Pubblicato il 07/01/2025

N. 00050/2025REG.PROV.COLL.

N. 03046/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3046 del 2023, proposto da Les Dolomites s.r.l. di Pezzei Alexander, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Mazzeo, Christoph Senoner, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Luca Mazzeo sito in Roma, via Eustachio Manfredi n. 5;

contro

la Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Alexandra Roilo, Jutta Segna, Lukas Plancker, Luca Graziani, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.r.g.a. – Sez. aut. Bolzano, n. 5 del 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il cons. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 14 novembre 2024 per le parti l’avv. Manfred Schullian, in sostituzione degli avv.ti Luca Mazzeo e Christoph Senoner, e l’avv. Luca Graziani;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Oggetto della vicenda contenziosa di primo grado era la domanda caducatoria, proposta dall’odierna appellante, della delibera n. 258 del 12 aprile 2022 con cui la Giunta provinciale di Bolzano rigettava la proposta di modifica del piano urbanistico del Comune di S. Martino in Badia, avanzata da da Les Dolomites s.r.l. e approvata con deliberazione consiliare del medesimo Comune n. 39 del 21 settembre 2021. Con tale ultima deliberazione la densità edilizia massima della p. ed. 925 C.C. Kampill, destinata a zona per strutture turistiche - esercizio ricettivo « VI SS », era stata aumentata da 1.20m³/m² a 1.6m³/m². Tale deliberazione era stata preceduta dal parere favorevole della Commissione provinciale per il territorio e il paesaggio datato 29 luglio 2021, reso a condizione che l’aumento della densità edilizia fosse funzionale unicamente all’« ampliamento qualitativo » della struttura esistente e che il numero di posti letto non aumentasse.

2.- Le ragioni poste a base dell’impugnata deliberazione della Giunta provinciale erano correlate alla asserita sussistenza di un « conflitto con quanto previsto dall’art. 103 comma 5 della L.P. n. 9/2008 secondo cui: “presupposto per l’individuazione e per modifiche di superfici destinate all’esercizio pubblico è la presenza di un programma per lo sviluppo del turismo approvato ».

3.- A sostegno della domanda di annullamento di prime cure la parte privata deduceva che:

- l’art. 103 c. 5 della l.p. Bolzano n. 9 del 2018, in quanto « lex specialis » delle disposizioni transitorie, non avrebbe vietato qualsiasi modifica del piano comunale per il territorio e il paesaggio relativamente alle superfici destinate all’attività di esercizio pubblico, bensì unicamente l’individuazione di nuove zone e la modifica delle superfici di tali zone;

- l’approvato aumento della densità edilizia all’interno della zona in questione, senza modifica del limite di zona, non sarebbe rientrato nell’obbligo di sospensione – ex art. 103, comma 5, cit. – fino ad approvazione del programma per lo sviluppo del turismo: il divieto assoluto di agire relativamente alle zone per strutture turistiche avrebbe invece dovuto essere sancito esplicitamente nella normativa, pertanto l’interpretazione estensiva delle disposizioni da parte della Giunta provinciale si sarebbe rivelata contra legem ;

- la Giunta provinciale, inoltre, avrebbe derogato senza alcuna motivazione il parere positivo della Commissione provinciale che aveva previsto l’aumento della densità edilizia a condizione che l’aumento fosse finalizzato unicamente all’ampliamento qualitativo, condizione peraltro accettata dalla ricorrente.

4.- Con sentenza n. 5 del 2023 il T.r.g.a., sez. aut. Bolzano, rigettava il ricorso. L’iter argomentativo seguito dai primi giudici era, in sintesi, così articolato:

- le disposizioni transitorie di cui all’art. 103 cit. individuano quale presupposto per l’individuazione e per modifiche di superfici destinate all’esercizio pubblico la presenza di un programma per lo sviluppo del turismo approvato: fino ad approvazione di siffatto programma locale non possono essere individuate o create nuove aree destinate all’attività di esercizio pubblico;

- premesso che nel caso di specie il Comune di San Martino in Badia ha deciso l’innalzamento della densità edilizia per la zona per impianti turistici alloggiativi « VI SS » da 1.20 m³/m³ a 1.60 m³/m², «l ’aumento […] è finalizzato all’ampliamento del “Residence Les Dolomites”, che si trova sul lotto edificiale della zona. Per il residence sono previsti: piscina con zona relax e locali adiacenti, palestra, vano per zona beauty e trattamenti, sauna finlandese all’aperto, ristorante per gli ospiti che soggiornano nella struttura, ampliamento del garage interrato. Per coprire le spese aggiuntive ovvero i costi di gestione sono previsti inoltre 8-10 lodge, al fine di aumentare la capacità di posti letto da 24 a 45 letti »;

- come si evince dall’allegato 1 della relazione tecnica, la cubatura ammessa nella zona aumenta da 3500 m³ a 4667 m³; con la cubatura aggiuntiva, secondo lo studio di fattibilità di parte è prevista la costruzione di un terzo edificio annesso ai due fabbricati esistenti dell’esercizio pubblico: ora, premesso che « l'indice di densità indica il rapporto (m³/m²) tra la cubatura urbanistica realizzabile fuori terra e la relativa superficie territoriale, ovvero, in altre parole, il volume massimo realizzabile fuori terra di cubatura urbanistica per metro quadro», «il previsto aumento della densità edilizia di 0.4 m³/m² per la zona per impianti turistici “VI SS” comporta la possibilità di utilizzo per l’attività di esercizio pubblico di una cubatura aggiuntiva pari a 2054 m³ (= 4667m³-2613m³), con superficie pari a 1160 m² »;

- l’aumento della densità edilizia deliberato dal Comune di San Martino in Badia comporta in sostanza una « modifica della superficie destinata all’esercizio pubblico », e, conseguentemente, soggiace al divieto ex art. 103, c. 5 l.p. n. 9 del 2018;

- quanto alla motivazione dell’atto rispetto al prodromico parere della Commissione territorio e paesaggio, la Giunta provinciale, nell’esercizio del potere di controllo ai sensi dell’art. 53, c. 8 a), l.p. n. 9 del 2018, non sarebbe obbligata ad accogliere il parere della Commissione provinciale il cui parere è vincolante soltanto per il Consiglio comunale.

5.- Avverso la predetta sentenza ha interposto appello la parte privata la quale ne ha chiesto la riforma sulla base di doglianze – tese a censurare i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili – compendiate in un unico articolato motivo di gravame. Sostiene la società appellante che:

- l’aumento dell’indice di densità edilizia non ricadrebbe nell’ambito di applicazione della misura di salvaguardia prevista da tale norma transitoria poiché la modifica dell’indice non sarebbe equiparabile ad una modifica della superficie e della delimitazione della zona per impianti turistici;

- l’art. 103, comma 5, quarto periodo, l.p. Bolzano n. 9 del 2018 ammetterebbe la facoltà che nello stesso periodo (ossia fino all’approvazione del programma di sviluppo comunale previsto dall’art. 51, ndr.) il Comune possa procedere a modifiche delle destinazioni delle « aree » e degli « indici » nel centro edificato; il quinto periodo della disposizione, da considerarsi lex specialis per quanto riguarda le zone per impianti turistici, vieterebbe l’individuazione di nuove zone, nonché le modifiche della delimitazione di quelle esistenti fino all’approvazione del programma per lo sviluppo del turismo; la modifica degli indici sarebbe, dunque, ammessa;

- l’affermazione secondo cui un aumento della densità inciderebbe comunque sulla superficie destinata all’esercizio pubblico non sarebbe in linea con il dato letterale della disposizione ex art. 103, comma 5, cit.;

- la distribuzione planivolumetrica della volumetria ammessa in una zona in base alla densità edilizia prevista sarebbe disciplinata dal piano di attuazione, obbligatorio anche per la zona in questione; con la conseguenza che tale piano avrebbe già potuto prevedere l’edificazione di gran parte della zona con utilizzo della volumetria di 3.500 m³, già ammissibile in base alla densità vigente;

- sarebbe errata la conclusione del T.r.g.a. secondo cui l’aumento della densità non sarebbe stata qualificabile come modifica della superficie di zona ove lo studio di fattibilità, anziché prevedere un corpo di fabbrica aggiuntivo, avesse previsto l’innalzamento di quelli già esistenti;

- la delibera impugnata sarebbe affetta da difetto di motivazione nella parte in cui si è discostata dal parere positivo espresso dalla Commissione provinciale per il territorio e il paesaggio il quale è obbligatorio;

- l’affermazione della Provincia secondo cui un aumento della densità comunque inciderebbe sulla superficie destinata all’esercizio pubblico costituirebbe integrazione postuma del provvedimento impugnato.

6.1.- La Provincia autonoma di Bolzano, costituitasi in giudizio, ha contrastato le pretese della società appellante ed ha così tracciato la propria line difensiva:

- la Giunta provinciale avrebbe riscontrato una chiara contraddizione tra la richiesta di modifica del piano regolatore e l'art. 103, comma 5, cit. penultimo periodo l.p. n. 9 del 2018 in quanto detta disposizione richiederebbe, senza eccezioni, la previa elaborazione ed esistenza di un programma di sviluppo turistico (lett. g , comma 5, art. 51 l.p. n. 9 del 2018, cit.) sia per la nuova designazione che per eventuali modifiche delle aree destinate all’uso alberghiero;

- erroneamente la parte privata presupporrebbe la norma parli di « zone o delimitazioni di zone », « di modifica della superficie, ossia della delimitazione, di una zona per impianto turistici »: ciò non risulta dal testo legislativo e, oltre alla designazione, la norma regolerebbe anche (eventuali) modifiche alle aree con designazione di uso ricettivo/pubblico esercizio;

- opererebbe il principio della limitazione del consumo di suolo;

- una variazione della densità di massa dell’edificio sarebbe sempre necessariamente accompagnata da una variazione della superficie sottostante, poiché la cubatura si riferirebbe per definizione a una superficie (di piano) in termini di quantità: un aumento della densità edilizia comporta, in tesi, sempre una « modifica della superficie » di una zona già esistente (in questo caso con destinazione d'uso ristorazione), che spiega effetti in termini urbanistici a seguito della realizzazione della corrispondente massa edilizia che, nel caso di specie, causerà o renderà necessario un ulteriore consumo di suolo, seppure all’interno della particella in questione;

- lo studio di fattibilità che accompagna la domanda del ricorrente mostrerebbe chiaramente che la realizzazione del progetto comporterà la costruzione di un nuovo (terzo) edificio su un'area precedentemente non edificata, che aumenterebbe di quasi un terzo l'attuale consumo di suolo della zona, con cubatura aggiuntiva; ne discenderebbe la necessità della modifica del programma di sviluppo turistico;

- l’aumento della densità edilizia deliberato dal Comune di San Martino in Badia comporterebbe in sostanza una « modifica della superficie destinata all’esercizio pubblico », irrilevante se tale superficie sorga in seguito all’individuazione di una nuova zona turistica, alla modifica di un’area o all’utilizzo più intensivo (aumento della densità edilizia) di un’area esistente.

6.2.- Conclusivamente, secondo la Provincia autonoma di Bolzano l’assetto normativo vigente avrebbe impedito una scelta diversa.

7.- In prossimità dell’udienza la parte privata ha depositato memoria di replica.

8.- All’udienza pubblica del 14 novembre 2024, presenti i procuratori delle parti i quali si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, l’appello, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

9.- L’appello, alla stregua di quanto si dirà, non è meritevole di accoglimento. Tale esito esonera il Collegio dal disporre l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Comune di S. Martino in Badia, non intimato dalla parte appellante nel presente grado di giudizio.

10.- L’art. 103, comma 5 l.p. Bolzano n. 9 del 2018, per quanto qui di interesse, stabilisce che «[…] Presupposto per l’individuazione e per modifiche di superfici destinate all’esercizio pubblico è la presenza di un programma per lo sviluppo del turismo approvato di cui alla lettera g) del comma 5 dell'articolo 51 ». Il predetto art. 51 (della predetta l.p. Bolzano n. 9 del 2018) stabilisce che: a) « I Comuni, preferibilmente in forma associata, elaborano il programma di sviluppo comunale per il territorio e il paesaggio (PSCTP) quale strumento di programmazione a lungo termine per lo sviluppo del territorio e del paesaggio comunale […]» (comma 1); b) « Il programma di sviluppo comunale per il territorio e il paesaggio comprende i seguenti contenuti minimi: […] g) un programma per lo sviluppo del turismo che, in conformità al programma provinciale per lo sviluppo del turismo approvato dalla Giunta provinciale, riporti gli indici territoriali per le strategie di sviluppo del turismo […]» (comma 5).

11.- L’art. 103, comma 5, cit., esprime una preclusione alla « individuazione » e « modifiche » di « superfici destinate all’esercizio pubblico » in mancanza del « programma per lo sviluppo del turismo approvato di cui alla lettera g) del comma 5 dell'articolo 51 ».

Ora, poiché nel caso di specie di è pacifico – al di là delle considerazioni dell’appellante sulla cubatura originariamente ammessa – l’incremento di volumetria generato dal progetto di cui trattasi, è corretta l’affermazione della Provincia autonoma di Bolzano e dello stesso T.r.g.a. secondo cui detto aumento di volumetria determini, qui, una variazione della « superficie ».

Né la disposizione ex art. 103 cit. si presta ad una lettura secondo cui detto aumento di superficie debba ritenersi neutro, ai fini della necessità del piano per lo sviluppo del turismo allorché (e quantunque) essa si risolva materialmente all’interno del singolo lotto/particella, senza modificazione del perimetro della stessa.

Il dato non solo letterale ma anche sistemico, involgente l’evidente finalità di uno sviluppo corretto e ordinato del turismo oltre che esigenze di governo del territorio mediante la limitazione del consumo di suolo, è nel senso di imporre la previa pianificazione anche per la semplice « modifica » delle aree di cui trattasi, in una situazione, quella di specie, che presenta un intervento che, per la sua connotazione, integrava esattamente gli obblighi pianificatori voluti dal legislatore provinciale. L’affermata – da parte appellante – modificabilità di singoli indici, ove pure possibile (ciò che non è), dovrebbe, in ogni caso, sincronizzarsi con la ratio e finalità degli obblighi di pianificazione di cui si è detto, nel caso di specie disattesi; né la correlazione tra aumento di volume, aumento di superficie, incremento dell’indice di densità edilizia ha dato luogo all’addotta (dalla società appellante) motivazione postuma del provvedimento, trattandosi di aspetti, quelli evidenziati dalla parte pubblica, strettamente correlati all’interpretazione della disciplina di riferimento.

12.- In tal senso, il potere esercitato dalla Giunta provinciale, in linea con lo schema delineato dalla legge provinciale, non solo si mostra adeguatamente motivato anche rispetto alle contrarie conclusioni della Commissione paesaggio ma costituiva un atto sostanzialmente dovuto in ragione della mancanza dell’indefettibile strumento di pianificazione.

13.- Conclusivamente, l’appello poiché infondato, va rigettato e l’impugnata sentenza va, conseguentemente, confermata.

14.- Gli specifici profili e l’assetto interpretativo della vicenda consentono la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo rigetta e, per l’effetto conferma l’impugnata sentenza.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere

Giuseppe La Greca, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giuseppe La Greca	Sergio De Felice

IL SEGRETARIO