N. 00230/2025REG.PROV.COLL.

N. 05197/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5197 del 2023, proposto dalla signora -OMISSIS- e dai signori -OMISSIS-, in qualità di eredi del dottor-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Michele Bonetti e Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina (già U.S.L. n. 40 di Taormina), in persona del legale rappresentate pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Giaconia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la Regione Siciliana (già Gestione Liquidatoria dell' ex U.S.L. n. 40 di Taormina), in persona del Commissario liquidatore pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione terza, n. 6742 del 19 aprile 2023, resa tra le parti, concernente la richiesta di risarcimento del danno derivante dal provvedimento di decadenza dell'impiego annullato in sede giurisdizionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Provinciale Sanitaria di Messina e l’appello incidentale proposto dalla stessa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Michele Bonetti e Barbara Pisa, quest’ultima per delega dell'avvocato Alberto Giaconia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La U.S.L. n. 40 di Taormina con nota dell’8 luglio 1994 ha chiesto al dottor-OMISSIS-, medico condotto, di rimuovere la situazione di incompatibilità derivante dall’avere esercitato l’opzione per il rapporto di lavoro dipendente a tempo definito senza procedere alla riduzione del numero dei pazienti. Successivamente, con delibera n. 853 del 2 agosto 1994 la stessa U.S.L. ne ha disposto la decadenza dall’impiego.

1.1. Contro quest’ultimo provvedimento il dottor -OMISSIS- ha proposto ricorso al T.a.r. del Lazio che con sentenza del 14 luglio 2009, n. 6898 lo ha respinto. Quest’ultima decisione è stata poi riformata da questa Sezione, con sentenza n. 1792 dell’11 aprile 2014, che ha annullato il provvedimento di licenziamento.

1.2. Nel 2014 lo stesso ricorrente ha poi chiesto al T.a.r. del Lazio il risarcimento dei danni morali e non patrimoniali conseguenti all’illegittimo licenziamento, quantificati nella somma complessiva di euro 2.100.000,00 (di cui euro 500.000,00 per i danni subiti dall’attività politica in ragione del prematuro ritiro cui egli è stato costretto; euro 1.200.000,00 per le chances professionali perse in ragione delle mancate partecipazioni ai concorsi per l’avanzamento di carriera; euro 400.000,00 per tutti gli altri danni morali subiti).

1.3. Parallelamente, in sede di ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato, l’interessato ha comunque ottenuto gli stipendi non corrisposti al netto dell’ aliunde perceptum .

1.4. Nel giudizio risarcitorio dinanzi al T.a.r., l’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, subentrata alla U.S.L. n. 40 di Taormina, ha sollevato alcune questioni preliminari: il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’incompetenza territoriale del Ta.r. del Lazio, il difetto di legittimazione passiva dell’Azienda, la decadenza e la prescrizione del diritto al risarcimento. Più nel dettaglio, ha soprattutto evidenziato l’intervenuta decadenza dall’azione risarcitoria, ai sensi dell’art. 69, comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 ed il conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

1.5. Dopo aver sospeso il giudizio per il rilievo dato alla preliminare questione di costituzionalità del citato art 69, comma 7, e dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 18 gennaio 2018 che l’ha dichiarata non fondata, il T.a.r., in sede di riassunzione, si è dichiarato competente territorialmente e, prescindendo dal tema della decadenza dall’azione, ha ritenuto, con la sentenza indicata in epigrafe (n. 6742 del 2023), il ricorso infondato nel merito ed ha condannato il ricorrente alle spese di giudizio.

1.6. In particolare, lo stesso Tribunale ha rilevato come il risarcimento del danno non poteva costituire una conseguenza diretta dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo (la decadenza dall’impiego), essendo per contro necessaria la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione, incombendo sul danneggiato l’onere della prova di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito.

1.7. Nel caso di specie, secondo il T.a.r., non ricorrevano i presupposti per la configurabilità della responsabilità, in particolare per l’elemento soggettivo della colpevolezza, tenuto conto non solo della complessità tecnica e normativa della questione, ma soprattutto delle diverse decisioni del giudice di primo grado in senso conforme all’operato dell’Amministrazione, sentenze solo in un secondo momento riformate in appello.

1.8. In sostanza, non vi sarebbe stato da parte della stessa Amministrazione un esercizio del potere macroscopicamente colposo, restando la sua azione nell’alveo quantomeno dell’errore scusabile.

2. Contro la suddetta decisione hanno proposto appello la signora -OMISSIS- e i signori -OMISSIS-, in qualità di eredi dell’originario ricorrente nel frattempo deceduto.

2.1. Nel primo motivo di appello, i ricorrenti sostengono che l’Amministrazione colposamente ha proceduto all’adozione dell’atto impugnato, non potendosi ritenere che sarebbe incorsa, come affermato dal T.a.r., in un errore scusabile. La stessa avrebbe potuto optare tra diverse scelte invece che disporre unicamente il licenziamento. In altri distretti sanitari, infatti, soggetti nella medesima condizione del loro dante causa avevano continuato ad esercitare la professione.

2.2. Con il secondo motivo gli appellanti evidenziano come la responsabilità Amministrazione non potrebbe essere elusa dall’opinabilità delle questioni giuridiche o dalle sentenze del T.a.r. favorevoli all’interpretazione data, anche in considerazione dell’esistenza dal 1993 di un parere del Consiglio di Stato sulla portata dell’applicazione dell’art. 28 del d.P.R. n. 348 del 1993 sul regime del tempo definito.

2.3. Con il terzo e il quarto motivo di censura, i ricorrenti si concentrano sul tema dei danni subiti. In concreto, gli appellanti lamentano che a seguito del provvedimento poi annullato in sede giurisdizionale dal Consiglio di Stato si sarebbero prodotti una serie di pregiudizi riverberati sull’immagine professionale dell’originario ricorrente e sulla sua reputazione. Il dottor -OMISSIS-, oltre che medico, ricopriva incarichi politici risultando un personaggio in vista nella sua comunità. A seguito della decadenza disposta avrebbe quindi perso una seri di chances non solo di carriera. Per questi profili, i ricorrenti chiedono un risarcimento di: 500.000,00 euro per i danni relativi all’attività politica e al prematuro ritiro dalla stessa; 1.200.000,00 euro per le chances professionali in ragione della mancata partecipazione ai concorsi per l’avanzamento di carriera; 400.000,00 euro per tutti gli altri danni morali subiti.

2.4. Nel quinto motivo di appello, i ricorrenti contestano l’asserita decadenza dall’azione risarcitoria. L’ipotesi in esame sarebbe diversa da quella disciplinata dall’art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 perché la loro domanda è stata formulata ai sensi art. 30, comma 5, c.p.a., norma quest’ultima di carattere speciale e successiva al predetto art. 69, oggetto di favorevole scrutinio da parte della Corte costituzionale. In subordine, gli appellanti chiedono la rimessione in termini per errore scusabile, tenuto conto che il fatto lesivo è stato comunque rappresentato dall’accertamento dell’illegittimità del licenziamento operato con la sentenza di questa Sezione del 2014.

3. L’Azienda Provinciale di Messina si è costituita per resistere in giudizio il 4 agosto 2024, depositando contestualmente un appello incidentale condizionato con il quale si lamenta essenzialmente che il T.a.r. avrebbe dovuto rigettare il ricorso sulla base della preliminare eccezione di decadenza dall’azione risarcitoria del ricorrente.

4. Le parti appellanti hanno, infine, depositato una memoria di replica il 4 novembre 2024.

5. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 28 novembre 2024.

6. L’appello non è fondato.

7. Il dottor -OMISSIS-, in servizio presso l’ ex U.S.L. n. 40 di Taormina in qualità di medico condotto, ha optato per il rapporto di lavoro a tempo definito. All’entrata in vigore della disposizione di cui al comma 7 dell’art.4 della legge n. 412 del 1991 (1° gennaio 1993), che imponeva di scegliere tra il rapporto di lavoro dipendente o quello di medicina convenzionale, non avendo lo stesso operato alcuna scelta, l’Amministrazione, con delibera n. 853 del 2 agosto 1994 lo ha dichiarato decaduto dal rapporto di impiego per non aver ridotto il numero degli assistiti, con la conseguenza di fargli mantenere il solo rapporto convenzionale.

7.1. Il T.a.r. del Lazio con sentenza n. 6898 del 2009 ha poi respinto il ricorso avverso la disposta decadenza mentre questa Sezione, con sentenza n. 1792 del 2014, ha accolto l’appello, annullando il provvedimento impugnato. In quest’ultima decisione è stato, infatti, escluso “ il rigido automatismo del regime di incompatibilità dettato dall’art. 4, comma 7, della legge n. 412 agli effetti espulsivi e decadenziali dall’impiego” - “Quanto alla preclusione all’applicazione nei confronti del ricorrente del regime transitorio sullo stato giuridico ed economico dei medici condotti dettato dall’art. 110 del d.P.R. n. 270 del 1987 esso opera, come previsto dalla lettera della norma, nei confronti dei medici “nei cui confronti alla data del 1° gennaio 2007 siamo stati assunti provvedimenti definitivi ai sensi dell’art. 28 del d.P.R. n. 348/1983”, evenienza che non ricorre nei confronti del dott. -OMISSIS- che solo in un momento successivo ha visto definita la propria posizione ai sensi del menzionato art. 28” Questa Sezione ha quindi annullato gli atti impugnati “ fatti salvi gli ulteriori provvedimento dell’amministrazione ed i diritti consequenziali del ricorrente ”.

7.2. A seguito dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di decadenza, il dottor -OMISSIS- ha chiesto il risarcimento dei danni con ricorso notificato al T.a.r. del Lazio l’8 agosto 2014. Lo stesso Tribunale, con la sentenza oggetto del presente appello, ha respinto la domanda risarcitoria.

7.3. Per il Tar non ricorrerebbe il requisito soggettivo della colpevolezza, in ragione della complessità tecnica e normativa della questione, dell’opinabilità delle soluzioni possibili e dell’oggettiva novità delle problematiche rilevanti (come si evince anche dalla circostanza degli arresti giurisprudenziali dei giudici di prime cure sulla vicenda).

8. Ciò premesso, pur non apparendo infondata la questione relativa alla decadenza dell’azione risarcitoria in ragione del disposto dell’art. 69, comma 7, della d.lgs. n. 165 del 2001 (testo unico del pubblico impiego): “ sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all'art. 63 del presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000 ” (il ricorso di primo grado è stato invece notificato l’8 agosto 2014), i profili di censura evocati dagli appellanti non possono essere condivisi.

9. Più nel dettaglio, nei primi due motivi di appello i ricorrenti sostengono la sussistenza della colpa dell’Amministrazione che avrebbe potuto operare una scelta alternativa rispetto al licenziamento e che comunque avrebbe dovuto interpretare il quadro normativo in senso diverso.

9.1. La delibera n. 853 del 2 agosto 1994, con la quale il dottor -OMISSIS- veniva dichiarato decaduto dal rapporto di impiego con il mantenimento del solo rapporto convenzionale, recepiva quanto disposto dall’art. 110 del d.P.R. n. 270 del 1987 (accordo collettivo triennale) sul trattamento economico omnicomprensivo degli ex medici condotti, con riflesso anche sul massimale delle scelte di assistenza, e quanto previsto dal regime di incompatibilità introdotto dall’art. 4 della legge n. 412 del 1991, che non consentiva la concomitanza fra rapporto convenzionale e rapporto di pubblico impiego.

9.2. Dopo le decisioni del T.a.r. che avallavano questa impostazione, a partire dalla sentenza di questa Sezione n. 4653 del 2012 (richiamata nella sentenza n. 1792 del 2014) è stato poi affermato che l’art. 28 del d.P.R. n. 348 del 1983, avente ad oggetto gli “ ex medici condotti ed assimilati” , si fosse limitato prevedere l’applicazione alla predetta categoria di personale medico della possibilità di opzione fra “ tempo pieno ” e “ tempo definito ”, peraltro con effetti limitati al periodo di validità del contratto collettivo, senza incidere sulla peculiarità del loro status , del cui venire meno non vi sarebbe stato cenno nel testo della norma, e che l’opzione ermeneutica trovava conforto, sul piano sistematico, nel fatto che l’art. 28, in vari commi, stabiliva in dettaglio le specifiche modalità di applicazione del “ tempo definito ” ai medici ex condotti, per ciò solo differenziandoli o comunque distinguendoli dai colleghi inquadrati nei ruoli ordinari.

9.3. Da quanto sopra rilevato, non sembra potersi concludere per la sussistenza di un evidente comportamento colposo dell’Amministrazione (che ha adottato una possibile interpretazione del quadro normativo), né tantomeno discriminatorio, tenuto conto che anche altri medici nella stessa posizione e U.S.L. sono stati al tempo dichiarati decaduti (cfr. citata sentenza n. 4653 del 2012).

9.4. In generale, ai fini dell’accertamento della responsabilità, perché si configuri la colpa dell’Amministrazione, occorre avere riguardo al carattere e al contenuto della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, in caso di sua violazione, si dovrà riconoscere la sussistenza dell’elemento psicologico. Al contrario, se il canone della condotta amministrativa è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all’autorità pubblica un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà sussistere solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, proporzionalità e ragionevolezza, e con la conseguenza che ogni altra violazione resta assorbita nel perimetro dell’errore scusabile (cfr . ex multis , Consiglio di Stato, sez. V, 16 maggio 2024, n. 4343).

9.5. Ne consegue che, nel caso specifico, non può essere ascritto a colpa il comportamento tenuto dall’Amministrazione, in quanto la stessa ha ritenuto efficace una norma del citato d.P.R. n. 270 del 1987 e il successivo regime di incompatibilità, in un contesto quindi nel quale la regola di riferimento non è stata del tutto chiara.

10. Sono in ogni caso infondati anche gli ulteriori motivi di appello relativi alla quantificazione del danno lamentato. I ricorrenti non hanno prodotto un compendio probatorio tale da giustificare le loro richieste, limitandosi a indicare ed articolare, per principi, le diverse voci suscettibili di risarcimento senza produrre prove specifiche (ad esempio, si sono limitati soltanto a produrre alcuni articoli di giornale al fine di fondare la presunta lesione patita).

10.1. Riguardo invece gli asseriti danni non patrimoniali, come rileva l’Amministrazione resistente, nel periodo successivo all’emanazione della delibera in oggetto, l’attività lavorativa del ricorrente in primo grado è continuata con un numero di assistiti sempre crescente. Per effetto dello scioglimento del rapporto di lavoro con l’Azienda Sanitaria lo stesso ha mantenuto un numero di assistiti maggiore a 1400, cifra che è addirittura aumentata. Inoltre, la sua attività politica non sembra essere stata impedita avendo poi ricoperto rispettivamente le cariche di Sindaco e vice Sindaco del Comune di -OMISSIS-.

10.2. Quanto alla perdita di chances , ai fini della determinazione della responsabilità dell'Amministrazione è necessario distinguere fra probabilità di riuscita, che deve essere considerata quale chance risarcibile, e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, la quale non può invece essere risarcita. Il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone, quindi, una rilevante probabilità del risultato utile frustrata dall'agire illegittimo dell'Amministrazione, non identificabile nella perdita della mera possibilità di conseguire il risultato sperato, come invece sostenuto nel caso in esame.

10.3. In definitiva, la pretesa del danno da provvedimento illegittimo è comunque sottoposta ad un puntuale onere probatorio in capo al soggetto che ne richieda il risarcimento, non costituendo una conseguenza automatica dell'annullamento giurisdizionale dell'atto amministrativo illegittimo. Non può soccorre in alternativa il metodo acquisitivo, né l'esistenza del danno stesso potrebbe essere presunta quale conseguenza dell'illegittimità provvedimentale in cui l'Amministrazione sia incorsa (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 15 ottobre 2020, n. 914).

11. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata. Ne consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale condizionato.

12. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello principale (n. 5197 del 2023), come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna gli appellanti al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’Azienda Provinciale di Messina nella misura complessiva di euro 3.000,00(tremila/00), oltre agli altri oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.