Pubblicato il 07/02/2025

N. 01006/2025REG.PROV.COLL.

N. 01076/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto dal signor AT GI in qualità di erede della signora MA AL, rappresentato e difeso dall'avvocato Marina Scotto, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Serrara Fontana, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, n. 4721/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Ugo De Carlo, dato atto che nessuno è comparso per le parti e vista la nota di passaggio in decisione da parte dell'Avvocato Marina Scotto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor GI AT, in qualità di erede della signora MA AL, ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso per ottenere l’annullamento del diniego si sanatoria edilizia e ingiunzione alla demolizione e ripristino dello stato dei luoghi emesso dal Comune di Serrara Fontana in data 23 febbraio 2016.

2. L’istanza di sanatoria presentata dalla dante causa dell’appellante riguardava la realizzazione di un manufatto avente superficie di circa 30 mq. e altezza di circa m. 2,20- 2,40 su un preesistente lastrico solare ed era stata respinta poiché il Comune aveva ritenuto che il manufatto fosse stato realizzato in epoca successiva alla data del 31 marzo 2003.

3. La sentenza impugnata ha respinto il ricorso perché la ricorrente non aveva dato la prova dell’anteriorità del manufatto rispetto alla data del 31 marzo 2003 indicata dalla legge come epoca di preesistenza dell’abuso. La fotografia depositata dalla parte non era stata ritenuta probante dal momento che il Comune avrebbe posseduto documentazione fotografica nei mesi di marzo e luglio del 2004 dalla quale poteva ricavarsi l’inesistenza all’epoca del manufatto. Inoltre, il T.a.r. non aveva disposto un’autonoma istruttoria per accertare con maggiore precisione, rispetto agli elementi forniti, la data di costruzione della costruzione, poiché il condono non sarebbe stato comunque concedibile poiché la zona è sottoposta a vincolo paesaggistico e l’immobile avrebbe dovuto essere anteriore all’apposizione del vincolo, circostanza da escludersi bel caso in esame poiché i vincoli paesaggistici risalgono agli anni cinquanta del ventesimo secolo.

4. L’appello è affidato a quattro motivi.

4.1. Il primo motivo contesta la sentenza nella parte in cui ha errato nel ritenere non assolto l’onere della prova della preesistenza del manufatto in ragione della mancata produzione documentale ad opera della ricorrente delle fotografie già nella disponibilità dell’Amministrazione, in quanto allegate alla domanda di condono. L’art. 46, comma 2, c.p.a. impone comunque all'Amministrazione di produrre gli atti e i documenti in base ai quali l'atto è stato emanato, quelli in esso citati e quelli ritenuti utili al giudizio. Si tratta di un onere di produzione documentale che prescinde dalla circostanza che l'Amministrazione stessa sia costituita in giudizio o meno.

4.2. Il secondo motivo censura la mancata condivisione delle risultanze della consulenza di parte pur senza alcun raffronto tra le produzioni fotografiche del manufatto in esame solamente per un’asserita non corrispondenza tra le dimensioni risultanti dall’accertamento dell’Amministrazioni e quelle indicate dal tecnico di parte.

4.3. Il terzo motivo lamenta un vizio di ultrapetizione poiché il T.a.r. ha individuato nell’esistenza del vincolo paesaggistico un ulteriore elemento per negare il condono nonostante tale impedimento non fosse contenuto nella motivazione del provvedimento impugnato.

4.4. Il quarto motivo eccepisce che la decisione del T.a.r. è in contrasto con un consolidato orientamento giurisprudenziale poiché non poteva esserci la reviviscenza di un ordine di demolizione emesso in pendenza dell’istanza di condono.

5. Il Comune di Serrara Fontana non si è costituito in giudizio.

6. L’appello non è fondato.

6.1. I primi due motivi hanno la finalità di contrastare l’asserita mancanza di prova circa l’epoca cui risalirebbe il manufatto da sanare. Il Comune non ha un obbligo giuridico di costituirsi in giudizio e, laddove sia necessario acquisire documenti che la parte appellante non è stata in grado di produrre perché si tratta di atti non nella sua disponibilità, il giudice può ricorrere ai sui poteri officiosi di raccolta della prova; ma nel caso di specie si tratta di documenti che in buona parte sono nella disponibilità dell’appellante e per il resto potevano essere oggetto di un’istanza di accesso.

Circa l’onere della prova riguardo all’epoca di costruzione di un fabbricato il Collegio ritiene di rifarsi ad un recente precedente del Consiglio di Stato sez. VII, 30 gennaio 2024, n.909 che ha affermato come l'onere probatorio relativo all'epoca di realizzazione di un'opera in data antecedente a quella fissata dalla singola legge come termine ultimo per ottenere il condono grava sul privato che lo richiede. La stessa deve essere rigorosa e fondarsi su documentazione certa e univoca e comunque su elementi oggettivi, dovendosi, tra l'altro, negare ogni rilevanza a dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà o a semplici dichiarazioni rese da terzi, in quanto non suscettibili di essere verificate. Essendo l'attività edificatoria suscettibile di puntuale documentazione, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, laddove la prova per testimoni è del tutto residuale.

I primi due motivi non meritano, pertanto, accoglimento.

6.2. Parimenti infondato anche il terzo motivo che lamenta un vizio di ultrapetizione poiché il T.a.r. avrebbe motivato il rigetto per l’esistenza di un vincolo paesaggistico che non compariva nella motivazione del provvedimento.

La censura equivoca il senso del riferimento all’impossibilità comunque di ottenere il condono in virtù dell’esistenza del vincolo in questione.

Il riferimento al vincolo è stato fatto esclusivamente per giustificare il mancato esercizio di poteri officiosi di raccolta della prova. L’utilizzo di poteri deve essere funzionale alla soluzione della controversia con possibile esito favorevole per l’istante; ma se emergono ragioni che non potrebbero portare comunque ad un esito positivo per il privato sarebbe un inutile dispendio di energie processuali acquisire documenti. Infatti, laddove grazie ai documenti acquisiti si arrivasse a poter annullare il diniego impugnato, in occasione del nuovo esercizio del potere emergerebbe l’impossibilità del condono per il vincolo paesaggistico che non consente aumento di volumi.

6.4. L’ultimo motivo è infondato poiché da tempo, dopo il prevalere in passato di un indirizzo opposto, si è stabilito che l’istanza di condono rende ineseguibile l’ordinanza di demolizione fino alla conclusione dell’iter procedimentale sul condono, ma in caso di esito negativo della procedura riprende la sua efficacia e può essere messa in esecuzione Consiglio di Stato, sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669; 25 ottobre 2022, n. 9070; 5 novembre 2018, n. 6233; Sez. II, 6 maggio 2021, n. 3545).

7. La mancata costituzione del Comune esime dalla pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO