Pubblicato il 22/05/2025

N. 04421/2025REG.PROV.COLL.

N. 09647/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 9647 del 2024, proposto da
Agenzia Funebre VO s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Giampiero Pastorino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Boville Ernica, non costituito in giudizio;

nei confronti

RI IE, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Radice, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Onoranze Funebri Michele Mizzoni, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00721/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di RI IE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2025 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Radice e, in delega dell’avv. Pastorino, l’avv. Cretaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso pubblico del 22 dicembre 2023 il Comune di Boville Ernica (FR) indiceva procedura competitiva per l’affidamento in concessione per la durata di 15 anni di due aree pubbliche antistanti il cimitero civico per la realizzazione ed installazione di chioschi adibiti a vendita fiori, prodotti cimiteriali e simili.

Risultavano primi due classificati nella graduatoria della procedura la Onoranze Funebri Michele Mizzoni e la Agenzia Funebre VO s.r.l.s.

Avverso l’esito della gara e i relativi atti proponeva ricorso il terzo classificato in graduatoria RI IE, il quale deduceva, in sintesi, che la gara aveva a oggetto l’assegnazione di area demaniale, e tuttavia, per il tramite dei criteri valutativi, di fatto finiva per esternalizzare i servizi cimiteriali e connessi senza tuttavia prevedere adeguati requisiti speciali.

Con motivi aggiunti, proposti all’esito dell’evasione dell’istanza d’accesso avanzata, il ricorrente deduceva anche che le relazioni allegate dalla VO alle offerte sostanzialmente ritrattavano gli impegni assunti con l’offerta e ne rappresentavano l’insostenibilità economica in relazione ai servizi e attività previste, e così introducevano anche documenti d’offerta non ammessi.

2. Il Tribunale amministrativo adito, pronunciando nella contumacia di tutti gli intimati, accoglieva i motivi aggiunti reputandone le censure “più liquide”, e riteneva che la relazione tecnica presentata dalla VO in aggiunta all’offerta tecnica muovesse alcune critiche al bando in ordine all’allocazione di servizi propriamente cimiteriali in capo agli aggiudicatari di area demaniale per chiosco.

Il che imponeva di ricercare in dichiarazioni rettificative dell’offerta il contenuto complessivo di quest’ultima, ciò che era di suo inammissibile, con necessaria esclusione pertanto dell’offerta della VO e subentro del ricorrente nella relativa posizione nei confronti dell’amministrazione.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la VO, deducendo l’erroneità della sentenza di primo grado per travisamento dei presupposti in fatto e in diritto; incongruità e illogicità dell’apparato motivazionale.

4. RI IE, nel resistere all’appello, ripropone in subordine il motivo di ricorso non esaminato in primo grado e le residue doglianze dei motivi aggiunti, inerenti all’illegittimità dell’offerta economica della VO per come integrata con distinta relazione, tale da determinare una deviazione dalla lex specialis e una dichiarazione d’insostenibilità dell’offerta stessa.

Non s’è costituto in giudizio l’intimato Comune di Boville Ernica.

5. All’udienza pubblica dell’8 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal RI - salvo quanto di seguito esposto in relazione ai singoli motivi di doglianza - stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Con unico motivo di gravame, l’appellante si duole dell’errore che il Tar avrebbe commesso nel ritenere che la relazione tecnica inserita nella busta “B” abbia influito sul contenuto dell’offerta tecnica, in sé non inficiato né modificato dalla detta relazione, considerato che le criticità sollevate attenevano esclusivamente al servizio non offerto dalla VO, e cioè quello di apertura e chiusura del cimitero.

Analoghe considerazioni varrebbero per la relazione allegata alla busta “C”, che conteneva mere osservazioni inerenti alla realizzazione del chiosco.

Il giudice di primo grado avrebbe così aggiunto alle dichiarazioni espresse dall’interessata significati ed effetti che non vi pertenevano, considerato che le relazioni tecniche non possono esser ricondotte nell’oggetto dell’offerta, e che quest’ultima era in sé completa e manifestava la chiara volontà dell’interessata alla partecipazione alla gara, non richiedendo alcuna integrazione ab externo né nella parte tecnica né in quella economica.

In tale prospettiva, le relazioni avevano il solo intento di chiarire le ragioni per le quali la VO non si era resa disponibile alla esecuzione di prestazioni ulteriori, diverse da quelle offerte.

2.1. Il motivo non è condivisibile.

2.1.1. Occorre premettere che il bando di gara prevedeva espressamente, all’art. 3, la “ Documentazione richiesta ”, consistente nella “ Busta A - Documentazione ”, nonché, per quanto qui di maggior rilievo, nella “ Busta B - Offerta Tecnica ”, “ redatta secondo l’allegato al […] bando ‘All. B - Offerta Tecnica’ ” e nella “ Busta C - Offerta Economica ”, “ contenente l’offerta economica espressa in cifre e lettere e redatta esclusivamente secondo l’allegato al presente bando ‘All. C - Offerta Economica’ ”.

Nella specie la VO, dopo essersi resa disponibile in sede d’offerta tecnica a fornire il “ Servizio di decespugliamento e pulizia dell’area verde ”, secondo le previsioni del bando, che corrispondevano all’assegnazione di n. 50 punti nella valutazione dell’offerta tecnica (non avendo, d’altra parte, offerto l’ulteriore prestazione premiale della apertura e chiusura del cimitero), allegava alla medesima busta “B” una “ Relazione tecnica ”.

In tale relazione la stessa VO affermava espressamente, al riguardo, che “ La […] Relazione, inserita nella ‘Offerta tecnica Busta B’, evidenzia le seguenti criticità: […]

1) Il bando di gara è riferito all’affidamento in concessione di n. 02 aree di proprietà comunale per l’installazione di chioschi finalizzati alla vendita di fiori, piante e piccoli articoli cimiteriali […] ;

2) All’Offerta Economica è stata legata una ‘Offerta Tecnica’ aggiuntiva che prevede 10 punti per l’apertura e chiusura del cimitero e altri 50 punti per i servizi elencati nella suddetta offerta;

3) Questa tipologia di Offerta Tecnica determina una valutazione economica e normativa, secondo il nuovo Codice degli Appalti Pubblici in quanto alla richiesta di una offerta per la prestazione di un servizio non c’è la controprestazione di un corrispettivo. L’aggiudicatario per maturare dei punti deve offrire al Comune una somma […] per maturare 40 punti oltre i 10 punti per l’apertura e chiusura del cimitero; per fornire i servizi richiesti deve assumere n. 02/03 unità lavorative con altro contratto di lavoro che non rientra nel contratto di lavoro del commercio con altri rischi ed oneri; si capisce subito lo sbilanciamento tra prestazione e controprestazione che è zero; come può fare l’aggiudicatario a sostenere i costi del servizio di cui all’Offerta Tecnica? […] dove prende la liquidità per coprire detti costi? […] Può la sola vendita dei fiori riuscire a coprire quanto richiesto? […] . A fronte di una offerta per un servizio ci deve essere un corrispettivo e non la semplice acquisizione di un punteggio per l’assegnazione di uno spazio dove installare un chiosco ”.

La relazione concludeva nel senso che “ Tutto quanto evidenziato crea […] una difficoltà delle condizioni della ‘Offerta Tecnica’ del capitolato essendoci un aggravio dei costi che non spettano all’aggiudicatario della gara ma all’ente che deve fornire detti servizi che invece tende a scaricarlo sulle imprese aggiudicatarie ”.

Già tale dichiarazione, come ritenuto dal giudice di primo grado, incide sul contenuto delle dichiarazioni d’offerta, attraverso affermazioni che pongono in dubbio la sua stabilità e sostenibilità, evidenziando non già una mera perplessità “in astratto” sulla lex specialis (che, altrimenti, l’impresa non avrebbe avuto alcuna necessità di esternare), bensì, quale “ Relazione [espressamente e volutamente] inserita nella ‘Offerta tecnica Busta B’ ” per “ evidenzia [re] una difficoltà delle condizioni della ‘Offerta Tecnica’ del capitolato essendoci un aggravio dei costi che non spettano all’aggiudicatario della gara ma all’ente che deve fornire detti servizi che invece tende a scaricarlo sulle imprese aggiudicatarie ”, e segnalando al contempo che “ per fornire i servizi richiesti [si dovrebbero] assumere n. 02/03 unità lavorative con altro contratto di lavoro che non rientra nel contratto di lavoro del commercio con altri rischi ed oneri ” con conseguente “ sbilanciamento tra prestazione e controprestazione che è zero ”, e interrogativo retorico su “ come possa fare l’aggiudicatario a sostenere i costi del servizio di cui all’Offerta Tecnica ”.

Altrettanto chiara, e di suo dirimente, è la relazione tecnica annessa all’offerta economica, cui il RI fa peraltro riferimento nella presente sede anche nella riproposizione delle doglianze già svolte al riguardo in primo grado.

Anche in tale documento, inserito nella busta “C” d’offerta, si legge: “ La presente Relazione, inserita nella ‘Offerta Economica Busta C’, evidenzia le criticità riferite alla ‘Lettera E’ obblighi del concessionario: il concessionario avrà l’obbligo di realizzare il chiosco a proprie spese e di provvedere agli allacciamenti e al pagamento delle utenze (acqua, luce etc.) tutti soggetti ad autorizzazioni amministrative:

1) La realizzazione del chiosco insiste su suolo pubblico confinante con strada provinciale che determina delle distanze da rispettare;

2) gli allacciamenti dei servizi igienici presuppone l’esistenza di opere fognarie, che non esistono in prossimità del cimitero;

3) di riflesso la mancanza delle fognature preclude la possibilità di avere l’allaccio all’acqua;

4) anche un eventuale fossa IMOF necessit [a] di autorizzazioni legate ai vincoli paesaggistici cimiteriali;

5) l’allaccio Enel genera problemi di portabilità, dovendo fare un attraversamento della strada provinciale coi vincoli ambientali;

6) da ultimo per creare spazio per i chioschi devono essere abbattuti dei pini anche secolari e anche qui ci sono dei vincoli ambientali ”.

La relazione concludeva dando conto che “ Tutto quanto evidenziato crea dei problemi al rispetto delle condizioni generali della ‘Lettera E’ del capitolato con aggravio di costi che non spettano all’aggiudicatario della gara. Chi li deve sostenere? […]”.

Il che vale chiaramente a porre in dubbio la stabilità dell’impegno complessivo dell’offerente (in sé non frazionabile, sicché non rileva il sol fatto che la detta relazione fosse annessa all’offerta sui profili economici, tanto più che l’interessata muoveva rilievi anche di sostenibilità economica degli impegni) rispetto alle dette prestazioni, pur previste dalla lex specialis (cfr., in particolare, la citata lett. E) dell’art. 2 del bando: “ Il concessionario avrà l’obbligo di: provvedere, avvalendosi di tecnico abilitato, all’ottenimento di tutte le autorizzazioni necessarie per l’installazione del chiosco nell’area preposta; realizzare il chiosco a proprie spese e di provvedere agli allacciamenti e al pagamento delle utenze (acqua, luce, etc); mantenere in perfetto stato manutentivo e di decoro sia l’area concessa che il chiosco installato sulla stessa […]”), nonché a mettere in discussione la stessa sostenibilità economica dell’offerta.

Di qui, ancora una volta, un’integrazione (o interferenza) ab externo sull’offerta in sé, e, di più, la chiara messa in dubbio della sua stabilità e sostenibilità, e dunque effettività, ben sindacabili dal giudice amministrativo nello scrutinio di legittimità dei provvedimenti della procedura.

Né vengono in rilievo, nella specie, profili di favor partecipationis in funzione dell’interpretazione di offerte ambigue (ovvero di “soccorso procedimentale” al riguardo, al di là dell’eccepita novità e tardività della deduzione), stanti i chiari rilievi critici formulati dall’interessata nei termini suesposti, tali da mettere univocamente in dubbio la stabilità e sostenibilità degli impegni.

Per le stesse ragioni, non è conducente il richiamo nella specie al principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che viene qui in rilievo un vizio interno all’offerta, conseguente al suo intrinseco (e complessivo) contenuto, tale da porre in dubbio l’effettività e sostenibilità degli impegni dell’operatore.

Il che parimenti è a dirsi per il richiamo ai principi del risultato e della fiducia, al di là di ogni altra considerazione in merito.

Ne consegue il rigetto delle opposte doglianze formulate dall’appellante, nei sensi e con le precisazioni suesposte.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va respinto.

3.1. La peculiarità della fattispecie e la particolarità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese del presente grado di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge;

Compensa integralmente le spese del presente grado di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere, Estensore

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alberto Urso	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO