Pubblicato il 27/05/2025

N. 04583/2025REG.PROV.COLL.

N. 00217/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 217 del 2025, proposto da CN s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A03D0379E5, rappresentata e difesa dagli avvocati Letizia Mazzarelli e Gaetano Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Della Fontana, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

Galileo S.r.l., non costituita in giudizio;
Lgr Medical Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Renato Boccafresca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Carlo Felice 103;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 941/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lgr Medical Services S.r.l. e dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con decisione n. 2825 del 19 dicembre 2023 l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Modena ha indetto una gara a procedura aperta per il servizio triennale di gestione degli ausili protesici per disabili di cui gli elenchi n. 1, 2 e 3 del D.M. 332/99 ed al d.P.C.M. 12 gennaio 2017 per le Aziende Sanitarie afferenti all’Area Vasta Emilia Nord, e specificatamente per le Aziende Sanitarie Locali di Piacenza, Parma, Reggio Emilia e Modena.

La procedura di gara è stata suddivisa in 4 lotti (Lotto 1: Azienda USL di Piacenza, Lotto 2: Azienda USL di Parma, Lotto 3: Azienda USL di Reggio Emilia, Lotto 4: Azienda USL di Modena), tutti aggiudicati alla LGR Medical Services s.r.l. con la decisione n. 1683 del 24 giugno 2024, impugnata in questa sede limitatamente al lotto 3, dove la CN si è posizionata al secondo posto, con un punteggio complessivo di 89,25 punti, e una differenza di 0,99 punti rispetto all’aggiudicataria che ha ottenuto invece un punteggio complessivo di 90,64 punti.

2. – CN s.r.l., dopo aver infruttuosamente presentato un’istanza di riesame in autotutela, ha agito in giudizio innanzi al TAR per l’Emilia Romagna per ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura dolendosi di plurimi profili di illegittimità con riguardo a una ritenuta discrepanza nell’attribuzione dei punteggi all’atto della predisposizione della tabella riassuntiva con riferimento al criterio di valutazione tecnica n. 4 denominato “ Progetto di svolgimento del servizio ”, ad asseriti profili di irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità e irrazionalità dei giudizi espressi dalla commissione giudicatrice in ordine ai criteri di valutazione n. 1 ( layout della struttura, dotazione mezzi ed attrezzature ), n. 2 ( layout descrittivo dei centri ausili territoriali ), n. 4 ( progetto di svolgimento del servizio ) e n. 5 ( descrizione e proposte innovative nella gestione tecnica degli ausili ), nonché all’omessa indicazione di una precedente risoluzione di contratto di fornitura pubblica a valenza escludente e all’omesso espletamento della previa valutazione individuale previamente all’espressione del giudizio collegiale.

3. – Il TAR adìto, assorbita ogni eccezione preliminare, ha respinto il ricorso per la ritenuta infondatezza di tutte le censure svolte.

4. – La società CN ha impugnato la pronuncia di prime cure con rituale ricorso in appello, corredato da istanza cautelare e affidato alle seguenti censure, che ripropongono in parte le doglianze svolte in primo grado.

4.1. – Col primo motivo di censura, l’appellante stigmatizza l’illegittimità, la genericità, la contraddittorietà e l’illogicità della motivazione con cui il primo giudice avrebbe ritenuto di rigettare i motivi n. 2 e 3 del ricorso introduttivo.

Circa il criterio di valutazione n. 4 del lotto 3 “ Progetto di Svolgimento del Servizio ” la Commissione, dopo avere valutato il progetto della CN con un coefficiente pari a uno, equivalente alla valutazione di “ottimo” e valevole 15 punti, nel verbale di valutazione delle offerte del 7 maggio 2024, avrebbe invece riportato in data 23 maggio 2024 nella tabella riepilogativa finale un punteggio pari a 12 (corrispondente al coefficiente 0,8). A detta dell’appellante si tratterebbe di un’illegittima alterazione ex post della valutazione espressa dalla Commissione corroborata indebitamente da fonti esterne. Soggiunge, inoltre, l’appellante che la Commissione sarebbe incorsa nella violazione del principio di segretezza delle offerte economiche e di separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella della valutazione dell’offerta economica, atteso che la predetta operazione di riesame sarebbe stata compiuta dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, avvenuta in data 10 giugno 2024.

4.2. – La seconda doglianza, nel reiterare il quarto motivo del ricorso introduttivo, deduce la manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità e irrazionalità dei giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice in ordine ai criteri di valutazione n. 1 ( layout della struttura, dotazione mezzi ed attrezzature ) e 2 ( layout descrittivo dei centri ausili territoriali ), e sostiene che le valutazioni espresse violerebbero i principi del “risultato” e della “fiducia”. In estrema sintesi, l’offerta tecnica di LGR mancherebbe della puntuale indicazione dell’ubicazione del magazzino che si era impegnata a porre a disposizione nonché della planimetria dello stesso dalla quale poter valutare la capienza dei locali e l’adeguatezza dei percorsi, di tal ché avrebbe dovuto subire la decurtazione dei 15 punti relativi al criterio n. 1. Soggiunge, inoltre, l’appellante che il primo giudice avrebbe erroneamente qualificato la produzione delle rappresentazioni planimetriche quali meri criteri di esecuzione e non già elementi tecnici da allegarsi all’offerta già in sede di gara, come sarebbe evincibile da argomenti logico-testuali ancorati alla lex specialis .

4.3. – Con il terzo motivo di appello, CN denuncia la nullità della sentenza per carenza assoluta di motivazione e/o motivazione apparente nella parte in cui il primo giudice ha rigettato il motivo 4 II) del ricorso introduttivo. Segnatamente, l’appellante si duole dell’attribuzione di sette punti per il Centro ausili territoriale in ragione del limitato dimensionamento (50 mq) destinato da LGR a tale locale e della mancata prospettazione da parte di LGR di un’area esterna atta a garantire la prova degli ausili protesici elettrici e/o motorizzati: in sostanza, il Centro ausili territoriale proposto dall’aggiudicataria risulterebbe inidoneo a garantire agli assistiti, o ai loro caregiver , la possibilità di provare tutti gli ausili protesici di cui agli elenchi 1-2-3- del d.m. 332/99, al d.P.C.M. 12 gennaio 2017.

L’appellante pone l’accento, in particolare, sull’apoditticità della pronuncia gravata, la quale si limiterebbe ad esprimere un acritico suffragio della valutazione espressa dalla Commissione senza sviluppare alcun autonomo iter logico-argomentativo.

5. – LGR, controinteressata appellata, si è costituita nel giudizio di appello svolgendo plurime eccezioni di rito per la mancata indicazione del CIG, l’omessa riproposizione della domanda di declaratoria di inefficacia e subentro nel contratto, la mancata comprova del superamento del test di resistenza e l’insindacabilità della valutazione tecnico-discrezionale dell’Amministrazione con riguardo alle valutazioni effettuate dalla Commissione di gara circa le caratteristiche del servizio oggetto delle offerte tecniche di LGR e CN. Nel merito, ha controdedotto per l’integrale infondatezza del gravame.

Si è costituita, altresì, l’Azienda unità sanitaria locale di Modena che, premessa l’eccezione di insindacabilità delle valutazioni tecnico-discrezionali della Commissione, ha argomentato per l’infondatezza del gravame.

6. – Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2025 le parti hanno convenuto per l’abbinamento della trattazione alla fase di merito.

7. – Espletato lo scambio delle memorie difensive ex art. 73 c.p.a. la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 10 aprile 2025 ed è stata conseguentemente incamerata per la decisione.

8. – Il Collegio ritiene di poter prescindere dalle molteplici eccezioni di rito spiccate dalla difesa dell’appellata in quanto il ricorso in appello è infondato nel merito per quanto si va ad esporre dappresso.

9. – Il primo motivo di appello si appalesa destituito di fondamento fattuale.

La disamina deve prendere le mosse dalla oggettiva discrasia tra il giudizio di “Ottimo” ed il coefficiente di “1” attribuiti a CN nel verbale di gara del 7 maggio 2024 - cui avrebbe dovuto necessariamente corrispondere l’assegnazione di un punteggio di 15 all’appellante - e l’errata indicazione del punteggio di 12 nella “tabella riepilogativa” del successivo 23 maggio 2024.

9.1. – La tesi propugnata dall’appellante pecca di un vizio di fondo nell’inquadramento atteso che traspone erroneamente la consolidata elaborazione giurisprudenziale sulla emendabilità dell’errore materiale eventualmente inficiante le offerte tecniche sulla dissimile fattispecie dell’errore di verbalizzazione negli atti di gara.

Orbene, è notorio che l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa si sia dimostrato nel tempo vieppiù rigoroso nell’esame di eventuali errori materiali in cui sia incorso l’incauto offerente nella predisposizione della propria offerta tecnico-economica: premettendo che nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, può ritenersi ormai tralatizio quell’indirizzo applicativo che esige la rilevabilità ictu oculi dell’errore senza bisogno di alcuna ulteriore indagine ricostruttiva della volontà (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025). La comprensibile attenzione alla salvaguardia del principio di par condicio competitorum ha implicato l’imposizione di condizioni particolarmente stringenti per l’eventuale emenda dell’errore materiale nell’offerta presupponendo “ che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, sì che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta ” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529).

In altre parole, non sorprende che il diritto vivente sia pervenuto all’approdo consolidato per cui la correzione dell’errore materiale deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa e quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798).

9.2. – Tale consolidato indirizzo del diritto vivente, cui si rifà con copiosi rimandi l’appellante, non è conferente al caso di specie, venendo qui in rilievo una fattispecie di erronea verbalizzazione occorso nelle operazioni di gara e non già nella predisposizione dell’offerta tecnico-economica: diverso è il soggetto promanante la volontà, diverso è il contesto in cui si perfeziona l’atto, infine, diversi sono anche i principi da presidiare.

Per circostanziare tali distinguo valga considerare che l’errore in questione è commesso da una Commissione di gara quale organo straordinario dell’Amministrazione, titolato ad esprimerne la volontà per quanto concerne l’espressione delle valutazioni tecnico-discrezionali circa la rispondenza delle offerte ai criteri valutativi fissati nella lex specialis di gara. Dipoi, il contesto in cui matura l’errore è quello di una seduta riservata dell’organo collegiale la cui volontà si esterna e confluisce in atto di pubblica fede quale è il verbale, che reca la rappresentazione documentale di quanto compiuto e statuito dall’organo nel corso della sua seduta. Infine, i principi che vengono in rilievo non attengono in prima battuta alla par condicio competitorum bensì all’imparzialità e al buon andamento dell’Amministrazione, la verbalizzazione delle cui operazioni, nel rivestire pubblica fede, gode di una presunzione di veridicità sino a querela di falso: essa è fondamentale per assicurare la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici di diritto pubblico che trovano il loro presupposto proprio nella corretto svolgimento di tali operazioni e nella loro fedele rappresentazione nel processo verbale.

Ciò non significa certo che la verbalizzazione possa essere mutata a piacimento, bensì che l’organo verbalizzante debba assicurare la piena conformità tra quanto deliberato e quanto verbalizzato, provvedendo se del caso anche alla correzione dell’errore materiale, consistente in una “ inesattezza direttamente percepibile ed emergente dal contesto dell’atto e tale da non determinare alcuna incertezza in ordine all’esatta individuazione di quanto effettivamente rappresentato e avvenuto ” (Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2021, n. 796). La giurisprudenza ha chiarito che siffatto errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione.

9.3. – Orbene, nel caso di specie la valutazione didascalica della Commissione sul “ Progetto di svolgimento del servizio ” – ritenuta pienamente rispondente alle esigenze dell’Azienda per quanto concerne percorsi ed organizzazione logistica, con la presa d’atto dello svolgimento dell’attività di officina presso il magazzino – non è mutata come si può apprezzare dal verbale del 7 maggio 2024 e da quello rettificato del 27 giugno 2024, bensì è stata emendata con esclusivo riguardo al giudizio sintetico, che è stato rettificato da “ ottimo ” a “ più che adeguato ”.

A ben vedere, tale rettifica rappresenta la corretta riconduzione della rappresentazione documentale recata nel verbale alla volontà promanante dall’organo valutativo come si evince da due concorrenti considerazioni: da un lato, consta per tabulas che in data 5 giugno 2024 – e dunque ben prima della pubblicazione dei verbali della Commissione giudicatrice di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, avvenuta il 24 giugno 2024 contestualmente alla decisione di aggiudicazione della gara – era stata pubblicata sulla piattaforma telematica preposta una tabella riassuntiva dei giudizi con relativa motivazione e dei corrispondenti punteggi assegnati alle offerte tecniche dei concorrenti per ciascuno dei criteri di valutazione contemplati dall'art. 19.1 del Disciplinare di gara. In tale tabella, con riferimento al criterio di valutazione relativo al “ Progetto di svolgimento del servizio ” – al quale l’art. 19.1 del Disciplinare di gara riservava 15 punti – risulta assegnato per il lotto 3 all’offerta tecnica della CN il coefficiente 0,80 con la motivazione che “ la Commissione all'unanimità ritiene la proposta tecnica più che adeguata” con conseguente attribuzione di un punteggio pari a 12. La rilevanza di tale tabella vale ad escludere l’argomento ostativo addotto dall’appellante giusta il quale la rettifica dell’errore materiale non potrebbe giovarsi di fonti esterne all’operato della Commissione: tale, infatti, non è la tabella riepilogativa, in quanto promanante essa stessa dalla Commissione a mò di sintesi e riepilogo dell’attività valutativa posta in essere.

Ad ND , anche nell’ultimo verbale di Commissione del 23 maggio 2024 figura un riepilogo esteso delle valutazioni assegnate dalla Commissione ove si può constatare chiaramente che, per il criterio in esame, CN aveva riportato il giudizio di “ più che adeguato ” valevole 12 punti e non 15. Da ultimo, milita a conforto della attendibilità di tale tesi anche il documento interno della Commissione dal quale si riscontra nuovamente l’assegnazione dello stesso coefficiente di 0,8 corrispondente a 12 punti.

Dall’altro lato, sul piano sostanziale il giudizio espresso dalla Commissione non è stato di piena corrispondenza a tutte le necessità dell’Azienda in toto, bensì limitato ai percorsi e all’organizzazione logistica dei ritiri e delle consegne giustificando, pertanto, il giudizio di “ più che adeguato ” e non di “ ottimo ”. Al riguardo, pur non ravvisandosi le rilevate criticità cui allude il TAR, può nondimeno riscontrarsi un più cauto apprezzamento con riguardo alla gestione presso il magazzino delle attività dell’officina degli ausili elettromedicali espresso nella forma della “ positiva presa d’atto ”. Di contro, nel giudizio sintetico di “ ottimo ” attribuito alla controinteressata LGR, la Commissione ha espresso pieno apprezzamento rispetto al progetto di svolgimento del servizio (giudicato “ ben strutturato ”) con particolare riferimento alle modalità di gestione del magazzino e ai percorsi dei dispositivi unitamente alla organizzazione logistica dei ritiri e delle consegne, giudicata “ ben progettata e coerentemente sviluppata ”.

9.4. – In conclusione, non può condividersi l’asserto dell’appellante che vorrebbe qualificare l’operato della Commissione come indebita manipolazione ex post degli esiti valutativi, bensì merita adesione il giudizio espresso dal TAR che ha ravvisato nella complessiva fattispecie una mera operazione di rettifica dell’errore materiale non interferente con gli esiti sostanziali della valutazione delle offerte tecnico-economiche.

Tutto ciò considerato, il motivo deve essere disatteso.

10. – Proseguendo nella disamina dei mezzi di impugnazione, il secondo e il terzo motivo di appello tendono, seppur non sempre frontalmente, ad evocare un sindacato sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali della Commissione concernenti la valutazione del magazzino – assuntamente non esperibile in assenza della prescritta planimetria – e del Centro ausili territoriali, in tesi inidoneo e sottodimensionato, sicché si profilano in prima battuta inammissibili.

10.1. – Essi sono, comunque, infondati.

Per quanto concerne il magazzino (criterio n. 1 - layout della struttura, dotazione mezzi ed attrezzature ) appare condivisibile quanto ritenuto dal primo giudice circa la natura di requisito di esecuzione e non già di partecipazione, almeno per quanto concerne la planimetria e la concreta verifica dell’ubicazione entro i 10 km. Del resto, la stessa stazione appaltante col chiarimento PI014538-24 in data 22 gennaio 2024 in atti ha precisato a tutti i concorrenti che: “ Si conferma che la struttura del magazzino non deve necessariamente essere già a disposizione della ditta offerente, la quale può o proporre una soluzione già individuata, ma non ancora effettivamente disponibile, ovvero una proposta progettuale che dovrà poi corrispondere alla struttura effettiva. Si sottolinea però che la disponibilità di tale struttura coerente con la proposta tecnica, dovrà comunque essere resa effettiva al momento della sottoscrizione del contratto e non potrà rappresentare una motivazione di ritardo nell'avvio del servizio ”. Ad ulteriore riprova di ciò, l’art. 4 del capitolato speciale ha previsto che entro 30 giorni dalla sottoscrizione la Stazione appaltante provveda alla verifica di conformità pena la risoluzione contrattuale sgombrando il campo da ogni dubbio circa la natura di requisiti di esecuzione.

Ad ogni buon conto, anche volendo scrutinare au fond la censura, è comprovabile per tabulas quanto rimarcato dalla difesa della controinteressata LGR secondo cui la relativa offerta tecnica descrive non solo la distribuzione degli spazi, ma separa anche tali spazi tra “percorso pulito” e “percorso sporco” e “zona pulita” e “zona sporca”, nonché dettaglia i percorsi delle varie tipologie di ausili all’interno degli spazi del magazzino, a seconda delle attività cui essi andranno sottoposti, indicando altresì quali tra le zone finora elencate sia climatizzata o meno e non mancando di fornire una presentazione grafica degli spazi relativi alla manutenzione, all’ufficio amministrativo, alla zona stoccaggio, e via dicendo. In più, l’offerta tecnica è estremamente dettagliata e circostanziata nel descrivere i vari spazi e fornisce, per comodità illustrativa, anche le rispettive proiezioni virtuali.

10.2. – Analogamente per il Centro ausili territoriali – di cui si contesta sostanzialmente la metratura – l’appellante censura la valutazione tecnico-discrezionale del locale offerto da LGR sconfinando in un palese apprezzamento di merito, il cui sindacato resta precluso a questo giudice. A tacitazione di ogni dubbio valga l’argomento che l’appellante non adduce alcun elemento o principio di prova che comprovi la palese inadeguatezza della metratura proposta rispetto alla destinazione prevista limitandosi ad affermare apoditticamente che 50 mq sarebbero inidonei.

10.3. – A tutto voler concedere, all’esito di questa disamina complessiva del secondo e terzo motivo di appello, non si ravvisano indici di manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nelle valutazioni condotte dalla Commissione rispetto ai due criteri testè esaminati tali da abilitare il sindacato intrinseco del giudice amministrativo, sicché bene ha fatto il primo giudice a non entrare nel merito di tali valutazioni.

11. – Alla luce di quanto precede, l’appello deve essere conclusivamente respinto in quanto infondato.

12. – Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione in favore delle altre parti costituite delle spese di lite, che si liquidano nell’importo di euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuna oltre accessori di legge.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO