Pubblicato il 23/04/2025

N. 03513/2025REG.PROV.COLL.

N. 08520/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8520 del 2023, proposto da
EL EA, rappresentata e difesa dall'avvocato Gennaro Tufaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ex Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 00575/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ex Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2025 il Cons. Roberta Ravasio e udito per le parti l’avvocato Adele Pagano in sostituzione dell'Avv. Gennaro Tufano.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La signora EA è titolare dal 2018 della rivendita ordinaria di tabacchi n. 3 situata nel Comune di Roseto Capo Spulico (CS) alla via Converti n. 34.

2. In data 27 febbraio 2020 ha presentato all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli istanza per il trasferimento “fuori zona” della sede della rivendita tabacchi, da via Converti n. 34 a piazza Napoli del Comune.

3. Con nota del 9 luglio 2020 l’Agenzia comunicava il preavviso di rigetto, in cui si richiamava l’art. 4 della legge 3 maggio 2019, n. 34, il quale, modificando l’art. 24, comma 42, d.l. n. 98/2011, convertito con modificazioni dalla l. 15 luglio 2011, n. 111, ha stabilito, come requisito essenziale per un trasferimento fuori zona, il rispetto di un determinato rapporto tra popolazione residente in un comune e rivendite ivi esistenti, ovvero il rapporto di una rivendita ogni 1500 abitanti: nella specie tale rapporto non sarebbe stato rispettato in quanto nel Comune di Roseto Capo Spulico, a

fronte di 1.939 abitanti, esistono già tre rivendite.

4. Pur a seguito delle osservazioni difensive presentate dalla signora EA, l’Agenzia, con provvedimento n. prot n. 24984 dell’8 ottobre 2020, confermava il diniego.

5. La signora EA impugnava l’indicato provvedimento avanti al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania.

6. Con la sentenza in epigrafe indicata il TAR respingeva il ricorso.

7. Ha proposto appello la signora EA.

8. L’Agenzia delle dogane e dei monopoli si è costituita in giudizio, insistendo per la reiezione del gravame.

9. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 27 febbraio 2025, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. La signora EA deduce i seguenti motivi d’appello:

(i) erronea applicazione al caso di specie dell’art. 4 della L. n. 37/2019, e quindi del criterio che impone l’osservanza del rapporto di una rivendita ogni 1500 abitanti: secondo l’appellante la norma non era applicabile al caso di specie in mancanza di approvazione del regolamento attuativo previsto dal comma 4 di tale articolo; l’appellante deduce, inoltre, che le sarebbe stata inviata una comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 11, comma 5, del DM 38/2011, la quale presuppone(va) che la pratica era già stata valutata positivamente e che l’Amministrazione aveva già consumato la propria discrezionalità: il provvedimento negativo conclusivo risulta, dunque, illegittimo in quanto contrastante con la precedente positiva valutazione;

(ii) omessa considerazione delle circolari della EZ Generale dei Monopoli n. 124048 del 27.4.2020 e n. 170013 del 5.6.2020: secondo l’appellante tali circolari confermerebbero che le domande di trasferimento presentate nel primo semestre 2020, tra cui quella presentata dalla appellante, avrebbero dovuto essere valutate applicando il parametro della redditività, anziché quello della popolazione;

(iii) il provvedimento impugnato è frutto di disparità di trattamento, tenuto conto del fatto che molte domande di trasferimento presentate dopo l’entrata in vigore della L. n. 37/2019 sono state valutate senza applicare il criterio del rapporto tra numero di rivendite e popolazione; la decisione del TAR, inoltre, si fonda su un esame parziale degli atti e documenti del giudizio.

11. Il Collegio deve rilevare, preliminarmente, l’inammissibilità dell’appello per violazione del principio di specificità dei motivi, sancito dall’art. 101, comma 1 c.p.a. Tale principio, secondo la consolidata giurisprudenza, comporta che ogni motivo d’appello deve essere formulato in maniera tale da consentire di individuare chiaramente le statuizioni oggetto di impugnazione, ed inoltre implica che il motivo d’appello non può risolversi nella mera riproposizione dei motivi di primo grado, ma deve contenere anche una critica alle motivazioni addotte nella sentenza appellata.

11.1. Nel caso di specie si osserva che l’atto d’appello non riporta il contenuto della sentenza appellata e neppure nella esposizione dei motivi indica le statuizioni oggetto di impugnazione; solo nell’ambito del terzo motivo d’appello viene riportata la statuizione con cui il TAR ha respinto il motivo di ricorso fondato sulla disparità di trattamento con la motivazione che “ Il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento è configurabile solo in caso di identità di situazioni di fatto e di conseguente irragionevole diversità del trattamento che viene ad essere riservato”. “In altri termini, il destinatario di un provvedimento sfavorevole non può invocare come sintomo di eccesso di potere, il provvedimento favorevole che è stato illegittimamente adottato nei confronti di un terzo che si trova in un’analoga situazione ”: senonché parte appellante non ha poi replicato con una vera e propria critica a tale affermazione, articolando un ragionamento giuridico idoneo a superare quello esposto dal primo giudice, essendosi limitata a sostenere che sino al 27 aprile 2020 l’Amministrazione avrebbe sistematicamente continuato a valutare istanze di trasferimento del tutto simili a quella presentata dalla appellante senza applicare il nuovo criterio introdotto dalla L. n. 37/2019, seguendo in tal modo un ragionamento che non supera quello esposto dal primo giudice.

11.2. L’esposizione dei motivi, dunque, si traduce in una critica al provvedimento impugnato, e non – come avrebbe dovuto - in una critica alla sentenza, non consentendo neppure al lettore di comprendere le ragioni su cui si fonda la decisione appellata: proprio per tale motivo l’appello è inammissibile.

12. I tre motivi d’appello, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto complementari tra loro, sono comunque anche infondati nel merito.

13. Il Collegio ritiene opportuno, in via preliminare, richiamare la normativa di settore, nella sua evoluzione.

13.1. La vendita di prodotti di monopolio è tuttora in parte disciplinata dalla legge 22 dicembre 1957, n. 1293, “ Organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio ”, la quale statuisce che la vendita al pubblico dei generi di monopolio è effettuata a mezzo di rivendite ordinarie, rivendite speciali, ovvero può svolgersi in altri luoghi autorizzati a mezzo del rilascio di apposito patentino.

13.2. Con l’art. 24, comma 42, del D.L. n. 98/2011, convertito con L. n. 111/2011, il legislatore ha demandato al Ministero dell’Economia e delle Finanze l’emanazione di un regolamento, ex art. 17, comma 3, del D.P.R. n. 400/1988, l’adozione delle disposizioni concernenti le modalità per l'istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché per il rilascio ed il rinnovo del patentino, dettando all’uopo i seguenti principi:

“ a) ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, anche attraverso l'individuazione di criteri volti a disciplinare l'ubicazione dei punti vendita, al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l'esigenza di garantire all'utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l'interesse pubblico primario della tutela della salute consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico non giustificata dall'effettiva domanda di tabacchi;

b) istituzione di rivendite ordinarie solo in presenza di determinati requisiti di distanza e produttività minima;

c) introduzione di un meccanismo di aggiornamento dei parametri di produttività minima rapportato alle variazioni annuali del prezzo medio al consumo dei tabacchi lavorati intervenute dall'anno 2001;

d) trasferimenti di rivendite ordinarie solo in presenza dei medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, anche di produttività minima;

e) istituzione di rivendite speciali solo ove si riscontri un'oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell'effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù di parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale, volti ad individuare e qualificare la potenzialita' della domanda di tabacchi riferibile al luogo proposto;

f) rilascio e rinnovi di patentini da valutarsi in relazione alla natura complementare e non sovrapponibile degli stessi rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l'individuazione e l'applicazione, rispettivamente, del criterio della distanza nell'ipotesi di rilascio, e del criterio della produttività minima per il rinnovo .”.

13.3. Il regolamento è stato emanato con D.M. n. 38/2013.

13.3.1. Relativamente alla istituzione di nuove rivendite ordinarie esso stabiliva la necessità di rispettare determinate distanze, diversificate a seconda della popolazione del comune, dalle rivendite già in esercizio, precisando anche che “ In ogni caso, nei comuni con popolazione fino a 10.000 abitanti non e' consentita l'istituzione di una nuova rivendita qualora sia stato già raggiunto il rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti, salvo che la rivendita ordinaria più vicina già in esercizio risulti distante oltre 600 metri .”; al comma 5, inoltre, l’art. 2 del d.m. n. 38/2013 poneva quale ulteriore requisito il fatto che il reddito complessivo delle tre rivendite più vicine a quella istituenda superasse una certa soglia minima, e in pratica fosse tale da continuare a garantire a queste ultime e a quella di nuova istituzione, una produttività minima, di entità diversificata a seconda della popolazione residente. Gli indicati requisiti, tuttavia, non trovavano applicazione nel caso in cui le tre rivendite più vicine si trovassero a distanza superiore a 600 da quella di nuova istituzione.

13.3.2. L’art. 3 del d.m. n. 38/2011, inoltre, prevedeva che ai fini della istituzione di nuove rivendite ordinarie, l’Agenzia delle dogane e dei monopoli dovesse valutare l’interesse del servizio “ tenendo particolarmente conto delle zone caratterizzate da nuovi sviluppi abitativi, commerciali ovvero della particolare rilevanza assunta dai nodi stradali e dai centri di aggregazione urbana tali da rendere palesi carenze dell'offerta in funzione della domanda, nonche' delle istanze di trasferimento pervenute agli Uffici ”: a detti fini stabiliva un sistema basato sulla adozione, da parte di ogni Ufficio competente, di piani semestrali adottati entro il 31 marzo e 30 settembre di ogni anno, soggetti a pubblicazione e alla partecipazione dei soggetti interessati, predisposti tenendo conto delle domande di trasferimento o di istituzione di nuove rivendite ordinarie pervenute nel semestre precedente; al comma 6, infine, l’art. 3 prevedeva che “ L'Ufficio competente, definito lo schema di piano alla luce di tutti gli elementi istruttori acquisiti, comunica l'avvio del procedimento di istituzione delle nuove rivendite ai titolari delle tre rivendite piu' vicine situate a distanza inferiore a 600 metri dalla sede di quella di nuova istituzione, assegnando loro quindici giorni per eventuali osservazioni. Decorso tale termine, alla luce di tutti gli elementi istruttori acquisiti, l’Ufficio competente approva il piano definitivo di istituzione delle nuove rivendite …..”.

13.3.3. L’art. 10 introduceva la distinzione tra trasferimenti “in zona” e “fuori zona”, questi ultimi essendo i trasferimenti a una distanza superiore a 600 metri dalla sede originaria o comunque determinanti “ mutamenti in ordina anche ad una sola delle tre rivendite più vicine ”; il trasferimento fuori zona era subordinato al rispetto dei requisiti della distanza e della produttività, indicati all’art. 2.

13.4. A seguito della procedura di infrazione avviata dalla Commissione con il caso EU-Pilot 8002/15/GROW, nel quale la Commissione aveva prospettato la incompatibilità dell’art. 24, comma 42, del D.L. n. 98/2011, nella misura in cui poneva un criterio di redditività minima contrastante con l’art. 14 della Direttiva 2006/163/CE, c.d. Direttiva Servizi, il legislatore è intervenuto con l'art. 4, comma 1, della legge 3 maggio 2019, n. 37 (Legge europea 2018), apportando alcune modifiche al richiamato art. 24, comma 42, in particolare stabilendo che il già previsto criterio della distanza non deve essere inferiore a 200 metri, senza ulteriori diversificazioni, e sostituendo il criterio della

produttività minima con quello del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti.

13.5. Il d.m. n. 38/2013 è stato conseguentemente modificato a seguito della novella legislativa.

13.5.1. Il nuovo regolamento, all’art. 2, mantiene il requisito della distanza minima, diversificata, dalle altre rivendite già esistenti; a tale requisito si aggiunge -in sostituzione del criterio della produttività, che scompare – il criterio del rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti, “ salvo che nei comuni con popolazione inferiore a 1.500 abitanti che ne siano sprovvisti, qualora sussista un effettivo e concreto interesse del servizio e la rivendita ordinaria più vicina già in esercizio in altro comune risulti distante oltre 600 metri ”. Sono stati quindi soppressi, all’art. 2, i commi da 5 a 9, recanti una disciplina non compatibile con la intervenuta soppressione del parametro della produttività minima.

13.5.2. Relativamente ai requisiti da osservarsi nei trasferimenti, inoltre, l’art. 10 del d.m. n. 38/2013 è stato modificato nel senso che è stata ribadita la necessità della sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 2 -ovvero della distanza minima e del rapporto di una rivendita ogni 1500 abitanti – ed è stato inoltre introdotto l’ulteriore requisito della osservanza di una distanza massima, diversificata a seconda della popolazione del comune interessato, tra la sede originaria e quella nuova proposta, “ Fatte salve eccezionali circostanze, motivate in relazione alla ottimizzazione e alla razionalizzazione della rete di vendita ”.

13.5.3. Anche dopo la novella legislativa, l’art. 13, comma 3, del d.m. n. 38/2011 ha mantenuto la previsione secondo cui “ Il presente regolamento entra in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana .”, nonostante il contrario avviso espresso dal Consiglio di Stato, nel parere n. 1374/2020 del 24/07/2020, secondo cui difetterebbe una norma primaria che consenta di derogare all’ordinaria vacatio legis di 15 giorni, prevista dall’art. 10 disp. prel. c.c., “ che costituisce un principio generale per le leggi e, a fortiori, per i regolamenti, a garanzia della conoscibilità degli atti normativi da parte delle amministrazioni, cittadini e imprese e della disponibilità di uno spazio sufficiente di adattamento alle nuove regole ”. Il d.m. n. 51 del 12 febbraio 2021, di modifica del d.m. n. 38/2013, è stato poi pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 21 aprile 2021.

13.5.4. Nessuna modifica è stata apportata, invece, all’art. 11 del d.m. n. 38/2013, che fissava la disciplina relativa al procedimento relativo alle domande di trasferimento e che, al comma 5, stabiliva che “ L'Ufficio competente, in caso di valutazione positiva della domanda di trasferimento e della relativa documentazione pervenuta, effettua la comunicazione di avvio del procedimento al soggetto che ha presentato la domanda e ai titolari delle tre rivendite piu' vicine situate a distanza inferiore a 600 metri dal luogo proposto per il trasferimento, assegnando termine di quindici giorni per eventuali osservazioni. L'Ufficio, ai sensi dell'articolo 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, e successive modificazioni, comunica altresi' l'avvio del procedimento, assegnando identico termine per le osservazioni, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale e' destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi; fornisce altresi' notizia dell'inizio del procedimento ai soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, nei cui riguardi dal provvedimento finale possa derivare un pregiudizio. 6. Il provvedimento finale e' comunicato, oltre che al suo destinatario, a tutti i soggetti che hanno partecipato al relativo procedimento .”.

13.6. Merita ancora ricordare che l’Agenzia delle dogane e monopoli, con circolare n. 124048/RU del 27 aprile 2020 della EZ AC (depositata in giudizio dall’Agenzia in data 7 gennaio 2021) si era già pronunciata circa l’applicabilità della disciplina introdotta dall’art. 4, comma 3, della L. n. 37/2019 ai fini della predisposizione dei piani relativi all’anno 2020: in particolare, con la citata circolare, sulla scorta di un parere legale richiesto all’Ufficio Legale e Privacy dell’Agenzia, era stata data indicazione a tutti gli Uffici nel senso che la novella si applicasse immediatamente, cioè anche prima che la normativa di attuazione fosse approvata, tenuto conto del fatto che la soppressione del criterio fondato sulla produttività e l’introduzione di quello fondato sul rapporto tra rivendite e numero di abitanti era stato introdotto direttamente con norma primaria, dalla quale conseguiva la perdita di efficacia della contraria norma di rango inferiore. Detta circolare specificavano, poi, che essendo stati fatti salvi, dall’art. 4, comma 3, della L. n. 37/2019, gli effetti già prodottisi, ai fini della redazione dei piani semestrali avrebbe potuto tenersi conto delle domande pervenute nel primo semestre tenendo in considerazione il solo requisito della distanza a condizione che il rapporto di una rivendita ogni 1500 abitanti non risultasse già raggiunto, posto che “ nei comuni, ove tale proporzione risulti saturata (se non addirittura superata) l’applicazione di tale criterio - ostativo all’istituzione di rivendite ordinarie - preclude ogni prodromica valutazione relativa all’assetto della rete di vendita e rende superfluo, al fine della pubblicazione del piano semestrale, ogni valutazione in ordine alle domande di trasferimento ”; di conseguenza, la circolare invitava gli uffici territoriali regionali, interregionali e interprovinciali a ritirare in autotutela i piani semestrali programmatori eventualmente già pubblicati.

14. Tanto precisato in ordine alla normativa di riferimento, il Collegio ritiene, in primo luogo, che si debba respingere il motivo con cui si deduce che l’Amministrazione con la nota che aveva comunicato l’avvio di procedimento, n. 13242 del 2020, aveva già consumato la propria discrezionalità quanto alla valutazione positiva della istanza: la nota in parola – depositata dall’appellante il 4 gennaio 2021 – fa infatti riferimento agli artt. 7 e 8 della L. n. 241/90, e non all’art. 11, comma 5, del d.m. n. 38/2013.

14.1. In ogni caso il Collegio non condivide l’interpretazione che l’appellante accredita della norma da ultimo citata: è infatti evidente che tale norma, lungi dall’attribuire alla comunicazione di avvio del procedimento un tacito valore di accoglimento dell’istanza, vincolante in sede di adozione del provvedimento conclusivo, intende semplicemente evitare all’Amministrazione l’onere di trasmettere comunicazioni che si possono rivelare assolutamente superflue a fronte della palese inammissibilità o infondatezza della istanza; di conseguenza l’art. 11, comma 5, del d.m. N. 38/2013 va inteso nel senso che l’Amministrazione invia la comunicazione di avvio del procedimento al diretto interessato e ai controinteressati individuati dalla stessa norma nel caso in cui l’istanza risulti accoglibile in via meramente astratta, ferma restando la facoltà dell’Amministrazione di assumere qualsiasi decisione all’esito del procedimento.

15. Quanto all’applicabilità dei nuovi requisiti nel periodo intercorrente tra l’entrata in vigore dell’art. 4 della L. n. 37/2019 e l’entrata in vigore del d.m. n. 51/2021, il Collegio è dell’avviso che l’art. 4, comma 1, lett. a) non necessitasse di norme di attuazione perché si potesse darvi applicazione.

15.1. E’ vero che l’art. 4, comma 3, della L. n. 37/2019, ha stabilito che “ Con regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Ministro dell'economia e delle finanze, da adottare entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono dettate le disposizioni di attuazione del comma 1 .”, ma tale previsione non può che riferirsi agli aspetti della novella che lasciano al regolamento un ulteriore margine di valutazione, come la norma sulla distanze dalle rivendite già esistenti; viceversa, con riferimento alle previsioni della norma primaria che non hanno lasciato alcuno spazio valutativo ulteriore al regolamento – com’è, appunto, la norma che impone l’applicazione del rapporto tra rivendite e abitanti– non si prospettava la necessità di una regolamentazione attuativa perché tali previsioni (della norma primaria) prendessero immediatamente efficacia, il che risulta anche coerente con la mancata introduzione di un regime transitorio da parte dell’art. 4 della L. n. 37/2019, regime che sarebbe stato necessario prevedere qualora la novella non avesse potuto entrare a regime immediatamente.

Così come l’originaria previsione dell’art. 24, comma 42, del D.L. n. 98/2011 è stata novellata a far tempo dalla entrata in vigore della L. n. 37/ 2019, allo stesso modo, ed anzi a maggior ragione, le norme secondarie riproduttive e attuative delle previsioni ormai abrogate dalla novella hanno cessato di avere efficacia a partire dallo stesso momento, per sopravvenuta incompatibilità con la sopravvenuta normativa primaria: questo per la ragione che la sorte di una norma regolamentare nei settori non delegificati mutua necessariamente la propria efficacia da una norma di rango primario, il cui venir meno necessariamente determina il travolgimento, sia pure ex nunc , della norma regolamentare.

15.2. Il Collegio ritiene, pertanto, che correttamente l’Amministrazione, con la circolare n. 124048/RU del 27 aprile 2020 e con l’atto impugnato, ha sostenuto l’immediata applicabilità del requisito del rapporto tra numero di rivendite e popolazione residente e la sopravvenuta inapplicabilità delle norme incompatibili contenute nel regolamento previgente, di cui al d.m. n. 38/2011, nella versione originariamente approvata.

15.3. Rispetto a quanto previsto dall’art.4, comma 1, lett. a.1) della L. n. 37/2019, le distanze già stabilite all’art. 2 del d.m. n. 38/2013 non erano incompatibili, trattandosi in tutti i casi di distanze superiori a 200 metri; lo stesso non può dirsi, invece, dell’art. 2, comma 3, del d.m. n. 38/2013, nella formulazione originaria, il quale prevedendo che “ In ogni caso, nei comuni con popolazione fino a 10.000 abitanti non e' consentita l'istituzione di una nuova rivendita qualora sia stato gia' raggiunto il rapporto di una rivendita ogni 1.500 abitanti, salvo che la rivendita ordinaria piu' vicina gia' in esercizio risulti distante oltre 600 metri .”, consentiva di derogare al criterio del rapporto tra numero di rivendite e abitanti ogni volta in cui esistesse una distanza superiore a 600 metri tra la nuova rivendita e quella più vicina già esistente, vanificando in modo sostanziale e irragionevole al criterio medesimo; immediata incompatibilità, e conseguente inapplicabilità, si è determinata, per effetto della entrata in vigore della L. n. 37/2019 e della contestuale modificazione dell’art. 42, comma 42, del D.L. n. 98/2011, anche con riferimento alle previsioni che facevano riferimento al criterio della produttività quale requisito per la istituzione e per il trasferimento di rivendite ordinarie.

15.4. Quanto al fatto che l’art. 24, comma 42, del D.L. n. 98/2011, come modificato dall’art. 4, comma 1, della L. n. 37/2019, stabilisce che i trasferimenti di rivendite ordinarie sono consentiti “ solo in presenza dei medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, anche di popolazione di cui alla lettera b) ”, il Collegio ritiene che l’inciso “ ove applicabili ” non sia idoneo a mettere in dubbio l’applicazione generalizzata del criterio basato sulla popolazione demografica: tale inciso, infatti, era già presente nella formulazione originaria della norma (ovvero l’art. 24, comma 42, lett. d), del D.L. n. 98/2011, secondo cui “ I trasferimenti di rivendite ordinarie (sono consentiti: n.d.r.) solo in presenza dei medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, anche di produttività minima ”) e nel d.m. n. 38/2013 era stato recepito all’art. 10, comma 2, che consentiva di derogare al criterio della produttività per i trasferimenti di rivendite ordinarie “in zona”.

15.4.1. E’ ben possibile che in sede di modifica il legislatore sia intervenuto in modo “ortopedico” sull’art. 24, comma 42, lett. d), modificandone solo la parte finale: è quindi rimasto l’inciso “ ove possibile ”, che assume un senso alla luce della previsione dell’art. 10, comma 2, del d.m. n. 38/2013, il quale, anche dopo la novella di cui al d.m. n. 51/2021, continua a prevedere che ai trasferimenti di rivendita ordinaria si applica solo il criterio della distanza.

15.4.2. In definitiva l’art. 24, comma 42, laddove, alla lett. d), prevede - dopo la novella di cui all’art. 4 della L. n. 37/2019 - che i trasferimenti delle rivendite ordinarie sono possibili “ solo in presenza dei medesimi requisiti di distanza e, ove applicabili, anche di popolazione di cui alla lettera b) ”, implicitamente consente di derogare al criterio del rapporto tra rivendite e popolazione, e di tale facoltà si è avvalso il regolatore prevedendo, solo per i trasferimenti di rivendite ordinarie “in zona”, la possibilità di derogare all’anzidetto criterio, confermando l’applicazione di esso criterio per i trasferimenti di rivendite ordinarie “fuori zona”, per le istituzioni di nuove rivendite ordinarie e speciali e per il trasferimento di rivendite speciali.

15.5. Dal momento che non è in contestazione la circostanza che il Comune Roseto Capo Spulico (CS) vanta una popolazione di 1939 abitanti e che già vi esistono 3 rivendite, è evidente che il rapporto di una rivendita per 1500 abitanti risultava già saturato quando l’appellante ha presentato la domanda di trasferimento “fuori zona” della propria rivendita ordinaria; il diniego di cui al provvedimento impugnato risulta quindi legittimo nella misura in cui si fonda sul mancato rispetto del citato criterio, fissato da una norma primaria pacificamente entrata in vigore ben prima che l’appellante presentasse la domanda di trasferimento, essendo parimenti pacifico che l’appellante ha chiesto un trasferimento della rivendita ordinaria “fuori zona”.

16. Parte appellante lamenta, ancora, di essere vittima di disparità di trattamento, in quanto l’Amministrazione avrebbe continuato ad applicare alle domande presentate nel primo bimestre del 2020 i requisiti della distanza e della produttività, sul presupposto che la novella del 2019 non era applicabile prima della approvazione della regolamentazione attuativa, poi effettivamente approvata con il d.m. n. 51/2021.

16.1. Tale censura va respinta per le ragioni già perspicuamente indicate dal TAR: ovvero per la ragione che la disparità di trattamento tra situazioni identiche, anche se dimostrata, non legittima l’annullamento dell’atto, quando nelle situazioni che si assumono a parametro di riferimento l’amministrazione abbia agito illegittimamente.

16.2. Nel caso di specie l’appellante ha prodotto un provvedimento della EZ Interregionale Puglia, Molise e Basilicata, n. 80323/RU del 31 dicembre 2020, che con riferimento a una istanza presentata il 9 gennaio 2020 relativa al trasferimento fuori zona di una rivendita ordinaria, pur dando atto della saturazione del rapporto tra rivendita e popolazione residente nel comune interessato (13 rivendite per una popolazione di 13.431 abitanti), ha ritenuto di dover revocare il preavviso di diniego già comunicato e di accogliere l’istanza sul presupposto che con circolare n. 36297/RU del 5 giugno 2020 era stata data l’indicazione di tenere conto, per le istanze pervenute nel primo bimestre 2020, solo il requisito della distanza. La citata circolare non è stata prodotta dall’appellante, che ha depositato, invece, una circolare del 5 giugno 2020 n. 170013 RU nella quale si sostiene che “ Dalle disposizioni del d.m. 38/2013 si evince, ai fini della redazione dei piani semestrali, un principio di prevalenza della valutazione delle istanze di trasferimento di rivendite già esistenti rispetto alle istanze concernenti le nuove istituzioni. …ai fini del piano semestrale, laddove l’ufficio abbia già compiuto una positiva valutazione dell’istanza di trasferimento in sede procedimentale anche ai sensi dell’art. 11, comma 5, del d.m. 38/2013, si ritiene opportuno, tenuto conto del legittimo affidamento ingenerato nel privato, mantenere salvi i relativi effetti. Viceversa, laddove l’ufficio abbia effettuato una valutazione negativa dell’istanza di trasferimento fuori zona fondata sulla carenza del requisito della redditività, si ritiene opportuno, attesa la non applicabilità del citato criterio, procedere ad una rinnovata valutazione della stessa, specie laddove nella zona in cui è richiesto il trasferimento della rivendita è valutabile l’istituzione di una nuova rivendita. In conclusione, ferma restando l’inapplicabilità del criterio della redditività, la valutazione delle istanze di trasferimento fuori zona presentate nel primo bimestre andrà compiuta, ai fini della redazione del piano semestrale, alla luce del solo requisito della distanza di cui all’art. 2 del d.m. 48/2013 ”.

16.3. Tale circolare è in contraddizione con la circolare n. 124048/RU del 27 aprile 2020, che è estremamente chiara nell’affermare che “ nei comuni ove la proporzione di una rivendita per 1500 abitanti risulti saturata o superata, l’applicazione di tale criterio - ostativo all’istituzione di rivendite ordinarie – preclude ogni prodromica valutazione relativa all’assetto della rete di vendita e rende superfluo, al fine della pubblicazione del piano semestrale, ogni valutazione in ordine alle domande di trasferimento ”.

16.4. Detta contraddizione, peraltro, non può determinare l’illegittimità del provvedimento impugnato, che di fatto ha applicato correttamente la normativa vigente al momento di presentazione della domanda di trasferimento: la disparità di trattamento, come sintomo del vizio dell’eccesso di potere, non può essere infatti invocata quando gli atti assunti a parametro di riferimento siano illegittimi, poiché ciò determinerebbe l’abnorme effetto di reiterare e legalizzare una azione amministrativa illegittima; pertanto, del tutto appropriatamente il TAR ha rilevato, sul punto, che “ il destinatario di un provvedimento sfavorevole non può invocare come sintomo di eccesso di potere, il provvedimento favorevole che è stato illegittimamente adottato nei confronti di un terzo che si trova in un’analoga situazione ”.

16.5. Quanto dianzi osservato spiega il motivo per cui l’accoglimento di istanze analoghe a quella presentata dalla appellante, da parte di diversi uffici territoriali, non è rilevante ai fini di determinare l’illegittimità dell’atto impugnato.

17. Alla luce delle considerazioni che precedono i motivi d’appelli risultano infondati, oltre che inammissibili.

18. L’appello va, conclusivamente, respinto.

19. La peculiarità della vicenda giustifica, nondimeno, la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese relative al presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Dario Simeoli, Presidente FF

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere, Estensore

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Roberta Ravasio	Dario Simeoli

IL SEGRETARIO