Pubblicato il 01/06/2018

N. 03316/2018REG.PROV.COLL.

N. 01847/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1847 del 2017, proposto dal comune di NO, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Paola Pessagno, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14;

contro

Società SA s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Morbidelli in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

nei confronti

Regione IG, Citta' Metropolitana NO, Agcm,
Coop IG, società Talea s.p.a, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Ghibellini, Luigi Piscitelli, Stefano Ghibellini, Silvia Villani, con domicilio eletto presso lo studio Silvia Villani in Roma, via Asiago 8;
Evoluzione s.r.l., Mantero s.r.l., Oms Ratto s.r.l., non costituiti in giudizio;
società Esaote s.p.a in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Alberto Quaglia, Rosa Pellerano, Francesco Paoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski n. 118;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la IG n. 1091/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso in appello incidentale proposto dalla società appellante incidentale SA s.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso in appello incidentale proposto dalla società Talea Società di Gestione Immobiliare s.p.a., Coop IG S.C.C.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2018 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Pafundi, Alessandro Ghibellini, Luigi Piscitelli, Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe appellata, n. 1091 dell’8 novembre 2016, il Tribunale amministrativo regionale per la IG– sede di NO – ha scrutinato due ricorsi – il primo dei quali corredato da motivi aggiunti- proposti dalla società SA s.r.l. (odierna appellata ed appellante incidentale), volti rispettivamente ad ottenere:

a) (ricorso r.g.n. 784 del 2015) l’annullamento del progetto definitivo del P.U.C. di NO, adottato con deliberazione del Consiglio comunale n. 8 del 4/3/2015, ed in particolare:

- del documento di controdeduzioni alle osservazioni presentate dalla originaria ricorrente alla deliberazione di adozione del progetto preliminare del P.U.C.;

- della disciplina di piano relativa all’assetto urbanistico dell’area n. 71 di via Albareto, ove escludeva dalle funzioni principali le grandi strutture di vendita;

- della disciplina urbanistica dell’area AR-PU ed in particolare della “Disciplina delle destinazioni d’uso AR-PU-1” ove, con riferimento alle destinazioni principali, escludeva le grandi strutture di vendita, mentre, con riferimento a quelle complementari e limitatamente agli edifici esistenti, prevedeva le sole medie e grandi strutture di vendita di generi non alimentari nei limiti indicati per gli interventi sul patrimonio edilizio esistente;

- della disciplina urbanistica dell’area AR-PU ed in particolare della “Disciplina delle destinazioni d’uso AR-PU-2”, laddove prevedeva che il cambio di destinazione d’uso per l’inserimento di medie e grandi strutture di vendita di generi non alimentari e di esercizi di vicinato fosse consentito nel limite del 20% della S.A. di progetto disponibile, sino ad un massimo di mq 5.000;

- dell’art. 17, comma 2, delle N.T.A. del P.U.C., che rinviava a tale disciplina;

- della deliberazione del consiglio regionale della IG n. 31 del 17/12/2012, pubblicata sul B.U.R. n. 52 del 27/12/2012, recante il regolamento di attuazione della l.r. 1/2007 ed in particolare del paragrafo 5 di essa;

- della deliberazione del consiglio comunale di NO n. 30/2013, di ricognizione e presa d’atto degli effetti sul P.U.C. vigente e sul progetto preliminare di P.U.C. derivanti dall’entrata in vigore della deliberazione della Giunta regionale n. 31 del 17/12/2012;

a1) (motivi aggiunti al ricorso r.g.n. 784 del 2015) l’annullamento del P.U.C. di NO definitivamente approvato, a seguito di conferenza di servizi decisoria del 4/11/2015, con determinazione dirigenziale n. 2015-118.0.0-18 del 27/11/2015, in vigore dal 3/12/2015, ed in particolare:

- del documento di controdeduzioni alle osservazioni presentate dalla originaria ricorrente il 15/6/2015;

della disciplina di piano relativa all’assetto urbanistico dell’area n. 71 di via Albareto, ove escludeva dalle funzioni principali le grandi strutture di vendita;

- della disciplina urbanistica dell’area AR-PU ed in particolare della “Disciplina delle destinazioni d’uso AR-PU-1” ove, con riferimento alle destinazioni principali, escludeva le grandi strutture di vendita, mentre, con riferimento a quelle complementari e limitatamente agli edifici esistenti, prevedeva le sole medie e grandi strutture di vendita di generi non alimentari nei limiti indicati per gli interventi sul patrimonio edilizio esistente;

- delle deliberazioni del Consiglio comunale di NO n. 42/2015, di approvazione di tali controdeduzioni, e n. 57/2015, di approvazione del P.U.C.;

b) (ricorso r.g.n. n. 133 del 2016) l’annullamento del P.U.C. di NO definitivamente approvato, a seguito di conferenza di servizi decisoria del 4/11/2015, con determinazione dirigenziale n. 2015-118.0.0-18 del 27/11/2015, in vigore dal 3/12/2015, con particolare riferimento all’art. 25 delle Norme generali del P.U.C. il quale, individuando ed elencando gli ambiti con disciplina urbanistica speciale, aveva inteso recepire nel P.U.C. definitivo così approvato la previsione dell’ambito n. 72 che recepiva la disciplina urbanistica della variante, approvata con accordo di pianificazione sottoscritto in data 25/1/2012, relativa al sub-settore 4 del distretto aggregato 17 del Polo tecnologico di Sestri del P.U.C. 2000.

2. La società originaria ricorrente aveva proposto articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

3. Il comune di NO e le società controinteressate Coop IG, Talea Immobiliare s.p.a. ed Evoluzione s.r.l. Esaote s.p.a si erano costituiti in giudizio, chiedendo la declaratoria di inammissibilità ovvero la reiezione del ricorso in quanto infondato.

4. Il Ta.r. con la predetta sentenza n. 1091 ha innanzitutto fatto presente che:

a) la società originaria ricorrente SA a r.l. era proprietaria di un complesso immobiliare in NO, via Albareto, nel quale erano attualmente insediati due esercizi di vendita al dettaglio aventi requisiti dimensionali di medie strutture di vendita non alimentari;

b) il progetto preliminare del nuovo P.U.C. di NO, adottato con deliberazione consiliare n. 92 del 7 dicembre 2011, aveva incluso l’area suddetta nel distretto di trasformazione “Nuova Sestri” (distretto 1.05), limitando la destinazione commerciale agli esercizi di vicinato;

c) la predetta società, in quanto interessata ad insediare una grande struttura di vendita all’insegna Esselunga nell’area in questione, presentava rituali osservazioni volte ad inserirvi la destinazione commerciale come funzione principale, ma tali osservazioni erano state respinte con il progetto definitivo di P.U.C., adottato con deliberazione consiliare n. 8 del 4 marzo 2015;

d) con il progetto definitivo di P.U.C., l’area in questione era stata scorporata dal distretto 1.05 (divenuto distretto 06) e fatta oggetto di una disciplina urbanistica ad hoc (“area 71 – complesso ABB/ELPIS via Albareto”) che costituiva una specificazione della categoria dell’ambito AR-PU (“Ambito di Riqualificazione Produttivo-Urbano”); il P.U.C. adottato non consentiva in tale area l’insediamento di grandi strutture di vendita e, quanto alle medie strutture, poneva stringenti limiti di carattere merceologico (solo non alimentari);

e) a questo punto, la società predetta aveva proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato, dolendosi del progetto adottato del nuovo P.U.C., nella parte in cui conteneva le suddette restrizioni all’insediamento di strutture di vendita di medie e di grandi dimensioni;

f) a seguito di opposizione del comune di NO, il ricorso era stato trasposto in sede giurisdizionale (r.g. n. 784 del 2015): con motivi aggiunti la società aveva impugnato in parte qua il P.U.C. definitivamente approvato con la determinazione dirigenziale del 27 novembre 2015 in quanto esso aveva mantenuto la preclusione all’insediamento di medie e grandi strutture di vendita nell’ambito in questione (mentre era stata eliminata la prescrizione relativa alla realizzazione di parcheggi interrati);

g) con un distinto ricorso (r.g.n. 133 del 2016), la predetta società SA s.r.l. aveva impugnato il P.U.C. approvato, nella parte in cui consentiva l’insediamento di una grande struttura di vendita nell’area 72, limitrofa all’area 71 in cui erano ubicati i propri immobili sostenendo che:

I) tale esercizio, all’insegna Coop, era destinato a rimanere l’unica grande struttura di vendita insediabile nella vigenza del nuovo P.U.C., non solo nel contesto urbano di Sestri Ponente, ma nell’intero territorio del Comune di NO;

II) tale scelta urbanistica avrebbe prodotto effetti “escludenti” nei confronti di analoghe iniziative, di fatto tutelando la “posizione dominante” che Coop IG, grazie alla titolarità di una preponderante quota di mercato, rivestiva nel territorio del Comune di NO.

4.1. Il T.a.r., con la impugnata sentenza ha quindi riunito detti ricorsi ed ha, in via preliminare:

a) partitamente esaminato –respingendole nel merito- le plurime eccezioni di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità, e carenza di legittimazione passiva, a vario titolo articolate dalle parti originarie resistenti;

b) dichiarato la parziale improcedibilità del ricorso introduttivo r.g.n. 784 del 2015, dando atto della circostanza che, a cagione della circostanza che con l’approvazione del P.U.C. definitivo la disciplina dell’ambito era mutata, consentendosi l’insediamento di medie strutture di vendita senza distinzioni merceologiche (alimentari e non), l’interesse all’impugnazione risultava circoscritto alle previsioni che escludevano l’insediamento di grandi strutture di vendita nell’area de qua .

4.2. Il T.a.r. ha quindi esaminato la prima censura contenuta nel ricorso introduttivo r.g.n. 784 del 2015, incentrata sulla asserita la violazione dei principi e delle disposizioni normative (art. 31 del d.l. n. 201/2011) che imponevano di rimuovere ogni ostacolo urbanistico all’insediamento delle attività commerciali non giustificato da esigenze di tutela dei “valori sensibili” indicati dal legislatore.

Di tale censura ha riconosciuto la fondatezza, in quanto:

a) l’art. 31, comma 2, del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214, e l’art. 1, comma 1, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni in legge 24 marzo 2012, n. 27, consentivano l’adozione di discipline restrittive dell’insediamento di attività commerciali soltanto in presenza di motivi imperativi di interesse generale: ciò doveva riguardare anche l’attività di pianificazione urbanistica;

b) in tale prospettiva, assumeva un ruolo determinante lo scrutinio della motivazione delle scelte pianificatorie;

c) nel caso di specie, le ragioni sottese alla scelta in contestazione potevano essere desunte dalle articolate controdeduzioni (la “motivazione procedimentale”) con cui l’amministrazione aveva respinto, per due volte, le osservazioni del privato;

d) la motivazione delle stesse non appariva conferente in quanto:

I) con riferimento alla fase del progetto preliminare di P.U.C l’osservazione era stata respinta a cagione della volontà di tutelare i punti vendita di piccole dimensioni, costituenti il “tessuto commerciale” del vicino centro storico;

II) con riferimento alla fase successiva all’adozione del progetto definitivo di P.U.C., l’ulteriore osservazione proposta dalla società originaria ricorrente era stata respinta a cagione:

1) dei livelli occupazionali, poiché le strutture di vendita di grandi dimensioni (soprattutto quelle alimentari) creavano condizioni sfavorevoli allo sviluppo delle attività produttive comportando il rischio di abbandono o di trasformazione dei siti a vocazione produttiva;

2) dell’ambiente urbano, alla luce degli effetti che l’insediamento di simili strutture avrebbe potuto produrre su un assetto viabilistico sostanzialmente definito sulla base delle funzioni già insediate nell’ambito.

III) ma in contrario senso, doveva osservarsi che, per costituire valido motivo imperativo di interesse generale, le criticità afferenti l’impatto sulla viabilità generato dalla nuova struttura di vendita dovevano essere concrete e circostanziate né era dato comprendere le ragioni per cui la pretesa inadeguatezza della rete viaria non era stata ritenuta di ostacolo all’insediamento di una grande struttura di vendita nell’area 72 la quale, confinando con quella in cui sono inclusi gli immobili della originaria ricorrente, sembrava inevitabilmente destinata a generare analoghe criticità in termini di afflusso veicolare.

4.3. Il primo giudice ha quindi accolto il ricorso n. 784/15 ed i motivi aggiunti, con assorbimento delle censure dedotte con il secondo motivo di gravame, ed ha disposto l’annullamento delle previsioni del P.U.C. approvato che si frapponevano all’insediamento di grandi strutture di vendita nell’area 71, senza restrizioni di carattere dimensionale o merceologico.

4.4. Nell’ultima parte della impugnata decisione il T.a.r. ha dichiarato la improcedibilità per carenza di interesse del riunito, successivo, ricorso n. 133/2016 esprimendo il convincimento per cui:

a) quest’ultimo era volto al conseguimento del medesimo risultato utile già discendente dall’accoglimento del ricorso n. 784/15 (e cioè la rimozione della “barriera all’ingresso” di nuovi operatori nel mercato delle grandi strutture di vendita, in riferimento all’area di Sestri Ponente, con la conseguente possibilità di incidere sulla pretesa “posizione dominante” che Coop IG rivestirebbe nel territorio genovese);

b) la originaria ricorrente non era titolare di immobili all’interno dell’area 72 e non esercitava attualmente alcuna attività commerciale in tale zona o in prossimità di essa, sicché non aveva comunque interesse a contestare la previsione pianificatoria che consentiva l’insediamento di una grande struttura di vendita presso l’immobile di Coop IG.

5. L’ amministrazione comunale di NO, originaria resistente rimasta parzialmente soccombente, ha proposto un articolato appello (depositato il 15.3.2017) avverso la suindicata sentenza, deducendo che:

a) la sentenza era viziata da un errore di fatto: la società originaria ricorrente SA s.r.l. non aveva mai formulato osservazioni al piano nella fase preliminare; il T.a.r aveva fatto riferimento alle osservazioni relative ad altra vicenda processuale (ricorso al T.a.r. n. 785/2015 proposto dalla società Immobiliare di Levante s.r.l. ed osservazioni “preliminari” proposte da quest’ultima), e, in ogni caso, le osservazioni dei privati costituiscono mero apporto collaborativo la cui reiezione non richiede specifica motivazione;

b) il primo Giudice aveva male interpretato le disposizioni di legge in materia di insediamento di strutture di vendita (in quanto le norme predette consentivano limitazioni al fine della tutela dei centri storici: art.6 d.lgs.114/1998, art.31 del DL n.201/2011);

c) la sentenza aveva straripato rispetto al sindacato di legittimità, incentrando la statuizione demolitoria su non consentite valutazioni di merito.

6. In data 24.7.2017 la società originaria ricorrente SA s.r.l. ha depositato un appello incidentale, nell’ambito del quale ha:

a) chiesto il rigetto dell’appello principale, in quanto infondato;

b) riproposto in via cautelativa il secondo motivo di censura già prospettato in senso al ricorso n. 784/15, ed assorbito dal T.a.r., incentrato sulla asserita violazione dell’art. 3-bis, del dPR n. 380/2001;

c) chiesto la riforma dell‘ultimo capo della impugnata decisione che aveva dichiarato la improcedibilità del riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133/2016, deducendo che:

I) con il ricorso di primo grado essa aveva dedotto che l’inclusione nell’area 72 della possibilità di insediamento di una G.S.V. (a marchio Coop) non era stata frutto di una valutazione di quegli interessi tipici della pianificazione urbanistica commerciale come imposti dai noti artt. 31 del d.l. 201/2011 e 1 del d.l. 1/2012, bensì di una scelta esclusivamente di favore nei confronti di un

determinato operatore commerciale (Coop) e finalizzata a far sì che quest’ultimo mantenesse una situazione di sostanziale monopolio, rendendo detta struttura di vendita l’unica di una vasta area;

II) non poteva, quindi, sostenersi che l’accoglimento del ricorso n. 784/15 fosse satisfattorio anche sotto il distinto versante critico prospettato con il riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133/2016;

III) per altro verso, la motivazione incentrata sulla constatazione che la società SA s.r.l “non aveva la titolarità di immobili all’interno dell’area 72 e non esercitava attualmente alcuna attività commerciale in tale ambito o nei pressi di esso, sicché “non avrebbe avuto comunque interesse a contestare la previsione pianificatoria” , era errata, in quanto era evidente l’interesse commerciale attuale della predetta derivante dalla proprietà dell’area 71, cosicché la legittimazione derivante dalla vicinitas era pienamente riscontrabile in capo alla società SA;

IV) ha pertanto riproposto le censure già prospettate con il riunito ricorso di primo grado r.g.n. 132/2016 e non esaminate dal T.a.r. in sostanza rilevando che negli atti formativi del P.U.C. 2015 non si rinveniva alcuna autonoma motivazione che giustificasse in questi stringenti termini la recezione del precedente accordo di pianificazione per l’ambito n.72 (con gli effetti escludenti conseguenti) né tantomeno essa era contenuta nell’art.25 delle norme generali del P.U.C..

7. In data 16.4.2017 le originarie società controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a. hanno depositato un appello incidentale deducendo, con le prime due censure, critiche analoghe a quelle prospettate dal comune di NO nel proprio appello principale; con il terzo motivo dell’appello incidentale hanno fatto presente che l‘ultimo capo della impugnata decisione, che aveva dichiarato la improcedibilità del riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133/2016, sembrava avere accolto la tesi della originaria ricorrente secondo cui l’area 72 era stata disciplinata da una previsione pianificatoria che consentiva l’insediamento di una grande struttura di vendita presso l’immobile di Coop IG: detta affermazione era errata, in quanto ivi era allocabile soltanto una media struttura di vendita, non superiore a mq 2500.

8. In data 17.5.2017 la società Esaote s.p.a. (già interveniente ad opponendum in primo grado) si è costituita chiedendo l’accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dalle società Coop IG e Talea società di Gestione Immobiliare s.p.a e la reiezione dell’appello incidentale proposto dalla Immobiliare di Levante s.r.l..

9. In data 6.4.2018 la società Talea s.p.a. ha depositato un’articolata memoria, deducendo che:

a) con la determinazione dirigenziale n. 2017-118.0.0.-6 del 3.4.2017, il Comune di NO, per consentire l’applicazione della disciplina transitoria prevista dall’art.13 della legge regionale n. 18/2016, in materia di commercio, aveva provveduto alla definizione delle aree riconducibili alla definizione di “centri storici urbani” di cui all’art. 26, comma 3 ter, della legge regionale n. 1/2007; la legge regionale n. 18/2016 prevedeva la possibilità per i Comuni di individuare una fascia della profondità massima di 1.000 metri dal perimetro dei centri storici urbani compresi nei piani vigenti in zona A, ex dM n. 1447/1968, dove potevano essere insediati esclusivamente esercizi di vicinato e medie strutture di vendita … con superficie netta non superiore a 1000 metri quadrati, e nella disciplina transitoria di cui all’ art. 13, lett. b), disponeva che, fino alla individuazione della predetta fascia di 1.000 metri da parte dei Comuni, “viene individuata una fascia di profondità pari a 800 metri lineari”; la determina dirigenziale del 3 aprile 2017, eseguendo una ricognizione dei “nuclei storici” presenti sul territorio, aveva consentito l’applicazione della disciplina transitoria, con la conseguente preclusione dell’insediamento di MSV superiori a 1.000 metri o, a maggior ragione, di GSV, entro la fascia di 800 metri dai confini nei suddetti nuclei: posto che il complesso immobiliare in cui l’appellante aveva interesse ad insediare una GSV si trovava nella fascia degli 800 metri dai confini degli ambiti che la menzionata determina del Comune assimilava alle zone A del DM n. 1447/1968, era evidente che era sopravvenuta una preclusione al soddisfacimento di tale aspirazione e che, quindi, il ricorso di primo grado proposto dalla società originaria ricorrente ed odierna appellante incidentale era divenuto improcedibile (e ciò era comprovato dalla circostanza che la società predetta aveva dovuto impugnare la detta determina proponendo autonomo ricorso al T.a.r. r.g.n. 402/2017, tutt’ora pendente);

b) in ogni caso, nel merito, l’appello principale e l’appello incidentale proposto dalle Società Coop IG e Talea Società di Gestione Immobiliare s.p.a erano fondati, mentre doveva disporsi la reiezione dell’appello incidentale proposto dalla società SA s.r.l. .

10. In data 9.4.2018 la società Esaote s.p.a. ha depositato una articolata memoria, chiedendo l’accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dalle Società Coop IG e Talea Società di Gestione Immobiliare s.p.a e la reiezione dell’appello incidentale proposto dalla società SA s.r.l. deducendo, in particolare, che (come anche correttamente rilevato dalle Società Coop e Talea nel quarto motivo dell’ appello incidentale da esse proposto), alla data di approvazione della variante sottesa all’Accordo di pianificazione, in IG la dimensione della MSV era mq. 2.500 (secondo quanto previsto dall’art. 15 della legge regionale n. 1 del 2007 nel testo in allora vigente): la Norma speciale 72, quindi, non consentiva – a differenza di quanto dedotto dalla originaria ricorrente di primo grado, l’insediamento di grandi strutture di vendita, ma soltanto di una media struttura di vendita: la sentenza di primo grado era , in parte qua errata.

11. In data 9.4.2018 la società SA s.r.l., ha depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese e facendo presente che le originarie società controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a erano state evocate per mero tuziorismo e l’appello incidentale dalle stesse proposto era quindi inammissibile per carenza di legittimazione.

12. In data 18.4.2018 la società Talea s.p-a- ha depositato una memoria di replica, puntualizzando le proprie conclusioni.

13. In data 19.4.2018 la società SA s.r.l, ha depositato una memoria di replica, puntualizzando le proprie conclusioni.

14. Alla odierna pubblica udienza del 10 maggio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello principale proposto dal comune di NO è infondato, e va respinto; l’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a. è infondato e va respinto; l’appello incidentale proposto dalla società originaria ricorrente di primo grado SA s.r.l. è in parte improcedibile per carenza di interesse (nella parte in cui ha riproposto gli ulteriori motivi del riunito ricorso di primo grado r.g.n. 784 del 2015) ed in parte fondato, unicamente laddove è volto a censurare il capo dell’impugnata decisione che ha dichiarato la improcedibilità per carenza di interesse del riunito, successivo, ricorso di primo grado r.g.n.. 133/2016: il capo dell’impugnata decisione che ha dichiarato improcedibile detto riunito ricorso di primo grado va pertanto riformato, ma il ricorso di primo grado r.g.n.. 133/2016 va comunque respinto nel merito, in quanto infondato.

1.1.In via preliminare, al fine di perimetrare il materiale cognitivo e le censure esaminabili, si fa presente che:

a) a mente del combinato disposto degli artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a., il Collegio farà esclusivo riferimento alle censure poste a sostegno dei ricorsi in appello e già proposte in primo grado (senza tenere conto di motivi “nuovi” e ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente depositate, in quanto intempestive, violative del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente illustrativa delle comparse conclusionali- cfr. ex plurimis Cons. Stato Sez. V, n. 5865 del 2015);

b) non v’è contrasto sulla ricostruzione fattuale, anche cronologica –e giuridica- della vicenda processuale e posto che il Collegio condivide in via di principio la ricostruzione normativa e giurisprudenziale contenuta nella sentenza impugnata, il Collegio farà integrale riferimento in parte qua alle affermazioni del primo Giudice, in ossequio al principio di cui all’art. 64 comma 2 del cpa, ed al principio di sinteticità dei provvedimenti giurisdizionali;

c) l’appello principale proposto dal comune di NO e l’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a. contengono censure identiche ed attingono il capo della sentenza impugnata accoglitivo della censura proposta dalla società originaria ricorrente: essi verranno pertanto esaminati congiuntamente;

d) l’appello incidentale proposto dalla società originaria ricorrente di primo grado:

I) ripropone un motivo assorbito dal T.a.r. ed afferente alle determinazioni già annullate dal T.a.r. con il capo di sentenza impugnato dal comune di NO e dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a: è evidente che l’interesse della società originaria ricorrente di primo grado all’esame del medesimo sarebbe eventuale, in quanto subordinato all’accoglimento dell’appello principale proposto dal comune di NO e dell’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate;

II) propone autonome censure avverso la statuizione di improcedibilità contenuta nell’impugnata sentenza (e relativa al riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133/2016): esso dovrebbe essere esaminato in ogni caso;

e) non sono stati appellati i capi della sentenza di primo grado che hanno respinto le eccezioni preliminari (salvo quello che ha respinto l’ eccezione di –parziale- inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto, in tesi contenente censure di merito) e pertanto su tali profili è calato il giudicato: del pari è passata in giudicato la statuizione di parziale improcedibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado nella parte in cui contestava la impossibilità di installare medie strutture di vendita senza distinzioni merceologiche (alimentari e non).

2. Seguendo la tassonomia propria delle questioni (secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015), è prioritaria la disamina delle seguenti eccezioni:

a) eccezione di improcedibilità dell’originario ricorso di primo grado in forza di ragioni diverse da quelle positivamente riscontrate dal T.a.r (articolata dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a nella memoria in ultimo depositata);

b) eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a. nella memoria in ultimo depositata a cagione della asserita carenza di legittimazione attiva delle medesime (articolata dalle società originaria ricorrente nella memoria in ultimo depositata);

c) eccezione di (parziale) inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto contenente censure di merito.

2.1. Osserva il Collegio in proposito, quanto segue:

a) la disamina della eccezione di cui alla lett. a) del superiore paragrafo, in quanto postulante un argomento critico esaminabile anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 35 del c.p.a. non è condizionata dalla disamina della (logicamente contrapposta) eccezione di cui alla lett. b) del superiore paragrafo;

b) essa appare peraltro infondata, in quanto:

I) si fonda su atti e provvedimenti sopravvenuti alla emissione dei provvedimenti impugnati, (ancorché anteriori alla sentenza di primo grado) ed essi -seguendo il canone “ tempus regit actum” -non spiegherebbero efficacia decisiva sulla controversia;

II) non eliderebbe l’interesse della parte originaria ricorrente ad impugnare detti atti, eventualmente a fini risarcitori, per cui, a tutto concedere, dovrebbe operare il disposto di cui all’art. 34 comma III del c.p.a.;

III) più radicalmente, ed in termini assorbenti, come lealmente ammesso dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a, e rimasto incontestato, la odierna appellante ed originaria ricorrente ha impugnato la determina comunale che, in tesi, impedendo la realizzazione delle aspettative della predetta, determinerebbe la sopravvenuta improcedibilità del ricorso di primo grado: posto che il detto processo di primo grado è ancora pendente, giammai si potrebbe dichiarare l’improcedibilità dell’odierno giudizio; al più dovrebbe eventualmente ravvisarsi una relazione di (possibile) interferenza che potrebbe condurre alla sospensione (non già necessaria, ex art. 295 c.p.c., ma facoltativa, ex art. 337, comma 2, c.p.c.) dell’odierno processo che però il Collegio non ritiene sussistere, non ravvisando il necessario rapporto di pregiudizialità logico-giuridica tra i detti giudizii.

2.2. Quanto alla eccezione di inammissibilità dell’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a., si osserva che:

a) non contenendo quest’ultimo censure e doglianze diverse da quelle articolate nell’appello principale del comune di NO (in ordine alla cui pacifica ammissibilità non è stata avanzata alcuna riserva, da nessuna parte processuale) è persino dubbio il concreto interesse della società originaria ricorrente a proporre detta eccezione: infatti, il terzo “motivo” dell’appello incidentale proposto dalle controinteressate è in realtà una puntualizzazione rispetto a una affermazione asseritamente equivoca contenuta nella sentenza, mentre i primi due motivi sono sovrapponibili a quelli proposti dal comune di NO;

b) in ogni caso, la migliore smentita all’eccezione riposa nella circostanza che fu proprio l’originaria ricorrente a notificare il ricorso di primo grado a queste ultime, senza che sulla legittimazione delle medesime a partecipare al giudizio di primo grado fosse avanzata alcuna riserva: se anche l’eccezione potesse considerarsi tempestiva riconducendola al rilievo ex officio anche in secondo grado, essa non è fondata;

c) a quanto sinora rilevato, va aggiunta la considerazione che è la stessa società ricorrente di primo grado ed odierna appellante incidentale che – nei motivi del proprio appello incidentale teso a contestare la statuizione di improcedibilità contenuta nella impugnata sentenza e relativa al riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133/2016 – “salda” indissolubilmente la propria posizione di controinteresse a quella delle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a,: anche per le ragioni speculari a quelle che verranno enunciate allorchè verrà esaminato tale profilo, la eccezione va disattesa.

2.3. Il ricorso di primo grado era interamente ammissibile e costituisce semmai argomento da esaminare nel merito la censura avanzata dal comune di NO e dalle controinteressate appellanti incidentali, secondo cui il T.a.r. avrebbe straripato dalla cognizione demandata in sede di giudizio di legittimità impingendo in un indebito sindacato del “merito” amministrativo.

3.Così risolte le problematiche di natura pregiudiziale, ed accertato che non esistono ostacoli alla possibilità di pervenire alla decisione di merito, può adesso passarsi alla disamina congiunta delle (identiche, per quel che si è prima chiarito) censure contenute nell’appello principale del comune e nell’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate.

3.1. Osserva in proposito il Collegio, che:

a) la necessità di fare riferimento ad una nozione ampia e funzionalizzata del concetto di “governo del territorio” è stata a più riprese affermata dalla Sezione anche di recente e costituisce indirizzo dal quale il Collegio non intende discostarsi ( tra le tante: Consiglio di Stato, sez. IV, 22/02/2017, n. 821 “il potere di pianificazione urbanistica del territorio - la cui attribuzione e conformazione normativa è costituzionalmente conferita ex art. 117 comma 3, Cost. alla potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni ed il cui esercizio è normalmente attribuito, pur nel contesto di ulteriori livelli ed ambiti di pianificazione, al Comune - non è limitato alla individuazione delle destinazioni delle zone del territorio comunale, ed in particolare alla possibilità e limiti edificatori delle stesse; al contrario, tale potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica non limitato alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli -e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti-, ma che, per mezzo della disciplina dell'utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico-sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e di positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati; tali finalità, più complessive dell'urbanistica e degli strumenti che ne comportano attuazione, sono peraltro desumibili fin dalla l. 17 agosto 1942 n. 1150, laddove essa individua il contenuto della "disciplina urbanistica e dei suoi scopi" -art. 1-, non solo nell'assetto ed incremento edilizio dell'abitato, ma anche nello "sviluppo urbanistico in genere nel territorio della Repubblica"; in definitiva, l'urbanistica ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo”) : la nozione ampia di “governo del territorio”, comportando la potestà legislativa concorrente delle Regioni, ridonda, a cascata, sulla potestà amministrativa dei comuni in subiecta materia ;

b) come è noto, nel sistema giuridico italiano all’ente Comune è tradizionalmente affidata la funzione amministrativa urbanistica (pacificamente riconducibile alla nozione di “governo del territorio” di cui all’art. 117 comma III della Costituzione) che esso esercita, di regola attraverso una duplice direttrice ( tra le tante Cons. Stato Sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3888 “in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel relativo piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa statale e regionale, occorre differenziare tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata, tra cui rientrano le norme di cd. zonizzazione; di destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; di localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo, dalle altre regole che disciplinano più in dettaglio l'esercizio dell'attività edificatoria, di solito contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio e che concernono il calcolo delle distanze e delle altezze; la compatibilità di impianti tecnologici o di determinati usi; l'assolvimento di oneri procedimentali e documentali ecc.: “ ).

3.2. Se questo è il quadro generale, occorre avvertire che la giurisprudenza si è a più riprese interrogata sulla “tenuta” ed sulla complessiva compatibilità di tali principi con le numerose innovazioni legislative (talune anche conseguenti a determinazioni comunitarie) sopravvenute medio tempore , che hanno dettato discipline “particolari” con riferimento a variegate tipologie di insediamenti (esempio: quelli dedicati alla produzione di energia da fonti rinnovabili, le strutture di vendita etc.)

3.2.1. Con più specifica aderenza alla tematica oggetto di esame, il Collegio non intende decampare dai principi di recente affermati dalla decisione della Sezione n. 2026 del 2017 (peraltro resa con riferimento all’insediamento di una struttura di vendita in un comune della regione IG), nell’ambito della quale si è affermato che “oggetto della presente controversia è la verifica della compatibilità dei limiti imposti dagli atti della pianificazione urbanistica con i principi in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi sanciti dalla direttiva 123/2006/CE e dai provvedimenti legislativi che vi hanno dato attuazione.

La premessa di fondo è che la disciplina comunitaria della liberalizzazione non può essere intesa in senso assoluto come primazia del diritto di stabilimento delle imprese ad esercitare sempre e comunque l'attività economica, dovendo, anche tale libertà economica, confrontarsi con il potere, demandato alla pubblica amministrazione, di pianificazione urbanistica degli insediamenti, ivi compresi quelli produttivi e commerciali.

La questione, pertanto, involge tipicamente un giudizio sulla proporzionalità delle limitazioni urbanistiche opposte dall'autorità comunale rispetto alle effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio (cfr. Corte giustizia UE, sez. IV, 26 novembre 2015, n. 345; sez. II, 24 marzo 2011, n. 400); esigenze che, per l'appunto, devono essere sempre riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e non fondate su ragioni meramente economiche e commerciali, che si pongano quale ostacolo o limitazione al libero esercizio dell'attività di impresa che non deve comunque svolgersi in contrasto con l'utilità sociale (in argomento da ultimo, proprio in materia di apertura di strutture di vendita e di rapporti fra la direttiva 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE, c.d. Bolkestein, v. Corte cost., 25 febbraio 2016, n. 39; Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1860; 13 gennaio 2014, n. 70).

7.1.3. Nel caso di specie, dalla piana lettura degli atti impugnati - ed in particolare di quelli contestati con il terzo atto di motivi aggiunti (la determina dirigenziale finale del 9 aprile 2015, conforme alla delibera di Consiglio comunale del 26 febbraio 2015 ed al decisivo parere dell'Ufficio urbanistica in data 9 febbraio 2015) - è dato evincere che l'amministrazione comunale ha posto a base del diniego di procedibilità sei autonome ragioni, tutte incentrate proprio sui motivi imperativi di interesse generale presi in considerazione dall'art. 31, co. 2, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, concernenti la tutela dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano.

A ciò l'amministrazione comunale si determinava, peraltro, anche in esecuzione - come dalla stessa puntualmente ricordato - della circolare 13 marzo 2013 (prot. n. PG/2013/42712) della Regione IG, volta a stabilire i principi cardine da osservare nella nuova programmazione commerciale ed urbanistica, approvata con deliberazione di Consiglio regionale n. 31/2012, tra cui spiccano: a) quello di previamente verificare se nel vigente strumento urbanistico (PUC o PRG o PdF) siano già individuate le aree compatibili con l'insediamento delle gradi strutture di vendita o attività ad esse assimilate (come i parchi commerciali); b) quello di consentire l'insediamento di quelle strutture che, sole, insistono nelle aree, zone o edifici che abbiano una specifica destinazione a ciò deputata.

Avuto, pertanto, riguardo alla specifica ed oggettivamente apprezzabile ragione ostativa opposta dall'amministrazione locale (l'avere già previsto, nell'ambito del territorio comunale, in rapporto al tessuto urbano ed insediativo, altra area deputata ad ospitare le dette strutture di vendita), non può che concludersi nel senso della compatibilità delle criticate limitazioni urbanistiche e programmatorie rispetto agli obiettivi di tutela del territorio e dell'ambiente, ivi compreso quello urbano, nel perseguimento di esigenze attinenti a motivi imperativi di pubblico interesse (il corretto uso del territorio, il bilanciamento del carico urbanistico, la preservazione dal consumo esasperato di suolo, la valorizzazione del bacino di utenza), prescindendo del tutto, la decisione impugnata, da valutazioni estrinseche di natura prettamente economica o commerciale.”.

3.2.2.Alla stregua dei superiori principi, la sintesi che ne può discendere è la seguente:

a) è consentito ai comuni di operare scelte di pianificazione al fine di garantire un corretto insediamento delle strutture di vendita con riferimento anche agli aspetti connessi all'ambiente urbano;

b) le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, infatti, rispondendo all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti degli esercizi. La diversità degli interessi pubblici tutelati impedisce di attribuire in astratto prevalenza alle norme in materia commerciale rispetto al piano urbanistico (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2699 Cons. Stato, sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2060);

c) di regola, la anticoncorrenzialità della disposizione preclusiva ricorre allorché essa si sostanzi in valutazioni estrinseche di natura prettamente economica o commerciale ( rectius : tali valutazioni costituiscono indici univoci di anticoncorrenzialità).

3.3. Il quadro normativo che rileva nella presente fattispecie si compone dunque delle seguenti disposizioni (che affidano alle regioni ed ai comuni penetranti poteri di programmazione in materia):

a) in via generale, dall’art. 31 comma 2 del d.L.6 dicembre 2011, n. 201 convertito, con modificazioni, nella legge 22 dicembre 2011, n. 214 che stabilisce che “ secondo la disciplina dell'Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, liberta' di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell'ordinamento nazionale la liberta' di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012, potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attivita' produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessita' di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali” ;

b) dal combinato-disposto degli artt. 6 comma 1 e 2 ( 1. Le regioni, entro un anno dalla data di pubblicazione del presente decreto definiscono gli indirizzi generali per l'insediamento delle attività commerciali, perseguendo i seguenti obiettivi.”

2. Le regioni, entro il termine di cui al comma 1, fissano i criteri di programmazione urbanistica riferiti al settore commerciale, affinché gli strumenti urbanistici comunali individuino:

a) le aree da destinare agli insediamenti commerciali ed, in particolare, quelle nelle quali consentire gli insediamenti di medie e grandi strutture di vendita al dettaglio;

b) i limiti ai quali sono sottoposti gli insediamenti commerciali in relazione alla tutela dei beni artistici, culturali e ambientali, nonché dell'arredo urbano, ai quali sono sottoposte le imprese commerciali nei centri storici e nelle località di particolare interesse artistico e naturale;

c) i vincoli di natura urbanistica ed in particolare quelli inerenti la disponibilità di spazi pubblici o di uso pubblico e le quantità minime di spazi per parcheggi, relativi alle diverse strutture di vendita;

d) la correlazione dei procedimenti di rilascio della concessione o autorizzazione edilizia inerenti l'immobile o il complesso di immobili e dell'autorizzazione all'apertura di una media o grande struttura di vendita, eventualmente prevedendone la contestualità. “ ) e 9 comma 5 (“5. La regione adotta le norme sul procedimento concernente le domande relative alle grandi strutture di vendita; stabilisce il termine comunque non superiore a centoventi giorni dalla data di convocazione della conferenza di servizi di cui al comma 3 entro il quale le domande devono ritenersi accolte qualora non venga comunicato il provvedimento di diniego, nonché tutte le altre norme atte ad assicurare trasparenza e snellezza dell'azione amministrativa e la partecipazione al procedimento ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modifiche. ” ) del d.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, dal quale si evince che alle Regioni sono affidati poteri di regolamentazione che i comuni devono ricondurre a sistema nella fase di programmazione urbanistica;

d) le suddette disposizioni sono rafforzate, sotto il profilo procedimentale ma anche sostanziale, dalle disposizioni contenute nei primi due (residui) commi dell’art. 1, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni in legge 24 marzo 2012, n. 27 (“1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 3 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, in attuazione del principio di liberta' di iniziativa economica sancito dall'articolo 41 della Costituzione e del principio di concorrenza sancito dal Trattato dell'Unione europea, sono abrogate, dalla data di entrata in vigore dei decreti di cui al comma 3 del presente articolo e secondo le previsioni del presente articolo (1):

a) le norme che prevedono limiti numerici, autorizzazioni, licenze, nulla osta o preventivi atti di assenso dell'amministrazione comunque denominati per l'avvio di un'attivita' economica non giustificati da un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l'ordinamento comunitario nel rispetto del principio di proporzionalita';

b) le norme che pongono divieti e restrizioni alle attivita' economiche non adeguati o non proporzionati alle finalita' pubbliche perseguite, nonche' le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalita' economica o prevalente contenuto economico, che pongono limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalita' pubbliche dichiarate e che in particolare impediscono, condizionano o ritardano l'avvio di nuove attivita' economiche o l'ingresso di nuovi operatori economici ponendo un trattamento differenziato rispetto agli operatori gia' presenti sul mercato, operanti in contesti e condizioni analoghi, ovvero impediscono, limitano o condizionano l'offerta di prodotti e servizi al consumatore, nel tempo nello spazio o nelle modalita', ovvero alterano le condizioni di piena concorrenza fra gli operatori economici oppure limitano o condizionano le tutele dei consumatori nei loro confronti.

2. Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all'accesso ed all'esercizio delle attivita' economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalita' di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa economica privata e' libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunita' tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla liberta', alla dignita' umana e possibili contrasti con l'utilita' sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”).

3.4.Tali poteri affidati all’ente comunale non sono quindi illimitati in quanto incontrano un doppio ostacolo:

a) è vietata ogni previsione limitativa che si risolva in una discriminazione dettata a fini di tutela di altre categorie di esercizi commerciali;

b) è necessario verificare se i limiti imposti dagli atti di pianificazione urbanistica possano ritenersi correlati e proporzionati a effettive esigenze di tutela dell'ambiente urbano o afferenti all'ordinato assetto del territorio sotto il profilo della viabilità, della necessaria dotazione di standard o di altre opere pubbliche, dovendosi, in caso contrario, reputare che le limitazioni in parola non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime.

3.5.Una importante chiarificazione in proposito può trarsi dall’autorevole insegnamento della Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 104 del 18 aprile 2014, ha dichiarato la parziale incostituzionalità della legge della Regione autonoma Valle d'Aosta/Vallée d'Aoste 25 febbraio 2013, n. 5.

Sulla base di quanto argomentato dalla Corte nel considerando n.6, pur con riferimento alla legislazione regionale, la Sezione ritiene che sia possibile enucleare un principio generale, riferibile anche alla normativa urbanistica comunale, e in particolare alle disposizioni comunali preclusive di natura urbanistica dettate da puntuali disposizioni amministrative contenute negli strumenti di pianificazione generale, in forza del quale non è consentita la previsione di divieti di natura assoluta, incentrati sulla “qualità” dell’area comunale ove si intende installare la struttura commerciale, in quanto tali divieti potrebbero al più conseguire da una valutazione “individualizzata” e specifica delle caratteristiche dell’area e, al contempo, degli inconvenienti cui darebbe luogo la installazione, in detta area, di una struttura di vendita del genere di cui si discorre.

Consegue da ciò che le disposizioni di natura urbanistica dettate dai comuni non possano seguire una impostazione preclusiva fondata sulla (mera) zonizzazione “per categorie”.

3.6. La verifica in ordine alla legittimità dei limiti imposti dalle prescrizioni urbanistiche, quindi, va effettuata in concreto, e deve tenere conto delle specificità delle problematiche relative al territorio comunale nel quale aspira ad insediarsi l’operatore commerciale; dal che consegue che una pianificazione urbanistica che vieti l’installazione di simili strutture in parti del territorio comunale sulla sola scorta della zonizzazione alle stesse impresse di regola non risponde ai requisiti di congruenza con i parametri sopra individuati, in quanto si risolve in un generalizzato divieto.

Ovviamente, ciò non impedisce però che il divieto possa essere disposto con riferimento a più aree peculiari del territorio comunale, accomunate da particolari caratteristiche che si appalesano omogenee tra loro (si immagini aree di particolare rilievo ambientale) e sulle quali le grandi e medie strutture di vendita ( che di regola comportano problemi di natura omogenea e/o simile tra loro: incremento del traffico, necessità di aree a parcheggio, necessità di potenziamento delle infrastrutture viabilistiche, ecc.) impattino negativamente, rischiando di compromettere detti valori.

In tali casi, infatti, la valutazione “individualizzante” avviene a monte ed essa non è ,per tal via, censurabile, sempre che, ovviamente, le aree prese in esame presentino le caratteristiche che ne rendono necessario un elevato sistema di protezione.

3.7. Era certamente nel giusto quindi il T.a.r., allorché ha sostenuto che fosse necessario verificare se, “nei casi concreti, le previsioni urbanistiche che formano oggetto della contestazione giurisdizionale perseguano effettivamente finalità di tutela dell'ambiente urbano (o di altri “valori sensibili”) oppure siano state adottate allo scopo di svolgere, attraverso restrizioni territoriali alla libertà di insediamento delle attività commerciali, un inammissibile ruolo “calmieratore” nel settore del commercio” e che tale verifica dovesse svolgersi, principalmente, tenendo in considerazione quali fossero state le controdeduzioni con cui l’amministrazione aveva respinto, per due volte, le osservazioni proposte dalla ditta, una prima volta, con riferimento alle previsioni del progetto preliminare di P.U.C e, la seconda volta, con riferimento all’adozione del progetto definitivo di P.U.C..

3.7. 1.Ora, nel caso in esame, il T.a.r. ha correttamente rilevato – sotto un profilo generale- che:

a) era possibile esaminare il fluire e l’evolversi della motivazione reiettiva esternata dal comune di NO rispetto alle controdeduzioni proposte dalla società originaria ricorrente alle prescrizioni di piano preclusive delle proprie aspirazioni tenendo presente entrambe le “giustificazioni” che, in tempi diversi, il comune di NO aveva prospettato;

b) ciò era conforme al “disegno” procedimentale del Puc – che certamente emerge dalla legislazione ligure- quale succedersi di atti coordinati, ciascuno dei quali si pone in relazione di continuità con il successivo.

3.7.1.1. Si osserva in proposito che è certamente corretta la deduzione contenuta nel primo motivo di appello del comune secondo la quale la motivazione della impugnata decisione (in particolare il capo 5) è viziata da un errore di fatto, in quanto il T.a.r. ha attribuito alla originaria ricorrente la presentazione di controdeduzioni al progetto preliminare del P.u.c. che, invece, questa non aveva mai formulato.

Si tratta di un errore materiale, in quanto alla stessa udienza pubblica erano stati chiamati in decisione e riuniti i ricorsi r.g.n. 785 del 2015 e 132 del 2016 proposti dalla società Immobiliare di Levante s.r.l, decisi con la sentenza del T.a.r. n. 1092/2017 (impugnata nell’ambito del ricorso in appello r.g.n. 1628/2017, del pari chiamato in decisione alla odierna pubblica udienza) laddove veniva in esame tale emergenza processuale

Ora, appare evidente l’errore in cui è incorso il T.a.r. che non poteva “utilizzare” in chiave accoglitiva tale circostanza (osservazioni proposte da un’altra società e riferibili ad un altro processo) riferendola alle determinazioni adottate dal comune di NO nei confronti della società SA s.r.l. e ciò, sebbene la osservazione e le controdeduzioni a quest’ultima riguardassero sempre l’ambito 71 (ed una problematica, relativa alla installazione di una grande struttura di vendita, identica a quella prospettata dalla società SA s.r.l.).

3.7.2. La motivazione della sentenza va in parte corretta, avvertendosi che tuttavia l’errore in cui è incorso il T.a.r. non è decisivo, e non produce le conseguenze prospettate dal comune che ne farebbe discendere l’integrale travolgimento del capo di sentenza accoglitiva del ricorso di primo grado r.g.n. 784 del 2015, in quanto l’analisi del primo giudice non ha trascurato alcun profilo delle motivazioni che il comune medesimo ha posto a base della reiezione delle osservazioni.

Il T.a.r. infatti ha preso in esame le motivazioni suddette anche considerandole atomisticamente.

Ora, se quindi il capo 5 della impugnata sentenza non è utilizzabile, sul piano logico, per supportare la statuizione demolitoria del T.a.r., rimane però che il successivo capo 6:

a) ha preso in esame la risposta del comune alle osservazioni proposte dalla originaria ricorrente;

b) ha valutato le medesime singolarmente;

c) il giudizio espresso sulle stesse non è “contaminato” dal precedente giudizio espresso al capo 5.

3.7.3.Occorre quindi interrogarsi sulle fondatezza delle censure articolate avverso tale capo 6, accoglitivo del ricorso di primo grado, tenendo presente che l’affermazione secondo cui le osservazioni dei privati costituiscono meri apporti collaborativi, cui l’amministrazione procedente non è obbligata a fornire partita risposta, è certamente vera (Consiglio di Stato, sez. III, 15/12/2009 n. 583), ma non giova alla posizione dell’amministrazione, in quanto:

a) una volta che l’amministrazione abbia “risposto” al privato, ben legittimamente da tale risposta si possono trarre indicazioni circa le ragioni che sottendevano alla reiezione delle osservazioni (e, quindi al mantenimento della prescrizione di piano a natura preclusiva);

b) la risposta alle “osservazioni” dei privati serve a meglio chiarire le ragioni sottese ad una prescrizione di piano: ma è evidente che, se neppure attraverso tale motivazione fornita alle osservazioni una prescrizione di piano riesce a superare il vaglio giudiziale, ciò denota l’illegittimità della stessa per illogicità o insufficienza della motivazione posta alla sua base.

3.8. Ciò premesso, nel merito, il Collegio concorda con l’analisi del T.a.r., in quanto l’amministrazione ha ritenuto che i limiti frapposti all’insediamento di grandi strutture di vendita nell’area de qua fossero giustificati da motivi imperativi di interesse generale riconducibili alle esigenze di tutela:

a) dei livelli occupazionali, poiché le strutture di vendita di grandi dimensioni (soprattutto quelle alimentari) creano condizioni sfavorevoli allo sviluppo delle attività produttive e comportano il rischio di abbandono o di trasformazione dei siti a vocazione produttiva;

b) dell’ambiente urbano, alla luce degli effetti che l’insediamento di simili strutture produrrebbe su un assetto viario sostanzialmente definito sulla base delle funzioni già insediate nell’ambito.

3.8.1. Tali argomentazioni del primo giudice sono da condividere, in quanto:

a) il primo profilo di motivazione è del tutto privo di riferimenti di natura urbanistica, e in effetti, collide espressamente con l’art. 31 comma 2 del d.L.6 dicembre 2011, n. 201 convertito, con modificazioni, nella legge 22 dicembre 2011, n. 214 nella parte in cui consente “limitazioni ad aree dove possano insediarsi attivita' produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessita' di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell'ambiente, ivi incluso l'ambiente urbano, e dei beni culturali” ; né ovviamente il concetto di “tutela dei lavoratori” può essere inteso quale salvaguardia dei livelli occupazionali assicurati da esercizi di minori dimensioni;

b) anche la “seconda” e definitiva motivazione di rigetto incorre nei medesimi inconvenienti; è vero che un profilo “urbanistico” può rinvenirsi nel riferimento al possibile incremento del traffico sull’assetto viabilistico; ma, così posto, ci si trova al cospetto di una formula generica che, per un verso sarebbe idonea a ricomprendere un numero non preconizzabile di aree, per altro verso, non considera la concreta situazione di cui è causa, in quanto si è al di fuori dal centro storico; non è neppure documentato il pregio dell’area dove insisterebbe la struttura; soprattutto, si ammette che ciò che si vuole salvaguardare non è neppure “un area”, ma l’assetto infrastrutturale;

c) considerato che ogni struttura del genere è in potenza idonea ad attrarre visitatori e clienti in numero superiore a quello in precedenza riscontrabile, è agevole constatare che una simile motivazione ostativa sarebbe in grado, in teoria, di rendere impossibile la realizzazione di simili strutture in ogni parte di un territorio comunale; non è questo, però, ciò che il legislatore ha previsto, allorché ha adottato la disposizione surrichiamata, né l’amministrazione si è posta la questione se potesse farsi ricorso nel caso in esame alla “tutela dell'ambiente urbano”.

4. Nessuna delle censure articolate dal comune e dalle controinteressate appellanti incidentali è idonea dunque a scalfire la corretta analisi del primo Giudice. Né può sostenersi l’assunto, che sorregge apposita censura, secondo cui sarebbe stato posto in essere dal primo giudice uno “straripamento” dal sindacato di legittimità: il Tribunale amministrativo non ha operato alcuna valutazione sul merito delle scelte amministrative, sottolineando, nel comune sindacato di legittimità per eccesso di potere, come la motivazione posta a supporto della preclusione sia del tutto generica.

4.1. Il T.a.r., a sostegno delle proprie argomentazioni, ha inoltre correttamente rilevato che:

I) “ non è dato comprendere (né sono state illustrate) le ragioni per cui la pretesa inadeguatezza della rete viabilistica non è stata ritenuta di ostacolo all’insediamento di una grande struttura di vendita nell’area 72 la quale, confinando con quella in cui sono inclusi gli immobili della ricorrente, sembra inevitabilmente destinata a generare analoghe criticità in termini di afflusso veicolare”;

II) la originaria ricorrente aveva contestato anche in punto di fatto le asserzioni comunali deducendo che “ la viabilità di contorno all’area 71 è stata recentemente implementata con l’apertura del nuovo innesto a scorrimento veloce con la viabilità a mare (prosecuzione di Lungomare Canepa)” e che “ la via Albareto (di recente realizzazione) è stata prevista proprio allo scopo di alleggerire il traffico veicolare delle vie Siffredi, Giotto e Manara le quali costituiscono l’asse principale da NO per Sestri Ponente e viceversa” .

Il comune di NO e le controinteressate appellanti incidentali non hanno neppure smentito persuasivamente tali considerazioni, per cui gli appelli, sul punto, si risolvono in una insistita affermazione della lata discrezionalità che caratterizza le scelte del pianificatore comunale: critica, però, non in grado di scalfire le convincenti argomentazioni del T.a.r.

4.2. L’appello principale e l’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a. vanno pertanto disattesi (sul terzo motivo proposto da queste ultime si è già detto che trattasi di una mera precisazione, che non incide sull’ iter logico della motivazione della sentenza); dal rigetto dei detti appelli discende la improcedibilità dell’ulteriore motivo del ricorso di primo grado r.g.n. 784 del 2015 assorbito dal T.a.r. e riproposto dalla società originaria ricorrente di primo grado con il proprio appello incidentale.

5. Venendo adesso alla disamina dell’appello incidentale proposto dalla originaria ricorrente società SA s.r.l., si osserva che:

a) la statuizione di improcedibilità relativa alle censure contenute nell’originario riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133 del 2016 è errata, in quanto:

I) la predetta società aveva agito (con il ricorso di primo grado r.g.n. 784/2015) per ottenere che nell’area di propria pertinenza, ubicata in ambito limitrofo a quello n. 72, non fosse inibita l’installazione di una grande struttura di vendita;

II) aveva quindi proposto una serie di motivi, tesi a dimostrare (oltre all’illegittimità della preclusione, isolatamente considerata) il vizio di eccesso di potere desunto dalla volontà del comune di “privilegiare” la Coop, consentendole di allocare una struttura di vendita nell’ambito limitrofo; essa aveva anche dedotto censure tese a dimostrare l’illegittimità intrinseca delle prescrizioni che avrebbero facultizzato la Coop ad installare una struttura di vendita nell’ambito limitrofo, ed aveva all’uopo proposto il riunito ricorso di primo grado r.g.n. 133 del 2016;

b) a fronte di tale struttura del ricorso di primo grado, la sentenza appare non condivisibile, in quanto:

I) i capi relativi al ricorso di primo grado r.g.n. 784/2015 avevano riconosciuto l’illegittimità della disciplina preclusiva dettata dal comune di NO con riferimento all’area di pertinenza della società SA s.r.l.;

II) da ciò, discendeva che, allo stato, (e salve le future determinazioni adottate dall’Amministrazione in sede di riesercizio del potere) essa avrebbe avuto la possibilità di allocare nell’immobile di propria pertinenza una struttura di vendita;

III) ma ciò, vieppiù radicava, semmai, l’interesse della stessa a contestare le prescrizioni che avrebbero consentito alla Coop di installare una struttura di vendita nell’ambito limitrofo;

c) il T.a.r. ha ritenuto tale ricorso improcedibile da un duplice punto di vista:

I) in relazione alle prospettazioni “serventi” rispetto al ricorso r.g.n. 784/2015, la originaria ricorrente di primo grado – risultata vittoriosa- non aveva interesse a dedurre altre censure;

II) sotto il profilo del “diretto” interesse a contestare le prescrizioni che avrebbero consentito la Coop di installare una struttura di vendita nell’ambito limitrofo, ha sostenuto la carenza di legittimazione in quanto la ricorrente non aveva “la titolarità di immobili all’interno dell’area 72 e non esercitava attualmente alcuna attività commerciale in tale zona o in prossimità di essa”.

5.1. Ora, se sotto il primo profilo si può convenire con la tesi del T.a.r., essa appare invece non condivisibile sotto il profilo dell’asserita carenza di legittimazione in quanto proprio l’avere riconosciuto illegittime le preclusioni per la società SA s.r.l. a installare una struttura di vendita nel proprio immobile faceva sì che la legittimazione e l’interesse a contestare la disciplina dell’ ambito limitrofo dovessero essere ritenuti sussistenti alla luce del concetto di vicinitas (più ampiamente inteso) a più riprese affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/11/2015, n. 5278 “Nell'ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire correlato ad un'autorizzazione commerciale sia un operatore economico, il criterio dello stabile "collegamento territoriale" che deve legare il ricorrente all'area di operatività del controinteressato per poterne qualificare la posizione processuale e conseguentemente il diritto di azione, deve essere riguardato in un'ottica più ampia rispetto a quella usuale. In tal caso, infatti, il concetto di vicinitas nella contestazione di una struttura commerciale si specifica identificandosi nella nozione di stesso bacino d'utenza della concorrente, tale potendo essere ritenuto anche con un raggio di decine di chilometri. Pertanto, nell'ipotesi in cui ad impugnare il permesso di costruire sia il titolare di una struttura di vendita, affinché il suo interesse processuale possa qualificarsi personale, attuale e diretto, deve potersi ravvisare la coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un'apprezzabile calo del volume d'affari.” ).

5.1.1. Si ricorda in proposito che la legittimazione a proporre il ricorso va valutata in relazione alla posizione “affermata”, mentre costituisce disamina di merito il vaglio sulla effettiva sussistenza del detto interesse; è stato infatti ripetutamente affermato in giurisprudenza che condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione processuale e l'interesse a ricorrere, spettando, nel giudizio impugnatorio, la prima a colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l'ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo, mentre l'interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall'accoglimento dell'impugnativa. L'interesse a ricorrere, quindi, postula che l'atto impugnato abbia prodotto in via diretta una lesione attuale della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio che, nella fattispecie, va individuata nello stabile collegamento giuridico con l'area interessata dall'assegnazione al controinteressato per lo svolgimento di attività commerciale .

5.2. Nel merito, però, la censura va respinta.

5.2.1. La originaria ricorrente pretende di sostenere che dalla circostanza che negli atti formativi del P.U.C. 2015 non si rinviene alcuna autonoma motivazione che giustifichi la recezione del precedente accordo di pianificazione per l’ambito n.72 discenderebbe la illegittimità della avversata previsione.

In realtà, la critica dell’appellante inverte l’oggetto della disamina giudiziale: posto che le strutture di vendita vanno consentite laddove non ricorrano le esigenze di tutela perimetrate dall’art. 31 comma 2 del d.L.6 dicembre 2011, n. 201, essa avrebbe dovuto allegare i profili che sconsigliavano, nella detta area, la prescrizione che vi consente l’installazione di una struttura di vendita.

Ma ciò non ha fatto.

In realtà, essa sostiene una tesi speculare, e contraria, rispetto a quella sostenuta nell’originario ricorso di primo grado r.g.n. 784/2015, e, dopo avere sostenuto (con successo) che le preclusioni relative all’area di propria pertinenza fossero illegittime, pretenderebbe che venissero reputate illegittime le prescrizioni che nell’ambito 72 consentivano di installare la struttura di vendita.

Purtuttavia, “depurata” dalla tesi di fondo, secondo cui l’intera disciplina dei due ambiti contigui fosse stata così disegnata per favorire la Coop, non residuano convincenti doglianze volte a criticare intrinsecamente la disciplina dell’ambito 72: e – proprio a seguire la tesi della originaria ricorrente – le stesse considerazioni accolte con riferimento all’originario ricorso di primo grado r.g.n. 784/2015 da essa proposto militano per la reiezione nel merito dell’unica censura relativa all’originario ricorso di primo grado r.g.n. 133 del 2016 riproposta in appello, essendo appena il caso di precisare che questo Collegio non può pronunciarsi su prospettazioni di natura “teleologica”, riposanti nell’asserito intento “discriminatorio” del comune verso una società, piuttosto che un’altra, ma deve unicamente soffermarsi sui profili (legittimità della singola prescrizione del Puc) affidati al proprio sindacato giurisdizionale.

Con riferimento a quest’ultima la odierna appellante incidentale non deduce né allega elementi che avrebbero reso sconsigliabile l’allocazione di una struttura di vendita nell’ambito 72, ma si limita ad affermare che non v’erano ragioni per recepire l’accordo del 2011. Ne discende la reiezione della censura.

6. Conclusivamente, per quanto si è sin qui rilevato, la Sezione:

a) respinge l’appello principale proposto dal comune di NO e l’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a.;

b) dichiara in parte improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale proposto dalla società originaria ricorrente di primo grado SA s.r.l. (nella parte in cui ha riproposto gli ulteriori motivi del riunito ricorso di primo grado r.g.n. 784 del 2015);

c) pronunciando sul motivo di appello volto a censurare il capo dell’impugnata decisione che ha dichiarato la improcedibilità per carenza di interesse del riunito, successivo, ricorso di primo grado r.g.n.. 133/2016 e sulla censura riproposta, rigetta il ricorso di primo grado r.g.n.. 133/2016 con motivazione diversa da quella del Tribunale amministrativo.

7. Le spese del doppio grado di giudizio devono essere integralmente compensate tra tutte le parti a cagione della parziale, reciproca, soccombenza e della complessità fattuale e giuridica della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto;

a) respinge l’appello principale proposto dal comune di NO e l’appello incidentale improprio proposto dalle società originarie controinteressate Coop IG s.c.c. e Talea s.p.a.;

b) dichiara in parte improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale proposto dalla società originaria ricorrente di primo grado SA s.r.l. (nella parte in cui ha riproposto gli ulteriori motivi del riunito ricorso di primo grado r.g.n. 784 del 2015) e per la restante parte lo respinge, confermando la sentenza di primo grado con diversa motivazione.

Spese processuali del doppio grado compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Fabio Taormina	Filippo Patroni Griffi

IL SEGRETARIO