Pubblicato il 04/04/2025

N. 02914/2025REG.PROV.COLL.

N. 02254/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2254 del 2023, proposto dalle dott.sse LL RO e IA CI, rappresentate e difese dall’avvocato Fausto Corti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la società Farmacia Alessandroni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Colagrande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, n. 35b,

nei confronti

della Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, Sezione Prima, n. 65/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Farmacia Alessandroni s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale del Comune di L’UI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La Farmacia Alessandroni s.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per l’Abruzzo per ottenere l’annullamento della nota del 31 maggio/1° giugno 2021, con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica, Mobilità e Sviluppo del Comune di L’UI attestava la corretta ubicazione dei locali scelti dalle dott.sse LL RO e IA CI per l’ubicazione nella frazione di Paganica del Comune di L’UI della nuova sede farmaceutica “Tempera – n. 22”, di cui le suddette erano assegnatarie in forma associata.

Lamentava in particolare la ricorrente, titolare di una sede farmaceutica ubicata nella suddetta frazione, che il provvedimento impugnato, nel consentire l’insediamento della nuova farmacia nella medesima frazione di Paganica, si sarebbe posto in contrasto con i presupposti atti programmatori del Comune di L’UI (deliberazioni della Giunta comunale n. 179/2012 e n. 408/2016), che avevano localizzato la nuova sede farmaceutica denominata “Tempera - n. 22” (assegnata, come si è detto, alle controinteressate) nell’omonima frazione, come da cartografia ad essi allegata.

Il T.A.R. adito ha definito il giudizio con la sentenza n. 551 del 10 dicembre 2021, con la quale, respinte preliminarmente le eccezioni di rito, ha accolto il ricorso della Farmacia Alessandroni.

La sentenza, risultando priva di sottoscrizione del Presidente e del giudice estensore a causa di un malfunzionamento del sistema informatico di apposizione della firma digitale, è stata dichiarata nulla con la sentenza del medesimo T.A.R. n. 407/2022 ai sensi dell’art. 161, comma 2, c.p.c. come richiamato dall’art. 39 c.p.a..

Osservava il collegio con la sentenza citata che “ Nel caso di specie la firma del Presidente del collegio e del giudice relatore non risulta apposta per evidente errore tecnico del sistema informatico che governa il processo telematico, che, però, rende comunque affetta da invalidità la sentenza oggetto di impugnazione.

È, infatti, principio consolidato che la mancata sottoscrizione della sentenza si traduce nella nullità strutturale ed insanabile dell’atto stesso, rilevabile in ogni tempo anche tramite actio nullitatis, azione di accertamento negativo autonoma rispetto agli ordinari mezzi di impugnazione, come in precedenza illustrato.

La cd. inesistenza giuridica o la nullità radicale di un provvedimento avente contenuto decisorio, quindi, può essere fatta valere in ogni tempo sia mediante un’azione di accertamento negativo, sia con i normali mezzi di impugnazione, stante l’interesse della parte ad una espressa rimozione dell’atto processuale efficace (in termini Cassazione civile, sez. VI , 07/02/2022 , n. 3810).

Quanto alla possibilità di rieditare il potere giurisdizionale emanando una nuova sentenza a seguito dell’esperimento del rimedio demolitorio, è insegnamento del Giudice di legittimità quello secondo il quale l’inesistenza giuridica, o nullità radicale, di un provvedimento giurisdizionale avente contenuto decisorio comporta, per l’incompiuto esercizio della giurisdizione, che il giudice cui è apparentemente da attribuire la sentenza inesistente possa procedere alla sua rinnovazione, emanando un atto valido conclusivo del giudizio (Cassazione civile, sez. I , 20/12/2021 , n. 40883).

In tal senso anche la Cassazione civile, sez. I, 29/12/2011, n. 30067, secondo la quale “La cd. inesistenza giuridica o nullità radicale di un provvedimento giurisdizionale avente contenuto decisorio, nella specie una sentenza della Corte di cassazione emessa nei confronti delle parti del giudizio ma con motivazione e dispositivo relativi a diversa causa riguardante altri soggetti, in quanto non coperta dal giudicato formale, può essere fatta valere anche al di fuori dell’impugnazione nello stesso processo, con un’autonoma azione di accertamento, con la conseguenza che il giudice cui è apparentemente da attribuire la sentenza inesistente può procedere alla sua rinnovazione, senza sanarla, e dunque emanando un atto valido”. Affermando detto principio, la Suprema Corte ha ritenuto di procedere, in quanto investita della potestà di decidere, alla nuova deliberazione ed alla redazione di nuova sentenza, previa rifissazione, da parte del Presidente della Sezione, della udienza di discussione del ricorso innanzi al medesimo collegio avanti al quale la causa era stata discussa prima della pubblicazione della pronuncia affetta dalla citata nullità radicale ”.

Reiscritta quindi la causa sul ruolo dell’udienza pubblica per la rinnovazione della fase decisoria, il T.A.R. si è pronunciato, in senso ugualmente favorevole alla parte ricorrente, con la sentenza n. 65 dell’8 febbraio 2023.

Ha ritenuto il T.A.R. - richiamando le motivazioni poste a base della sentenza già dichiarata nulla - che, sulla base delle precedenti delibere di Giunta n. 179/2012 e n. 408/2016, la sede della farmacia “Tempera – n. 22” fosse localizzata nell’omonima frazione e non nella frazione Paganica, dove insisteva anche la farmacia della ricorrente, con la conseguente illegittimità della nota impugnata che, invece, aveva assentito l’ubicazione della farmacia assegnata alle controinteressate in frazione Paganica.

La sentenza costituisce oggetto dell’appello proposto in via principale dalle originarie controinteressate ed in via incidentale - ma a titolo autonomo - dal Comune di L’UI: mentre in relazione al primo, tuttavia, è intervenuta la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse al suo accoglimento, depositata dalle sue promotrici agli atti del presente giudizio in data 10 dicembre 2024, sulla scorta del fatto che “ il Comune ha approvato una nuova pianta organica delle farmacie ”, in relazione al secondo - al cui accoglimento resiste la Farmacia Alessandroni s.r.l. - il Comune proponente ha dichiarato, con atto depositato in data 17 dicembre 2024, che persiste il suo interesse alla decisione della causa.

Deduce in particolare il Comune di L’UI col suo appello incidentale che la sentenza appellata è affetta da nullità, con la conseguente necessità di rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a., in quanto la stessa è stata emessa nonostante la pendenza, avverso la richiamata sentenza n. 551/2021, del giudizio di appello introdotto con il ricorso n. 4947/2022 dalle originarie controinteressate e nell’ambito del quale il Comune ha eccepito la nullità della sentenza appellata, per gli effetti di cui all’art. 105 c.p.a., in quanto priva della sottoscrizione del presidente e dell’estensore.

Lamenta quindi il Comune appellante incidentale che il T.A.R., senza attendere che sulla sentenza n. 407/2022 (emessa dal medesimo T.A.R. nell’ambito del giudizio di nullità della sentenza n. 551/2021, nel frattempo instaurato dalle medesime controinteressate) si formasse il giudicato e senza tenere conto, come si è detto, della pendenza dell’appello avverso la sentenza n. 551/2021, ha (ri)fissato (d’ufficio) l’udienza per la (ri)discussione del ricorso originario (R.G. n. 231/2021) e lo (ri)deciso con la sentenza n. 65/2023, costituente copia fedele della precedente sentenza n. 551/2021.

Deduce altresì il Comune appellante (incidentale) che la sentenza n. 65/2023 è nulla in quanto emanata da giudice privo di potestas iudicandi , avendo il T.A.R. già sentenziato nella medesima causa con la sentenza definitiva n. 551/2021, non essendo ad esso consentito reinvestirsi - al di fuori del caso stabilito dall’art. 105 c.p.a. - della cognizione del giudizio già definito, stante anche la pendenza dell’appello avverso la suddetta sentenza.

Deduce altresì il Comune di L’UI che il T.A.R. ha evocato il caso della sentenza della Corte di Cassazione che presenti una motivazione ed un dispositivo relativi a diversa causa riguardante altri soggetti, laddove nel caso di specie la sentenza n. 551/2021 è certamente pertinente rispetto al giudizio, ma è inesistente – sotto il profilo tecnico-giuridico – in quanto priva della firma del giudice.

Il Comune conclude quindi le sue difese manifestando la sua adesione ai motivi (di merito) formulati dalle appellanti principali e per l’accoglimento del relativo appello, in subordine a quello da esso proposto in via incidentale.

Venendo alle valutazioni del Collegio, deve essere preliminarmente dichiarata l’improcedibilità dell’appello principale, avendo le sue promotrici dichiarato di non avere più interesse al suo accoglimento: essendo il processo amministrativo, in quanto espressione della giurisdizione cd. di diritto soggettivo attribuita al suo giudice, funzionale alla tutela dell’interesse di cui è portatrice la parte promotrice e dovendo siffatto interesse persistere per tutto il corso del giudizio, la conseguenza inevitabile della dichiarata estinzione del suddetto interesse non può che essere l’improcedibilità del ricorso (con il conseguente passaggio in giudicato, nei confronti della parte desistente, della sentenza appellata), in quanto privato del suo presupposto teleologico (la tutela dell’interesse del suo promotore).

L’improcedibilità del ricorso principale non può che determinare il venir meno dell’oggetto della dichiarazione di adesione alle censure con esso formulate espressa dal Comune appellante incidentale, con la conseguente improcedibilità – ma, più correttamente, inammissibilità, in quanto la dichiarazione di adesione proviene da una parte cointeressata rispetto all’appellante principale, che avrebbe quindi dovuto far valere quelle censure col suo appello incidentale – della domanda subordinata del Comune di L’UI di accoglimento dell’appello delle originarie controinteressate, fin da ora rilevabile.

Venendo alle censure formulate dall’appellante incidentale, deve in primo luogo osservarsi che i rilievi mossi alla sentenza appellata, nel senso della insussistenza dei presupposti per la declaratoria della nullità della sentenza n. 551/2021, avrebbero dovuto più correttamente essere proposti nei confronti della sentenza del T.A.R. n. 407/2022, che reca appunto la suddetta declaratoria di nullità: ne consegue che le stesse, siccome rivolte avverso la sentenza n. 65/2023, che si limita a colmare il vuoto decisorio determinato dalla antecedente sentenza n. 407/2022, devono essere dichiarate inammissibili.

In ogni caso, anche ammesso che il Comune non fosse portatore di un interesse alla impugnazione della sentenza n. 407/2022, essendosi la stessa limitata a rimuovere dal mondo giuridico la sentenza n. 551/2021, è infondata la censura intesa a sostenere che, nelle more della decisione dell’appello proposto dalle originarie controinteressate avverso la sentenza n. 551/2021 (appello poi definito con decreto monocratico n. 424 del 20 aprile 2023, dichiarativo della sua improcedibilità), il T.A.R. sarebbe stato privo della potestas iudicandi in ordine al ricorso introduttivo del giudizio, che avrebbe potuto legittimamente esercitare solo una volta che il Consiglio di Stato, anche sulla scorta della eccezione di nullità della suddetta sentenza formulata dal Comune nel relativo giudizio di appello, avesse rimesso la causa al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a..

Come chiarito anche recentemente dalla Cassazione civile (cfr. Sez. III, 11 febbraio 2025, n. 3500), in linea con il disposto dell’art. 161, comma 2, c.p.c., “ per rimuovere una sentenza nulla perché priva della sottoscrizione del giudice la parte interessata ha due strade: o impugnarla con gli ordinari mezzi di gravame; oppure rimuoverla con la querela nullitatis, che è un’azione di accertamento proponibile in ogni tempo, peraltro separatamente rispetto al giudizio nel cui corso la sentenza sospettata di nullità è stata pronunciata ”.

L’alternatività del rimedio prefigurato dall’ordinamento al fine di far valere la nullità della sentenza causata dall’omessa sottoscrizione da parte del giudice, tanto più in quanto non viene allegato dal Comune appellante che le originarie controinteressate abbiano agito dinanzi al giudice di appello per far valere la nullità della sentenza n. 551/2021 (ma piuttosto per lamentarsi della erroneità del suo contenuto decisorio per profili di merito e di rito), non consente di sostenere né, dal punto di vista delle suddette, che electa una via, non datur recursus ad alteram (e che quindi, una volta appellata la sentenza n. 551/2021, non potessero agire nei confronti della stessa con querela nullitatis ), né che il giudice adito fosse vincolato ad una ipotetica pregiudizialità della causa pendente in appello rispetto a quella di nullità proposta dinanzi ad esso: ché anzi il carattere radicale del vizio fatto valere dalle controinteressate con la querela nullitatis induce semmai a ravvisare il carattere pregiudiziale della causa con essa introdotta, tanto più in quanto l’azione di nullità, a differenza dell’appello, è esperibile in ogni tempo.

Peraltro, è anche difficilmente sostenibile che, laddove fosse stata dichiarata la nullità della sentenza n. 551/2021 da parte del giudice di appello, la causa sarebbe stata rimessa al giudice di primo grado, atteso che la suddetta causa di nullità è stata fatta valere sub specie di mera eccezione da parte del Comune di L’UI nel giudizio di appello, e quindi con un mezzo che ha una mera finalità paralizzatrice del ricorso delle appellanti, portatrici per di più di un interesse omogeneo rispetto a quello comunale.

In tale contesto, assume quindi carattere del tutto marginale l’affermata non pertinenza del precedente giurisprudenziale richiamato dalla sentenza n. 407/2022 al fine di giustificare la declaratoria di nullità della sentenza n. 551/2021 da essa recata.

Va in ogni caso evidenziato che l’assunto secondo cui la sentenza appellata sarebbe affetta da nullità, ai fini della rimessione della causa al T.A.R. ai sensi dell’art. 105 c.p.a., non trova alcun convincente fondamento giuridico, non potendo sostenersi che sia privo della potestas iudicandi et decidendi il giudice che abbia rimosso un vuoto giuridico determinato dalla previa declaratoria di nullità della sentenza che aveva deciso il gravame, riponendo nuovamente quest’ultimo in una condizione di attesa decisoria.

Né il fatto che la sentenza n. 407/2022 non fosse ancora definitiva impediva al T.A.R. di ripronunciarsi sulla questione di merito, atteso che, non solo nell’ambito civilistico i soli effetti costitutivi sono subordinati al passaggio in giudicato della sentenza diretta a produrli (Cassazione civile, Sez. un., 22 febbraio 2010, n. 4059), mentre nella specie si tratta di un effetto meramente accertativo della nullità della sentenza priva della sottoscrizione del giudice che l’ha emessa, ma nell’ambito processuale amministrativo vige il principio della immediata esecutività della sentenza di primo grado, salva la sospensione dei relativi effetti da parte del giudice di appello.

L’appello del Comune, in conclusione, deve essere dichiarato inammissibile e comunque respinto.

Il medesimo Comune deve essere condannato alla refusione delle spese di giudizio nei confronti della Farmacia Alessandroni s.r.l., nella complessiva misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge, mentre sussistono giuste ragioni per disporne la compensazione tra le appellanti principali e la suddetta società, avendo questa svolto la sua effettiva attività difensiva solo successivamente alla dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse delle medesime appellanti principali ed al fine di resistere all’appello incidentale del Comune di L’UI.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello principale e su quello incidentale:

- dichiara l’improcedibilità del primo;

- dichiara inammissibile e comunque respinge il secondo;

- condanna il Comune di L’UI alla refusione delle spese di giudizio a favore della Farmacia Alessandroni s.r.l., nella complessiva misura di € 2.000,00, oltre oneri di legge;

- compensa per il resto le spese di giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l’intervento dei magistrati:

Nicola D'Angelo, Presidente FF

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere

Enzo Bernardini, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Nicola D'Angelo

IL SEGRETARIO