Pubblicato il 13/05/2025

N. 04079/2025REG.PROV.COLL.

N. 03147/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3147 del 2022, proposto dal Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Paola Cozzi, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Giulia Schiavelli e Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;

contro

Il signor DE CO CC, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Pellicani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Quarta, n. 2312/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di DE CO CC;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 7 maggio 2025 il Cons. Ugo De Carlo e uditi per le parti gli avvocati Maria Giulia Schiavelli e Fabio Pellicani in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams".;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Milano ha impugnato la sentenza indicata in epigrafe che ha accolto il ricorso del signor DE CO CC per l’annullamento dell'ordine di demolizione delle opere ed il ripristino dello stato preesistente nell'immobile in Milano, Via Vallazze 49, emesso dal comune di Milano in data 26 novembre 2013.

2. L’appellato è proprietario di un’unità immobiliare all’ultimo piano di un immobile sito in Milano, Via Vallazze n. 49 ed aveva presentato una d.i.a. annullata dal Comune di Milano con provvedimento oggetto di un’impugnazione conclusasi sfavorevolmente per il proprietario.

A seguito del giudizio veniva emessa l’ordinanza di demolizione oggetto del presente giudizio.

L’appellato sosteneva che la demolizione ordinata non poteva essere eseguita perché incideva sulla stabilità dell’intero edificio. Inoltre dal momento che l’edificazione intervenuta in base a titolo successivamente annullato non era equiparata, quanto agli effetti sanzionatori, alla costruzione senza titolo, rendendo necessario comparare l’interesse pubblico con quello del privato.

Infine il tempo trascorso tra la presentazione della d.i.a. ed il suo annullamento era così lungo che aveva fatto sorgere il legittimo affidamento circa il perfezionamento del titolo edilizio.

3. La sentenza impugnata ha accolto il ricorso per difetto di motivazione poiché a seguito della sentenza che aveva respinto il ricorso avverso l’annullamento della d.i.a., il Comune non doveva automaticamente ordinare la demolizione delle opere realizzate, ma effettuare una valutazione riguardo la possibilità di restituzione in pristino.

4. L’appello è affidato ad unico motivo che contesta la decisione assunta dal momento che l’art. 38 d.P.R. 380/2001 consente la fiscalizzazione dell’abuso solamente nei casi in cui i vizi che hanno determinato l’annullamento del titolo edilizio riguardino la forma o la procedura e non siano di natura sostanziale.

Nel caso in esame l’annullamento è stato determinato dalla violazione dell’altezza massima dell’edificio stabilita dall’allora vigente art. 28, comma 3 delle N.T.A. del P.R.G. 1980 che imponeva, per l’ambito interessato l’altezza massima di m 13,50.

Inoltre il privato ha dato esecuzione al proprio titolo edilizio nonostante avesse ricevuto un provvedimento inibitorio all’avvio e/o prosecuzione delle opere cosicché manca qualunque legittimo affidamento. Quanto al rischio di danneggiare la parte dell’immobile regolarmente edificata, deve essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione.

5. Il signor DE CO CC si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

6. L’appello è fondato.

Una recentissima sentenza di questa sezione (2995/2025) ha respinto l’appello del proprietario dell’altra metà del sottotetto dell’immobile sito in Milano, Via Vallazze n. 49 avverso la sentenza 1968/2021 che aveva respinto il ricorso avverso il medesimo ordine di demolizione contestato in questo giudizio.

Il Consiglio di Stato, condividendo le valutazioni del primo giudice, ha negato la violazione dell’art. 38 d.P.R. 380/2001 poiché il titolo era stato annullato in relazione a vizi sostanziali non emendabili cioè la violazione dell’altezza massima dell’edificio stabilita dallo strumento urbanistico.

La norma invocata è applicabile solo nel caso di irregolarità nascenti da vizi formali.

E’ stata esclusa anche la tutela di qualsiasi affidamento dal momento che l’odierno appellante aveva dato corso ai lavori in un momento successivo all’atto di inibitoria adottato dal Comune.

Le conclusioni cui è giunta la Sezione nella pronuncia appena richiamata possono essere assunte anche nel presente giudizio poiché la vicenda in fatto è perfettamente sovrapponibile anche perché l’eventuale difficoltà di effettuare la demolizione senza compromettere la parte legittima dell’edificio andrà valutata nella fase esecutiva mediante una perizia di parte che dovrà spiegare nel dettaglio le ragioni dell’impossibilità o della rischiosità della demolizione e che saranno valutate dagli organi comunali competenti.

7. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, avuto riguardo al chiarimento recentemente intervenuto su una fattispecie in termini con quella oggetto della presente controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 87, comma 4 bis, c.p.a., con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giovanni Tulumello, Consigliere

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Ugo De Carlo, Consigliere, Estensore

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ugo De Carlo	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO