Pubblicato il 10/02/2025

N. 01065/2025REG.PROV.COLL.

N. 02865/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2865 del 2024, proposto da
S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 97571574AC, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Bricchi ed Ermanno Vaglio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ermanno Vaglio in Milano, via Vittor Pisani, 20;

contro

Unione dei Comuni Alta Gallura, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Corda, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Sassari, viale Umberto I, 106/G;
Comune di Trinita' D'Agultu e Vignola, non costituito in giudizio;

nei confronti

IN s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Ballero, Nicola Melis e Stefano Ballero, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
-C s.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. II, n. 115 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Alta Gallura e della IN s.r.l.s;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2024 il Cons. Stefano Fantini; viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La S.I.S.-Segnaletica Industriale Stradale s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 20 febbraio 2024, n. 115 del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, Sez. II, che ha respinto il suo ricorso avverso la determinazione dirigenziale n. 311 in data 12 luglio 2023 con cui l’Unione dei Comuni della “Alta Gallura” ha aggiudicato alla IN s.r.l.s. “ la concessione del servizio di gestione di 750 stalli di sosta a pagamento senza custodia e monitoraggio infopark e infomobilità in Comune di Trinità D’Agultu e Vignola per il triennio 2023/2025 ”.

La società appellante, facente parte del gruppo Interparking, ed operativa da più di quaranta anni nel settore della gestione delle aree di sosta a pagamento in tante città italiane, ha partecipato alla procedura aperta da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 95, comma 3, lett. b- bis ), del d.lgs. n. 50 del 2016. A tale gara hanno partecipato due operatori economici, la S.I.S. appunto, e la IN s.r.l.s.

All’esito della gara è risultata prima graduata la società IN, con attribuzione di punti 93,50, e seconda l’appellante con 84,08 punti.

Con il ricorso in primo grado la S.I.S. s.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione in favore della società IN, deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre che della lex specialis (contestando la validità del contratto di avvalimento stipulato tra la aggiudicataria e la -C s.r.l.), nonché per erronea attribuzione del punteggio tecnico all’aggiudicataria.

2. - La sentenza appellata ha respinto il ricorso nell’assunto che il contratto di avvalimento (insieme operativo e di garanzia), in relazione alla natura evidentemente non complessa della prestazione dovuta, sia valido, tanto in relazione al suo contenuto, quanto in relazione alla dichiarazione di impegno (seppure non disgiunta dal contratto) dell’ausiliata verso la stazione appaltante; ha altresì escluso l’erronea attribuzione del punteggio tecnico.

3. – Con il ricorso in appello la S.I.S. s.r.l. ha sostanzialmente reiterato, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado, incentrate sulla violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e dell’art. 11 del disciplinare di gara), nonché sull’erronea attribuzione del punteggio tecnico all’aggiudicataria.

4. – Si sono costituite in resistenza l’Unione dei Comuni “Alta Gallura” e la IN s.r.l.s. puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

5. –All’udienza pubblica del 24 ottobre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo di appello deduce la violazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 11 del disciplinare di gara, nell’assunto che la aggiudicataria IN, società neocostituita, in quanto priva dei requisiti di capacità economica e finanziaria e dei requisiti di capacità tecnica e professionale, abbia fatto ricorso all’avvalimento con la società ausiliaria -C, mediante un contratto da ritenersi però nullo per la sua genericità; per l’appellante, in particolare, il riferimento ai parcometri o ad altre attrezzature, quali furgoni e piccoli utensili, non è idoneo a garantire alla stazione appaltante la sussistenza dei presupposti organizzativi e strutturali per l’adeguato svolgimento del servizio di gestione dei parcheggi. Allega ancora l’appellante che la dichiarazione resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante, essendo inclusa nel contratto di avvalimento, è priva del requisito di autonomia e di impegno nei confronti della stazione appaltante, e non rispetta dunque l’obbligo discendente dal predetto art. 89.

Il motivo, nella sua duplice articolazione, è infondato.

Sotto il primo profilo, rileva il Collegio che nel contratto di avvalimento in questione è indicato, al punto sub 5, che « l’impresa ausiliaria metterà a disposizione della Idealparkimg srls quanto segue : parcometri, macchine, traccialinee, furgoni, piccoli utensili, personale di coordinamento, installazioni ed opere edili, software centrale per il controllo gestione sosta k-City, sensori ».

Secondo la prevalente giurisprudenza, è nullo il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente l’obbligo dell’impresa ausiliaria di fornire i requisiti e mettere a disposizione le risorse necessarie, senza specificare queste ultime (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2024, n. 322). Ma non è questo il caso di specie, atteso che, come esposto, il contratto indica espressamente, tenendo conto della peculiarità dell’oggetto del contratto di appalto, le risorse che l’impresa ausiliaria mette a disposizione della società IN, dichiaratamente priva dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale.

Va dunque esclusa la nullità del contratto di avvalimento, con riferimento alla sua dimensione operativa, per omessa indicazione dei mezzi e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata.

Occorre d’altro canto dare conto della distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo, la quale orienta l’interpretazione dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. E infatti, a differenza dell’avvalimento operativo, quello di garanzia non richiede necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione dell’impresa, ed assolve alla funzione di garantire l’impresa ausiliata con le risorse economiche dell’ausiliaria, il cui indice è essenzialmente costituito dal fatturato, munendo così la prima di un requisito che altrimenti non avrebbe, consentendole di accedere alla gara mel rispetto delle condizioni richieste dal bando. La regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate e della necessaria specificità della dichiarazione resa in tale senso trova applicazione nel caso di avvalimento operativo o tecnico e non in quello di avvalimento di garanzia. In quest’ultimo caso non occorre la messa a disposizione di mezzi e risorse specificamente indicate nel contratto, atteso che con tale tipologia di avvalimento l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di affrontare gli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto (Cons. Stato, V, 14 gennaio 2022, n. 257).

Ne discende che può ritenersi altrettanto valido l’avvalimento con riguardo al suo contenuto di garanzia.

Con riguardo, poi, alla dichiarazione di impegno resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante, la stessa è contenuta nel corpo del contratto di avvalimento e non è autonoma. A questo riguardo deve osservarsi che l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che sia comunque l’operatore economico a curare la presentazione della dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria (con la quale quest’ultima si obbliga verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse di cui il concorrente è carente); può dunque affermarsi, come condivisibilmente ritenuto, con diffusa motivazione, dal primo giudice, che detta dichiarazione sia utilmente contenuta (al punto sub 3, erroneamente indicato come 2) nel contratto di avvalimento presentato dall’operatore economico (così Cons. Stato, V, 1 luglio 2022, n. 5497). Può convenirsi con la sentenza di primo grado, ove statuisce che « in tale prospettiva, la previsione nell’ambito del contratto (presentato alla stazione appaltante) di una clausola di tale tenore –(il riferimento è alla clausola di assunzione della responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante)- fa sì che si sia in presenza non già di un semplice contratto a favore di terzi, bensì di un negozio plurimo che contiene assieme una convenzione bilaterale fra l’ausiliaria e l’avvalente e una dichiarazione d’impegno unilaterale dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, efficace ex art. 1334 cod. civ. una volta “presentata” ex art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 alla stazione appaltante ». In ogni caso, occorre aggiungere che il legale rappresentante della -C s.r.l. ha reso una dichiarazione in data 29 giugno 2023 in ordine al possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica professionale, recante, tra l’altro, l’impegno « verso la concorrente e verso la Stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente ».

2. – Con il secondo motivo la società S.I.S. contesta l’attribuzione del punteggio tecnico all’aggiudicataria; in particolare con riguardo all’art. 13, punto 2, del disciplinare (“ qualità professionali della ditta e del personale dedicato ”), lamenta che sia stato attribuito ad IN lo stesso punteggio di venti a sé attribuito, benché IN risulti istituita solo qualche giorno prima della pubblicazione del bando; con riguardo al punto 2a (“ esperienza della ditta ”), l’appellante contesta che IN abbia fatto valere la circostanza per cui il socio maggioritario (AS RO) era partner FL da oltre 23 anni, in quanto non verrebbe in rilievo il tema dell’avvalimento premiale, ma il fatto che la società concorrente ha inteso avvalersi dei requisiti del proprio socio persona fisica; aggiunge ancora come comunque anche -C sarebbe sprovvista dell’esperienza necessaria per l’attribuzione dei dieci punti, risultando costituita solamente nel 2016, con la conseguenza che il punteggio per tale parametro dovrebbe essere pari a zero per IN (e dieci per S.I.S.); quanto al sub-criterio di valutazione 2b (“ esperienze del personale in iniziative analoghe ”) IN ha dichiarato che il proprio personale è operante nel settore da oltre dieci anni, ma ciò non è possibile non essendo detta società dotata di personale dipendente, come si evince dalla visura camerale, con il corollario che non poteva esserle attribuito il punteggio di cinque; quanto al sub-criterio 2c (“ descrizione del gruppo di lavoro destinato ai servizi richiesti ”), ribadisce che IN non ha personale dipendente e anche considerando la società ausiliaria non avrebbe comunque meritato i cinque punti riconosciutile.

Anche tale motivo è, nel suo complesso, infondato.

Giova premettere che la sentenza ha condivisibilmente ritenuto che l’avvalimento operativo, finalizzato all’integrazione del requisito di partecipazione, possa avere anche un contenuto premiale, essendo ciò consentito, anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, a condizione che non abbia solamente tale valenza (Cons. Stato, V, 9 gennaio 2024, n. 281).

In particolare, poi, con riguardo al subcriterio 2a (esperienza della ditta), non può trascurarsi che l’ausiliaria -C è stata costituita nel 2016 e dal 2019 gestisce un servizio simile nel Comune di Formia, meritando dunque almeno l’attribuzione di cinque punti (previsto dalla lex specialis per una esperienza sino a cinque anni). In ogni caso, stando all’offerta tecnica della IN s.r.l.s., non appare improprio valorizzare l’esperienza del socio maggioritario, in quanto non si tratta di “travaso” di requisiti di partecipazione dalla persona fisica del socio maggioritario all’operatore economico, ma di valutare le qualità professionali della ditta e del personale dedicato ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica; di conseguenza non appare manifestamente illogica l’attribuzione del punteggio (pari a 10) conseguito.

Per quanto riguarda, rispettivamente, i subcriteri 2b (esperienze del personale) e 2c (descrizione del gruppo di lavoro), dovendosi fare riferimento all’impresa ausiliaria, si evince dalla domanda di partecipazione di quest’ultima il servizio presso il Comune di Formia dall’ottobre del 2019; con riferimento al subcriterio 2c l’appellante non contesta il fatto che l’ausiliaria disponga di « personale qualificato da destinare all’espletamento del servizio […], compreso un coordinatore di progetto con esperienza pluriennale in progetti analoghi per almeno n. 18 ore settimanali e per tutta la durata del progetto, unitamente alle altre figure professionali che si renderanno necessarie per il corretto espletamento del servizio richiesto », limitandosi inammissibilmente a postulare che non meriti i cinque punti attribuiti.

In definitiva, se può sussistere un dubbio, questo riguarda il punteggio di cinque attribuito all’aggiudicataria per il subcriterio 2b; peraltro, anche a ritenere legittima l’assegnazione di un solo punto, difetta l’interesse in capo all’appellante per il mancato superamento della prova di resistenza in ragione del differenziale tra i punteggi attribuiti alle due società (pari a 9,42 punti).

3. - In conclusione, alla stregua di quanto precede, l’appello. con l’unita domanda risarcitoria, va respinto in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.

Sussistono peraltro, anche in ragione di qualche discrasia fattuale, le ragioni prescritte dalla legge per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO