Pubblicato il 23/05/2025

N. 04498/2025REG.PROV.COLL.

N. 00171/2025 REG.RIC.

N. 00635/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi iscritti ai numeri di registro generale 171 e 635 del 2025, proposti dal signor NZ EB, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Migliaccio, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e dal Comune di RE, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Valerio Tallini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Luciani 1;

contro

Autostrada del Brennero S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Cesare Cereda, Marco Radice, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

nei confronti

per la riforma

della sentenza del T.r.g.a. della Provincia di RE n. 160/2024, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrada del Brennero S.p.A. e del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona del Ministro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Paolo Migliaccio, Sergio Cesare Cereda, Valerio Tallini

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di RE ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto il ricorso presentato da Autostrade del Brennero S.p.A. per l’annullamento del permesso di costruire in variante del 29 marzo 2024 rilascio dal Comune di RE al signor EB NZ.

2. Il signor NZ EB ha impugnato la medesima sentenza che, quanto alle sue originarie impugnazioni, ha dichiarato improcedibili il ricorso introduttivo e il primo ricorso per motivi aggiunti ed inammissibili il secondo e il terzo ricorso per motivi aggiunti, questi ultimi proposti per l’annullamento dell’atto in data 10 giugno 2022, a firma del Direttore Tecnico Generale di Autostrada del Brennero s.p.a., con cui è stato espresso un parere negativo (per gli aspetti di competenza della società anzidetta) all’accoglimento della richiesta formulata dal Comune di RE circa la realizzabilità dell’intervento dal medesimo assentito sulla p.ed. 2318/1 e sulla p.f. 2045/4 C.C. RE di proprietà dell’appellante; del provvedimento in data 7 giugno 2022, emesso dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili con cui è stato espresso un parere negativo in sanatoria in ordine ai lavori di ristrutturazione dell’edificio residenziale di proprietà del ricorrente insistente sulla p.ed. 2318/1 e sulla p.f. 2045/4 C.C. RE; del provvedimento in data 8 febbraio 2024 emesso da Autostrada del Brennero s.p.a. e del presupposto parere negativo emesso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con il provvedimento n. 3250 del 2 febbraio 2024.

3. Il Comune di RE aveva a suo tempo assentito un intervento riguardante un immobile dell’appellante e consistente in una demolizione dell’edificio esistente e la ricostruzione sullo stesso sedime di un nuovo fabbricato per silenzio-assenso a far data dal 9 dicembre 2018 in applicazione dell’art. 82, comma 2, l.p. 15/2015.

La proprietà dell’appellante si trova nei pressi del tratto in galleria dell’Autostrada A22 del Brennero che ivi attraversa il centro abitato, ed è ubicata ad una quota superiore rispetto a quella del nastro autostradale, nonché a lato del medesimo.

Nel corso della demolizione del vecchio fabbricato Autostrade del Brennero S.p.A. intimava una sospensione dei lavori facendo presente che non era mai stato chiesto l’assenso della società autostradale.

Il ricorso presentato dal signor EB era stato accolto dal T.R.G.A. dichiarando la nullità del provvedimento impugnato per difetto assoluto di attribuzione e ciò in quanto tale provvedimento non trova giustificazione nell’art.14 d.lgs. 285/1992 poiché la sospensione doveva essere adottata dal Comune in attesa del parere da chiedersi alla società autostradale e non poteva essere a tempo indeterminato. La sentenza è stata poi confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7054/2023 di questa Sezione.

Successivamente, il Comune ha richiesto ad Autobrennero un parere in sanatoria in ordine all’intervento da esso precedentemente assentito. La società adottava un atto del 10 giugno 2022, che richiamava altro atto, emesso in data 7 giugno 2022, dal Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in senso negativo quanto alla fattibilità dell’intervento.

Il Comune in ossequio a tale parere ordinava la sospensione dei lavori indicendo una conferenza di servizi nel corso della quale manifestava l’avviso che non vi fosse pericolo per la circolazione stradale.

Il signor EB impugnava i suddetti pareri contrari e successivamente presentava al Comune di RE una variante al permesso di costruire, sulla quale il Comune chiedeva un nuovo parere alla società e quest’ultima si esprimeva nuovamente in senso negativo, richiamando il precedente parere ministeriale del 2 febbraio 2024. Anche tali atti venivano impugnati dal signor EB.

Il Comune di RE nonostante i nuovi pareri negativi rilasciava un nuovo permesso di costruire in data 29 marzo 2024.

Il permesso di costruire veniva impugnato da Autostrade del Brennero S.p.A.

4. La sentenza impugnata ha dichiarato improcedibile il ricorso principale ed il primo ricorso per motivi aggiunti perché i pareri impugnati del 2022 erano stati superati dai nuovi pareri del 2024 sul nuovo permesso di costruire rilasciato dal Comune di RE. I due successivi ricorsi per motivi aggiunti erano stati, invece, dichiarati inammissibili poiché nonostante l’emanazione dei (sopravvenuti) pareri negativi il provvedimento favorevole era stato comunque rilasciato dal Comune di RE (il che esclude la sussistenza dell’interesse ad agire) , di modo che , in considerazione dell’impugnazione del permesso di costruire da parte della società autostradale, era in quella sede che andavano esercitate le opportune difese.

L’accoglimento del ricorso della Autostrade del Brennero S.p.A. ha preso atto che l’immobile si trova all’interno della fascia di rispetto autostradale anche se ciò non è riportato dalla cartografia del Comune di RE. Alla stregua del Codice della Strada il proprietario può godere del manufatto anche all’interno della fascia poiché il divieto riguarda il costruire, demolire integralmente, ricostruire in conseguenza di demolizioni o ampliare.

Ma, pur nella consapevolezza dell’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale che consente in alcuni casi di riconoscere la peculiarità del caso concreto, la sentenza ha escluso che nella vicenda in esame vi fosse una tale eccezionalità, sottolineando anche come l’intervento di demolizione in ragione della prossimità verticale e orizzontale del manufatto aveva comportato scoperture nella calotta superiore della galleria autostradale.

Pertanto il sacrificio che verrebbe imposto alla proprietà privata nel caso di specie appare non solo conforme alla norma ma, altresì, non irragionevole riconnettendosi al preciso interesse pubblico, come tutelato dalle norme del Codice della Strada.

La valutazione dell’interesse alla sicurezza non può che essere effettuata dagli enti titolari della strada ed il Comune non può che attenersi a tale valutazione, senza possibilità di affermare che il titolo possa formarsi per silenzio assenso.

In ogni caso anche se il termine di cui all’art. 17 bis l. 241/1990 era decorso, il Comune ha atteso il 29 marzo 2024 per emanare il provvedimento quando i nuovi pareri erano stati seppur tardivamente comunicati.

5. L’appello del signor EB è affidato a tre motivi.

5.1. Il primo contesta la pronuncia in rito di parziale improcedibilità e di residua inammissibilità del ricorso da parte del T.R.G.A.; i pareri negativi del 2022 emessi rispettivamente da Autostrada del Brennero s.p.a. e dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili riguardano il permesso di costruzione rilasciato dal Comune di RE nell’anno 2019 e mai annullato.

Solo laddove fosse stato respinto il ricorso avverso il permesso di costruire del 29 marzo 2024 il titolo del 2019 sarebbe venuto meno.

Andavano altresì valutate le censure avverso i pareri negativi del 2024 che erano stati ritenuti tardivi dal Comune di RE con consequenziale consumazione del corrispondente potere di adozione di una determinazione negativa che avrebbe legittimato una deroga al divieto assoluto di edificazione in fascia di rispetto stradale.

Viene, altresì, contestata la qualificazione di autorizzazioni data ai pareri richiamati, che sarebbero cogenti per il Comune in quanto rimozione dei limiti legali all’esercizio di un diritto.

5.2. Il secondo motivo censura la non condivisone del primo giudice della valutazione operata dal Comune di RE che ha ipotizzato il formarsi di un silenzio-assenso orizzontale, ex art. 17 bis l. 241/1990, in ordine all’istanza formulata dal Comune medesimo ad Autostrada e concernente l’intervento da assentire in variante. Il T.R.G.A. infatti, come già esposto nel primo motivo, ha qualificati i pareri come delle autorizzazioni.

Peraltro, come avvenuto in una precedente decisione, era possibile operare una congrua valutazione delle peculiarità che contraddistinguevano l’immobile di proprietà dell’odierno appellante e che potevano rendere gli interventi da effettuarsi sul medesimo come non riconducibili alle fattispecie ordinarie di edificazione in fascia di rispetto stradale, dal momento che l’intervento non poteva arrecare alcun tipo di nocumento alla sicurezza della circolazione nella galleria interrata di Piedicastello.

5.3. Il terzo motivo lamenta che l’intervento in variante assentito sarebbe ritenuto incompatibile con i limiti di inedificabilità che contraddistinguono le fasce di rispetto autostradali, senza poter valutare nel merito se esistano reali pericoli per la sicurezza stradale.

Non si è inoltre considerato che l’intervento assentito dal Comune di RE in variante non è assimilabile a quelli di nuova costruzione, bensì persegue meri fini di natura recuperatoria di un manufatto già esistente e conservato in sito dalla stessa Autostrada, quale originaria proprietaria del medesimo.

6. L’appello del Comune di RE si fonda su due motivi.

6.1. Il primo sottolinea l’incoerenza della sentenza laddove in prima battuta afferma la legittimità dell’esistenza di un immobile all’interno della fascia di rispetto, salvo poi affermare il divieto di qualunque attività costruttiva senza tener conto che il permesso di ricostruire prevedeva un edificio del tutto corrispondente a quello abbattuto, cosicché non vi sarebbero stati problemi di sicurezza del traffico. Oltretutto il manufatto era stato venduto dall’Autostrada del Brennero al padre dell’appellante.

Va tenuto presente che a ridosso del manufatto in esame, sono già presenti un gran numero di edifici, vieppiù collocati ad una distanza non solo assai ridotta dal sedime autostradale, bensì, in molteplici casi, addirittura inferiore rispetto al manufatto del signor EB. Peraltro la precedente sentenza 105/2021 aveva invitato le parti a svolgere una più compiuta istruttoria sulla sussistenza o meno di ragioni di interesse pubblico che avrebbero potuto “eventualmente”, giustificare l’applicazione del vincolo di assoluta inedificabilità. Controparte non ha mai dimostrato che i lavori avrebbero potuto danneggiare il bene demaniale.

6.2. Il secondo motivo ritiene che, diversamente da quanto sostenuto in sentenza, anche in subiecta materia si possa formare il silenzio-assenso.

Il parere reso tardivamente in seno ad una Conferenza di servizi è tamquam non esset , ed inoltre il silenzio-assenso si forma anche allorquando si tratti di P.A. preposte alla tutela di interessi sensibili.

7. Autostrada del Brennero S.p.A. ed il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili si sono costituiti in giudizio in entrambi gli appelli, chiedendone la riunione e concludendo per la loro inammissibilità o comunque infondatezza.

8. Innanzitutto occorre procedere alla riunione dei due appelli perché proposti nei confronti della medesima sentenza.

9. Gli appelli non possono essere accolti.

9.1. Il gravame del signor EB contesta innanzitutto la ritenuta parziale improcedibilità e per il resto inammissibilità del ricorso iniziale relativamente alle censure relative ai pareri contrari all’intervento edilizio emessi dal Ministero e dall’Autostrada del Brennero.

La valutazione espressa in merito dal T.R.G.A. di RE merita di essere condivisa.

I due pareri rilasciati nel 2022 dalla società autostradale e dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili riguardavano il permesso di costruire rilasciato dal Comune di RE nel 2019 e che, all’esito del contenzioso sorto per effetto dell’atto di sospensione lavori emesso da Autostrada del Brennero s.p.a., il Comune stesso aveva richiesto a sanatoria.

Dal momento che all’esito dell’ulteriore procedimento edilizio attivato, il Comune ha rilasciato un nuovo permesso di costruire, dopo aver disatteso il nuovo parere richiesto alle due autorità che si erano nuovamente espresse in senso negativo, è evidente che rispetto ai pareri espressi nel 2022 il ricorso di primo grado risulti improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

A fronte di un parere più recente che ribadisce una valutazione già espressa due anni prima in relazione a diverso titolo edilizio, la decisione circa la legittimità o meno di tale precedente parere sarebbe priva di qualunque effetto utile per colui che ha richiesto il permesso di costruire.

L’inammissibilità dell’impugnazione dei due pareri emessi nel 2024 dalla società autostradale e dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili deriva da una diversa considerazione.

I pareri obbligatori richiesti dal Comune sono atti endoprocedimentali che possono essere impugnati, per segnalarne eventuali profili di illegittimità, unitamente al provvedimento conclusivo (in quanto atto lesivo), laddove esso neghi il bene della vita richiesto.

Ma nel caso in esame il Comune non si è conformato a tali pareri ed ha concesso il provvedimento edilizio richiesto dal privato; pertanto non vi è alcun interesse in capo al privato beneficiario del provvedimento favorevole, ad ottenere l’annullamento di tali atti interlocutori.

L’equivoco nasce dalla circostanza che la sentenza del T.R.G.A. di RE è stata emanata all’esito della riunione di due ricorsi uno dei quali è quello presentato dalla società autostradale avverso il permesso di costruire rilasciato nel 2024 dal Comune di RE.

Ma, come ha osservato in modo pertinente il primo giudice, le censure avverso tali provvedimenti devono essere considerate delle argomentazioni critiche nei confronti dei pareri contestati per dimostrare la legittimità del provvedimento favorevole emesso dal Comune, in contrario avviso rispetto al contenuto dei due pareri. In conclusione, il giudice, nell’esaminare il ricorso proposto dalla società autostradale, non aveva alcuna necessità di dichiarare se tali pareri erano legittimi o meno, ma doveva svolgere, come ha fatto, le sue valutazioni sulla legittimità del permesso di costruire, anche alla luce dei pareri obbligatori espressi.

9.2. Il secondo motivo dell’appello può essere affrontato unitamente al secondo motivo dell’appello del Comune di RE, poiché entrambi sostengono l’intervenuta formazione del silenzio-assenso quanto al parere che le due autorità dovevano esprimere ai sensi dell’art. 17 bis l. 241/1990 circa il permesso di costruire, essendo tardivi i pareri inviati dalle due autorità.

Sulla questione occorre dare atto del consolidato orientamento espresso dal Consiglio di Stato circa i limiti di applicabilità del meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all'art. 17- bis , l. 7 agosto 1990, n. 241; esso si pone nell'ambito dei rapporti orizzontali tra Amministrazioni e non, a differenza di quello che accade nell’ipotesi di silenzio - assenso di cui all'art. 20 l. n. 241/1990, con riferimento ad un coinvolgimento diretto dei diritti del privato.

Pur essendo un istituto di carattere generale, non può dunque trovare applicazione nei procedimenti nei quali il rapporto intersoggettivo tra Pubbliche Amministrazioni si inserisce in un procedimento ad istanza di parte (Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2021, n. 3145; 15 aprile 2021, n. 3114; 29 marzo 2021, n. 2640; 27 luglio 2020, n. 4765).

Tale orientamento, al quale questo Collegio ritiene di aderire, consente di confermare la valutazione del primo giudice che, pur non avendo richiamato il surriportato orientamento giurisprudenziale, nel qualificare come autorizzazione l’atto delle due autorità che debbono essere investite prima di concedere il provvedimento edilizio, ed in disparte ogni considerazione del nomen formalmente attribuito all’atto, ne ha colto la natura sostanziale, dal momento che si tratta di pareri vincolanti anche se non espressamente qualificati come tali.

Non priva di rilevanza è anche la considerazione che il Comune, prima di emanare l’atto favorevole al privato, ha atteso l’emanazione dei due pareri (e/o li aveva comunque ricevuto), salvo criticarne il ritardo, dal momento che, laddove fosse stato certo della formazione del silenzio-assenso, ben avrebbe potuto emettere il provvedimento che consentiva l’intervento edilizio con molto anticipo nel rispetto del tempo assegnato per la conclusione del procedimento.

9.3. Il terzo motivo di appello dell’appellante privato ed il primo motivo del Comune possono essere esaminati congiuntamente, essendo le censure in essi esposte sostanzialmente sovrapponibili.

Il Codice della Strada innanzitutto definisce all’art. 3 punto 22 d.lgs. 285/1992 la fascia di rispetto come la: “ striscia di terreno, esterna al confine stradale, sulla quale esistono vincoli alla realizzazione, da parte dei proprietari del terreno, di costruzioni, recinzioni, piantagioni, depositi e simili ”.

Agli articoli 16 e 17 del Codice si stabilisce che all’interno delle fasce è vietato costruire, ricostruire o ampliare, edificazioni di qualsiasi tipo e materiale. Anche gli artt. 26 e 27 del regolamento di cui al d.P.R. 495/1992 confermano le limitazioni cui si è appena fatto riferimento.

L’ampiezza della fascia di rispetto autostradale in ambito urbano è di mt. 30 e non è contestato che l’immobile per cui è causa si trovi ad una distanza inferiore.

Quanto alla sostanza degli atti adottati dai due enti che hanno la titolarità dei poteri in materia di sicurezza stradale, cioè il concedente Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili e la concessionaria Autostrada del Brennero s.p.a., occorre osservare che la Corte di Cassazione (sent.10 gennaio 2011, n.346) ha affermato come in tema di distacchi delle costruzioni dalla sede autostradale, il divieto di costruire a una certa distanza, imposto dall’art. 9, legge n. 729 del 1961, e dal decreto ministeriale 1 aprile 1968, non può essere inteso restrittivamente, e cioè al solo scopo di prevenire l'esistenza di ostacoli materiali emergenti dal suolo e suscettibilità di costituire, per la prossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico ed alla incolumità delle persone, in quanto tale divieto è correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile, all'occorrenza, dal concessionario per l'esecuzione dei lavori, per l'impianto dei cantieri, per il deposito dei materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza limitazioni connesse alla presenza di costruzioni. Pertanto, il vincolo in questione, traducendosi in un divieto assoluto di costruire, rende legalmente inedificabili le aree site in fascia di rispetto stradale o autostradale, indipendentemente dalle caratteristiche dell'opera realizzata e dalla necessità di accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale.

Tale orientamento è stato recentemente confermato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 38/2024, che ha ribadito come le fasce di rispetto stradale, in attuazione delle norme poste dal codice della strada, non costituiscono vincoli urbanistici, ma misure poste a tutela della sicurezza stradale, che tuttavia comportano l'inedificabilità delle aree interessate e sono a tal fine recepite dalla strumentazione urbanistica. Il vincolo imposto sulle aree site nella fascia di rispetto stradale ha valenza di inedificabilità assoluta, traducendosi in un divieto assoluto di costruire che rende inedificabili le aree site nella fascia di rispetto, indipendentemente dalle caratteristiche dell'opera e dalla necessità di accertamento in concreto dei connessi rischi per la circolazione stradale (vedasi anche Consiglio di Stato sez. VI, 6 aprile 2022, n.2565).

Non può negarsi che quest’orientamento assolutamente prevalente è stato tuttavia derogato da alcune pronunce che, in considerazione della particolarità dei casi concreti oggetto di giudizio, hanno valutato che la conformazione dei luoghi sia tale da escludere in modo assoluto qualsiasi pregiudizio, sia in ordine alla sicurezza del traffico, sia all’incolumità delle persone, sia in ordine in ordine a futuri ampliamenti ed alla futura installazione di eventuali impianti per cantieri o strutture destinate al deposito di materiali ovvero per la realizzazione di opere accessorie.

Queste eccezioni, però, vanno ritenute tali, a seguito di una (non irragionevole) delibazione dell’unico ente tecnico competente a valutare l’eccezionalità del caso concreto, consentendo la deroga ad una regola per il resto molto rigida.

Da ciò deriva, tra l’altro (e per quanto riguarda il caso di specie), che il Comune non ha alcuna facoltà di disciplinare diversamente sul piano urbanistico le fasce di rispetto che devono risultare anche dalla cartografia contenuta negli strumenti urbanistici.

In tal senso, la circostanza che l’immobile fosse stato ritenuto compatibile con la fascia di rispetto tanto che molti anni fa la società concessionaria lo aveva venduto al dante causa dell’appellante, non consentiva altro intervento che quello della manutenzione straordinaria.

Anche la circostanza che la fascia di rispetto riguardasse una galleria e non la corsia autostradale è del tutto ininfluente, non potendo ragionevolmente ritenersi che i vincoli riguardino le aree poste lateralmente al tracciato autostradale e non anche quelle lo sovrastano.

10. La particolarità e la complessità della vicenda consentono di compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO