezza aziendale nell’offerta economica non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta (Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2554).

Lo specifico della fattispecie controversa è dato dalla contestata modifica, ovvero specificazione (a seconda delle differenti rappresentazioni difensive), da parte del consorzio ReseArch, in sede di giustificativi, dei costi della sicurezza interni indicati nella propria offerta economica.

Anche nella disamina di tale questione occorre muovere dalla premessa che, per costante giurisprudenza, è ammessa la modifica delle giustificazioni delle singole voi di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943; V, 16 marzo 2020, n. 1873). Oltre, dunque, ad essere preclusa una radicale modificazione della composizione dell’offerta, che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente le voci di costo nella fase delle giustificazioni, una parte della giurisprudenza ha anche evidenziato un limite della revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, costituente elemento costitutivo dell’offerta, per la quale la norma richiede una separata identificabilità (Cons. Stato, V, 11 dicembre 2020, n. 7943).

Se dunque il consorzio ReseArch avesse realizzato, con le giustificazioni in sede di verifica dell’anomalia, una modifica dell’offerta con riguardo agli oneri di sicurezza aziendale, si sarebbe trattato verosimilmente di operazione non consentita, tale da imporne l’esclusione dalla gara.

Non è dubbio, invero, che l’offerta economica dell’aggiudicataria sia rimasta immutata (con il ribasso del 24,88300 per cento), a garanzia della par condicio tra i competitori, ma il tema riguarda la contestata, dall’appellante, modifica degli oneri di sicurezza interni. A questo riguardo, ReseArch, in sede di giustificazioni, ha chiarito che con la offerta aveva indicato unitariamente tutte le spese generali (in considerazione del fatto che la gara riguardava un accordo quadro, nel quale, in ragione della sua natura programmatoria, emergono categorie di lavorazioni e prezzi, più che un progetto con specifiche voci di costo), dovendo dunque procedere alla scomposizione per singole voci, tra cui è emersa quella degli oneri di sicurezza interni, ammontante ad euro 35.000,00.

Pur nella consapevolezza della peculiarità della fattispecie, ritiene il Collegio che ReseArch abbia realizzato una scomposizione delle spese generali e specificazione delle componenti, e non già una modifica dei costi aziendali della sicurezza.

Si è trattato dunque di una specificazione contenutistica in correzione di un errore di formulazione dell’offerta economica, peraltro agevolmente rilevabile, atteso che l’indicazione di euro 1.020.000,00 per oneri aziendali di sicurezza da parte del consorzio ReseArch era estremamente elevata, sia come valore assoluto, sia in comparazione con i corrispondenti costi indicati dagli altri soggetti aggiudicatari dei vari lotti, in relazione all’incidenza obiettiva della sicurezza nello specifico del settore economico.

Come confermato negli scritti difensivi, la Città metropolitana di Napoli ha ritenuto l’importo di euro 35.000,00 a titolo di oneri aziendali compatibile con quanto previsto dal prezziario, attestandosi gli stessi, mediamente, tra il 3 per cento e il 5 per cento delle spese generali sostenute

Né può assumersi che, a fronte dell’iniziale offerta “anomala” (con riguardo proprio agli oneri aziendali) di ReseArch, la stazione appaltante avrebbe dovuto escluderla, atteso che tale valutazione è stata correttamente ricondotta alla fase successiva alla richiesta delle spiegazioni, come imposto dall’art. 97, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Occorre a questo punto farsi carico dell’assunto attoreo secondo cui l’offerta del consorzio ReseArch non sarebbe comunque sostenibile, in quanto l’importo di euro 985.000,00 (risultante dalla differenza tra gli oneri aziendali indicati nell’offerta e quelli indicati nei giustificativi) eroderebbe comunque l’utile di euro 401.266,03, A bene vedere, in sede di giustificativi, ReseArch ha rimodulato i costi in euro 834.633,33, mantenendo un utile di circa 400.000 euro.

In sede di verifica della non anomalia dell’offerta non sono precluse modifiche delle giustificazioni e pure compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che l’offerta sia nel suo complesso affidabile; debbono peraltro essere rispettati i consueti limiti e la riduzione dei costi può essere correlata a sopravvenienze, o ad originari e comprovati errori di calcolo, e soprattutto deve essere garantita la serietà, l’affidabilità dell’offerta, all’esito di una valutazione complessiva, sintetica e non parcellizzata o atomistica (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2020, n. 3528; III, 27 novembre 2024, n. 9514).

A questo riguardo non può omettersi di considerare che il giudizio di anomalia deve essere calibrato sull’immanente ipoteticità e variabilità dei costi, trattandosi di un accordo quadro, di natura eminentemente programmatica, con impossibilità di un’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si rileveranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi (Cons. Stato, V, 26 gennaio 2023, n. 909).

In ogni caso, ritiene il Collegio che, anche a mantenere ferma l’indicazione di costi per euro 1.020.000,00, si manterrebbe un margine sufficiente di utile, pari a circa 200.000.00 euro, così da non risultare viziato il positivo giudizio di anomalia dell’offerta.

2.- La reiezione della domanda di annullamento comporta, in via conseguenziale all’accertamento della legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, la reiezione anche della domanda di subentro nel contratto, o, in subordine, di risarcimento del danno, per equivalente, da mancata aggiudicazione.

3. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello va dunque respinto.

Sussistono comunque, in considerazione della complessità della controversia, le ragioni previste dalla legge per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO