Pubblicato il 12/05/2025

N. 04049/2025REG.PROV.COLL.

N. 01499/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1499 del 2023, proposto da Ipi - Impresa Pulizie Industriali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Tuccini e Andrea Accardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Nettuno, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Sirio Salvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) n. 00621/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Nettuno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2025 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso di primo grado, la società ricorrente, premesso di essere affidataria di un appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani nel Comune di Nettuno, dal 1° agosto 2012 al 31 luglio 2017, ha proposto nei confronti di quest’ultimo una domanda di condanna al pagamento di € 127.270,33, oltre IVA ed interessi moratori, a titolo di revisione dei prezzi (art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006), nonché di € 206.271,26, oltre rivalutazione monetaria ed interessi, a titolo di indennizzo (art. 21- quinquies , l. n. 241 del 1990) per la revoca della proroga del contratto di appalto.

1.1. – Con riguardo la prima domanda, ha dedotto di essere titolare del suddetto credito a titolo di adeguamento ISTAT del canone d’appalto, di cui € 76.979,85 riconosciuti espressamente dal Comune con atto scritto e precisamente: a) € 105.708,41 (oltre IVA), pari al 90% dell’adeguamento ISTAT per il periodo 2013-2015, b) € 16.171,44 (oltre IVA), pari al 10% residuo dell’adeguamento ISTAT per il periodo 2013-2015; c) € 5.390,48 (oltre IVA), pari al 10% residuo dell’adeguamento ISTAT per l’anno 2016.

1.1.1. – In particolare, con riguardo alla priva voce di credito (a), ha dedotto che per il periodo 2013-2015, il Comune avrebbe già riconosciuto € 145.542,96, oltre IVA, ma l’importo effettivamente pagato dal Comune sarebbe pari ad € 40.134,55 (e non ad € 68.563,11, come indicato nella determina), con un residuo pari ad € 105.708,41.

1.1.2. – Con riguardo alla seconda (b) e alla terza voce di credito (c), ha dedotto una illegittimità dell’art. 23, comma 2, del capitolato speciale d’appalto, il quale prevedeva che “ la revisione del canone d’appalto è operata applicando il 90% dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (“indice FOI”) pubblicato dall’ISTAT ”, per violazione dell’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che la revisione dei prezzi spetta senza alcun margine di alea in capo all’appaltatore, con conseguente nullità dell’art. 23 del capitolato per contrasto con norma imperativa.

1.2. – Con riferimento alla seconda domanda di condanna al pagamento dell’indennizzo, ha dedotto che, a fronte dell’ingiustificata revoca della proroga contrattuale al 31 dicembre 2017, la società appellante avrebbe subito dei pregiudizi in termini di maggiori costi per la organizzazione delle risorse da impiegare nei successivi mesi, quantificati in € 206.271,26, di cui: a) € 70.787,46, per dipendenti; b) € 12.200,00, per affitto degli uffici nel mese di agosto 2017; c) € 29.904,92, per vigilanza del cantiere nel mese di agosto 2017; d) € 93.378.88, per consulenti.

2. – Con sentenza non definitiva n. 254 del 28 marzo 2022, il T.a.r. ha accolto l’eccezione di difetto di legittimazione ad agire limitatamente alla domanda di pagamento dell’indennizzo, in applicazione del divieto di cui all’art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, per come interpretato dall’Adunanza plenaria n. 3 del 2018.

3. – Con la sentenza impugnata, il medesimo T.a.r. ha respinto la domanda di condanna al pagamento delle somme a titolo di revisione dei prezzi.

3.1. – In particolare, ha ritenuto legittima la previsione di cui all’art. 9 del contratto di appalto (art. 23 del capitolato speciale d’appalto), recante un meccanismo di adeguamento del canone nella misura massima del 90% dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e di impiegati (c.d. indice FOI), in quanto l’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006, vigente in ragione del tempo “ non prevede che nel caso venga utilizzato il richiamo all’indice di variazione dei prezzi la revisione debba essere pari al 100% di tale variazione ” in quanto in tale disciplina “ non era affatto stabilito che la revisione prezzi avesse come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi ” (pag. 6 della sentenza impugnata).

4. – Con atto di appello, la società ha impugnato la sentenza.

4.1. – Con il primo motivo di appello (pag. 5-7), ha dedotto un vizio di omessa pronuncia in relazione alla richiesta di pagamento delle somme riconosciute dallo stesso Comune (determina n. 54 del 14 aprile 2016) pari ad € 105.708,41 o, in subordine, ad € 76.979,85.

4.2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 7-10), ha reiterato la domanda di nullità della clausola contenuta nell’art. 23 del capitolato speciale d’appalto, limitativa della revisione dei prezzi al solo 90% dell’indice FOI, con conseguente sostituzione di diritto (artt. 1339 e 1419 c.c.) di tale clausola con la norma imperativa (art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006) contenente la regola ordinaria secondo cui la revisione dei prezzi spetta senza alcun margine di alea in danno dell’appaltatore (ossia al 100%), oltre a denunciare un vizio di omessa pronuncia in ordine alla censura relativa alla non vincolatività della suddetta clausola per mancanza di una sua specifica sottoscrizione.

4.3. – Pertanto, ha concluso chiedendo la riforma della sentenza di primo grado, con conseguente condanna del Comune al pagamento della complessiva somma pari ad € 127.270,33, oltre IVA e interessi moratori, di cui € 105.708,41 (di cui alla fattura n. 6/2018) ed € 21.561,92 a titolo di differenza percentuale (10%) tra l’importo riconosciuto (indice al 90%) e quello dovuto (indice al 100%).

5. – Con apposita memoria, si è costituito il Comune, che ha reiterato l’eccezione di inammissibilità della domanda, assorbita dal primo giudice in ragione del rigetto nel merito, per mancata impugnazione degli atti presupposti (tra cui la determina n. 54 del 2016).

Nel merito, ha ribadito che il mancato pagamento della fattura n. 6/2018 discenderebbe dalla contestazione dei relativi importi (nota del 1° febbraio 2018, prot. 7568).

6. – All’udienza pubblica del 30 gennaio 2025, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. – L’appello è fondato nei limiti di seguito indicati.

La vicenda in esame concerne la richiesta effettuata dalla società appellante nei confronti del Comune di Nettuno avente ad oggetto la revisione dei prezzi dell’appalto.

Il Comune ha riconosciuto a tale titolo la somma pari ad € 145.542,96, oltre IVA, dichiarando di aver già corrisposto € 68.563,11.

La società ha contestato tale pagamento, assumendo di aver ricevuto la minore somma di € 40.134,55, per cui oltre a chiedere la differenza (€ 105.708,41), ha chiesto altresì il riconoscimento del maggior importo di € 21.561,92, deducendo una illegittimità della clausola limitativa dell’indice di rivalutazione al 90%.

Con la sentenza impugnata, il T.a.r. si è pronunciato solo su tale ultimo punto, rigettandolo, ma non si è pronunciato sul primo profilo.

8. – Pertanto, con il primo motivo di appello (pag. 5-7), la società ha dedotto un vizio di omessa pronuncia in relazione alla richiesta di pagamento delle somme riconosciute dallo stesso Comune (determina n. 54 del 14 aprile 2016) pari ad € 105.708,41 o, in subordine, ad € 76.979,85.

8.1. – Il motivo di appello è fondato.

A tal riguardo, infatti, deve rilevarsi come il primo giudice abbia effettivamente omesso di pronunciarsi su tale motivo di ricorso, essendosi limitato solamente a respingere la censura di illegittimità della clausola limitativa dell’indice di rivalutazione al 90%.

Inoltre, a tal fine, non assume rilievo la mancata impugnazione della determina n. 54 del 2016, avendo la parte appellante dedotto un mero inadempimento a fronte di un espresso riconoscimento del debito da parte del Comune, con conseguente infondatezza della relativa eccezione di inammissibilità sollevata dall’ente locale.

Ciò posto, il motivo di ricorso è anche fondato, in quanto si tratta di somme pacificamente dovute in ragione della sussistenza di un atto di riconoscimento del debito da parte del Comune e dell’allegazione da parte della società creditrice di un inadempimento da parte dell’ente.

Invero, le somme dovute vanno quantificate non nell’importo riconosciuto dal Comune (€ 76.979,85) ma nel maggior importo allegato dalla società (€ 105.708,41), sulla base degli ordinari criteri di riparto dell’onere della prova, per cui spettava al Comune debitore la prova di aver effettivamente corrisposto la maggior somma indicata, non essendovi prova in atti dell’avvenuto pagamento integrale.

Né risultano allegate altre circostanze relative a fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto di credito fatto valere.

9. – Con il secondo motivo di appello (pag. 7-10), ha reiterato la domanda di nullità della clausola contenuta nell’art. 23 del capitolato speciale d’appalto, limitativa della revisione dei prezzi al solo 90% dell’indice FOI, con conseguente sostituzione di diritto (artt. 1339 e 1419 c.c.) di tale clausola con la norma imperativa (art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006) contenente la regola ordinaria secondo cui la revisione dei prezzi spetta senza alcun margine di alea in danno dell’appaltatore (ossia al 100%), oltre a denunciare un vizio di omessa pronuncia in ordine alla censura relativa alla non vincolatività della suddetta clausola per mancanza di una sua specifica sottoscrizione.

9.1. – Innanzitutto, giova richiamare la disciplina contenuta nella legge di gara.

L’art. 9 ( Revisione del canone e cessione dei crediti ) del contratto di appalto, per quanto qui interessa, prevede che “ A fronte dell’eventuale mancata pubblicazione da parte dell’ISTAT dei dati relativi all’andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquistati dalle Amministrazioni pubbliche, la revisione del canone d’appalto è operata applicando il 90% dell’indice di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e di impiegati (“indice FOI”) pubblicato dall’ISTAT ”.

L’art. 23 ( Revisione del canone e cessione dei crediti ) del capitolato speciale d’appalto si limita a riprodurre la medesima disposizione di cui all’art. 9 del contratto di appalto.

Pertanto, deve ritenersi manifestamente infondato il rilievo di parte appellante secondo cui l’art. 23 del capitolato non sarebbe vincolante in quanto non specificatamente sottoscritto dalla società, da momento che la vincolatività della clausola in questione discende in via diretta dal suddetto art. 9 del contratto di appalto sottoscritto dalla stessa società.

Peraltro, tutte le disposizioni del capitolato speciale d’appalto (incluso, quindi, l’art. 23) risultano vincolanti per la società essendo parte integrante del contratto, come espressamente previsto da apposita clausola di rinvio contenuta nel medesimo contratto sottoscritto (art. 6 – Documenti che fanno parte del contratto – Interpretazione delle norme contrattuali ).

9.2. – Ciò posto, il motivo di appello è infondato.

Invero, il meccanismo di sostituzione di diritto delle clausole contrarie a norme imperative vale solamente con riferimento all’omessa previsione della clausola di revisione del prezzo ( an ), ma non anche con riguardo alla quantificazione del relativo importo ( quantum ).

Con specifico riferimento all’Indice FOI, infatti, l’orientamento consolidato della giurisprudenza ritiene che si tratti di un “limite massimo”, per cui ben può l’amministrazione optare per una percentuale inferiore, dovendo escludersi la tesi dell’appellante secondo cui non dovrebbe sussistere alcun margine di alea in capo all’appaltatore (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7756).

10. – In conclusione, quindi, l’appello deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione, con conseguente condanna del Comune di Nettuno al pagamento dell’importo di euro € 105.708,41 a titolo di revisione prezzi per il periodo agosto 2012-agsoto 2015.

11. – Le spese di lite possono essere compensate in ragione della reciproca parziale soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, in riforma della sentenza impugnata, condanna il Comune di Nettuno al pagamento dell’importo di euro € 105.708,41 a titolo di revisione prezzi per il periodo agosto 2012-agsoto 2015.

Compensa le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Michele Conforti, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosario Carrano	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO