Pubblicato il 30/04/2025

N. 03651/2025REG.PROV.COLL.

N. 07331/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7331 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Rino Caiazzo e Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio Rino Caiazzo in Roma, via Ludovisi n. 35;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Garella, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sardegna n.14;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sede di Roma (Sezione Terza), n. 8221/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’appello in epigrafe è stato presentato dalla società -OMISSIS- (in seguito anche solo -OMISSIS-) per l’annullamento della sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 8221 del 2017, che ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso i provvedimenti del -OMISSIS-s.p.a. (in seguito -OMISSIS-) di sospensione e, poi, di decadenza degli incentivi per la produzione di energia elettrica di sei impianti fotovoltaici di proprietà della medesima società.

La società -OMISSIS-, titolare di sei impianti fotovoltaici situati in Puglia, completati entro il 31 dicembre 2010 e ammessi agli incentivi del Secondo Conto Energia (DM 19 febbraio 2007), con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo per il Lazio, impugnava i suddetti provvedimenti adottati dalla -OMISSIS-, meglio specificati in atti, che, in particolare, riguardavano la sospensione delle convenzioni per l'erogazione delle tariffe incentivanti, il ritiro dedicato dell'energia elettrica (provvedimenti del 5 agosto 2014 e 20 ottobre 2014), la decadenza dal diritto agli incentivi per tutti e sei gli impianti (provvedimenti tra maggio e luglio 2016), e la richiesta di restituzione degli incentivi percepiti, per un totale di oltre 7 milioni di euro.

I suddetti provvedimenti di revoca degli incentivi erano fondati, in sintesi: a) sul presunto completamento degli impianti in una data successiva al 31 dicembre 2010, data limite per l’ammissione agli incentivi previsti dal c.d. Secondo Conto Energia (D.M. 19 febbraio 2007), diversamente da quanto dichiarato in sede di richiesta di ammissione agli incentivi; b) sull’asserita irregolarità delle certificazioni dei moduli (comunemente detti anche pannelli) installati sugli impianti, in quanto questi ultimi sarebbero stati installati in epoca antecedente al rilascio della relativa certificazione OEM ( Original Equipment Manufacturer ) applicant & license holde r; c) su alcune presunte irregolarità minori, incidenti sulle caratteristiche tecniche dei moduli installati sugli impianti, ovvero attinenti all’assenza o non leggibilità delle targhe identificative apposte sui moduli, riscontrate dal -OMISSIS- in sede di ispezione.

Le censure relative al mancato completamento degli impianti entro il 31 dicembre 2010 e alla presunta irregolarità delle certificazioni dei moduli venivano giustificate dalla -OMISSIS- sulla base delle evidenze raccolte in un’indagine penale, avente ad oggetto le contestate condotte delittuose volte all’indebito conseguimento di erogazioni pubbliche in relazione ad alcuni impianti fotovoltaici di varie società, tra cui quello in esame nel presente giudizio (-OMISSIS-), peraltro senza svolgere ulteriori accertamenti in via autonoma.

L’appellante riferisce, in particolare, che l’indagine era sfociata nel procedimento penale presso il Tribunale di Milano, sez. -OMISSIS-, concluso con la sentenza n. 5511 del 18 aprile 2019, con la quale veniva esclusa la commissione di qualsiasi condotta criminosa con riguardo agli impianti e conseguentemente l’insussistenza della responsabilità penale della società -OMISSIS-.

La predetta assoluzione e l’esclusione di condotte criminose per 5 dei sei impianti non erano state oggetto di impugnazione e, pertanto, erano divenute definitive.

Diversamente, la -OMISSIS- impugnava in appello gli accertamenti svolti dal Tribunale di Milano con riguardo all’impianto -OMISSIS- e la conseguente assoluzione degli imputati (imputati che, precisa l’appellante, non comprendono alcun esponente aziendale o soggetto legato ad esso o al suo gruppo di appartenenza).

Il giudizio di secondo grado dinanzi alla Corte d’Appello di Milano concernente il medesimo impianto si concludeva con la sentenza n. 406 del 20 gennaio 2021, che rigettava l’appello proposto dalla -OMISSIS-. Quest’ultima sentenza veniva annullata dalla Corte di Cassazione con decisione n. 43112 del 6 ottobre 2021, per vizi principalmente legati alla carente o illogica motivazione della pronuncia impugnata, impregiudicata ogni valutazione nel merito. Pertanto, l’impianto -OMISSIS- risultava oggetto del procedimento penale nell’ambito del giudizio di rinvio, affidato a una diversa Sezione della Corte d’Appello di Milano.

2. Nelle more, la -OMISSIS- ha proceduto a recuperare le somme dovute a titolo di restituzione degli incentivi precedentemente erogati per l’impianto in esame, disponendo la compensazione di tali somme con quelle dovute in forza di convenzioni con gli altri impianti.

Per gli altri 5 impianti (-OMISSIS-), invece, l’appellante ha chiesto alla -OMISSIS- di riammetterli agli incentivi, in misura integrale ovvero, in subordine, nella misura decurtata prevista dall’art. 42, comma 4 bis, d.lgs. 28/2011, previsione che consente di ammettere gli impianti aventi moduli non certificati, o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento, ma che rispettino sostanzialmente i requisiti tecnici e siano perfettamente funzionali agli incentivi temporalmente applicabili con la decurtazione del 10%.

La -OMISSIS-, con comunicazioni del 27 novembre 2020 e 7 maggio 2021, ha quindi accolto la richiesta della -OMISSIS- di ammissione dei predetti impianti agli incentivi nella misura decurtata del 10%.

3. Con sentenza parziale n. 2939 del 2022, questa Sezione del Consiglio di Stato ha esaminato il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, con riferimento ai cinque impianti, tenendo conto del fatto che la -OMISSIS- ha insistito in relazione ad un solo impianto per l’annullamento del beneficio e per il conseguente recupero (-OMISSIS-), mentre per i rimanenti cinque impianti ha convenuto, accettando la domanda di erogazione del 90% del contributo, circa la loro sostanziale conformità alle disposizioni di riferimento.

La società appellante, a sua volta, ha dichiarato per tutti gli impianti l’interesse attuale e concreto alla decisione, ai fini dell’ammissione senza decurtazioni agli incentivi originariamente riconosciuti, ma, per l’impianto -OMISSIS-, ha proposto istanza di rinvio a cui la -OMISSIS- ha aderito.

Il Collegio di legittimità ha, quindi, accolto l’istanza congiunta di rinvio, sospendendo il giudizio, con riferimento all’impianto per il quale il giudizio penale era ancora in corso, mentre per gli altri cinque impianti, per i quali è stata accolta dalla -OMISSIS- la richiesta di liquidazione parziale pari al 90%, l’appellante ha ribadito l’interesse alla definizione del giudizio con conseguente ammissione di tutti gli impianti al 100% del contributo. Con riferimento agli altri cinque impianti, invece, l’appello è stato accolto con la precisazione: ‘ salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione, e per l’effetto deve essere altresì parzialmente accolto, in riforma della sentenza del TAR, il ricorso di primo grado, conseguendone il parziale annullamento degli atti di revoca impugnati con riferimento ai medesimi cinque impianti’. Il Collegio ha invece respinto la domanda di risarcimento del danno.

4. Nelle more del giudizio, con provvedimento del 23.11.2023, la -OMISSIS- ha riammesso l’impianto -OMISSIS- alla tariffazione incentivante base prevista dal D.M. 6 agosto 2010, decurtata del 10% a partire dalla data di entrata in esercizio (20 maggio 2011).

Successivamente, con altro ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per il Lazio la società -OMISSIS- ha impugnato la riammissione decurtata comunicata dal Gestore.

5. Nella presente fase del giudizio, riferita esclusivamente all’esame del provvedimento di decadenza emesso con riguardo all’impianto -OMISSIS-, la -OMISSIS- ha rilevato l’improcedibilità dell’appello, per sopravvenuta carenza di interesse, in ragione della riammissione dell’impianto -OMISSIS- alla tariffazione incentivante, e in subordine ha ribadito l’infondatezza del gravame nel merito.

La società -OMISSIS- ha replicato, sostenendo che, nonostante la parziale riammissione dell’impianto agli incentivi avvenuta nel novembre 2023, sussisterebbe un perdurante interesse all’accoglimento del ricorso, ciò in quanto: ‘ la riammissione in misura decurtata presuppone logicamente, infatti, l’esistenza di un valido, pregresso, provvedimento di revoca degli incentivi ovvero una spontanea denuncia di vizi da parte del soggetto responsabile dell’impianto (con decurtazione ridotta del 5%) mai avvenuta nel caso di specie. Per tale ragione, l’attuale vigenza del provvedimento -OMISSIS- del 17 novembre 2023 non è in grado di escludere l’utilità di un auspicato accoglimento del presente ricorso ’.

6. Per quanto qui rileva, con il ricorso in appello avverso la sentenza impugnata riferito all’impianto -OMISSIS-, -OMISSIS- ha sostanzialmente ribadito le medesime censure introdotte con il gravame avverso tutti gli impianti, e quindi il difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati, in quanto fondati, apoditticamente, sulle risultanze di un diverso procedimento, svolto in sede penale, che poi sono state smentite dagli esiti finali del giudizio.

L’appellante, con memoria depositata in vista dell’udienza, ha precisato che i primi due profili di irregolarità denunciati dalla -OMISSIS- sono stati smentiti delle pronunce emesse in sede penale dal Tribunale di Milano e, successivamente, dalla Corte di Appello, sulle cui provvisorie risultanze investigative il -OMISSIS- aveva interamente basato le proprie contestazioni.

Ciò in quanto gli esiti del processo penale hanno escluso qualsiasi responsabilità di -OMISSIS- in relazione a tutti gli impianti ‘ perché il fatto non sussiste ’, anche ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001.

La società riferisce che il procedimento penale relativo al solo impianto -OMISSIS- si è concluso con sentenza n. 4265 del 4 luglio 2024, mediante la quale, per quanto di interesse, la Corte di Appello, Sez. V penale, di Milano ha respinto l’appello spiegato dalla -OMISSIS- avverso l’accertamento delle condotte e relative conseguenze civili riguardanti l’impianto -OMISSIS-

La sentenza è divenuta definitiva, in quanto non impugnata dalla -OMISSIS-, con la conseguenza che si devono ritenere escluse le possibili condotte criminose riguardanti la data di completamento dell’impianto come dichiarata in sede di richiesta di ammissione alla tariffa incentivante.

7. In vista dell’udienza di discussione della causa le parti hanno presentato memorie, con le quali hanno precisato le proprie difese.

8. All’udienza straordinaria del 5 febbraio 2025, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

9. Va preliminarmente respinta l’eccezione di improcedibilità del gravame sollevata dalla -OMISSIS- per l’ammissione dell’impianto -OMISSIS- agli incentivi, in applicazione di quanto previsto dall’art. 42 c.4 – bis d.lgs. n. 28 del 2011, in ragione di un asserito sopraggiunto difetto di interesse della società appellante.

Ciò in quanto, come allegato dalla società -OMISSIS-, mentre per gli impianti diversi da -OMISSIS- tale riammissione è avvenuta tra il 2020 e il 2021 e ha comportato la sola decurtazione del 10% della tariffa incentivante originaria, per l’impianto -OMISSIS- il -OMISSIS- ha disposto la riammissione agli incentivi solo sul finire del 2023 e, subordinatamente, non solamente alla decurtazione del 10% prevista dall’art. 42 c.4 bis d.lgs. 28/2011, ma anche al declassamento di conto energia applicabile (il terzo conto energia, disciplinato dal D.M. 6 agosto 2010, invece del più favorevole secondo conto energia previsto dal D.M. 19 febbraio 2007).

Ne consegue che, nonostante l’avvenuta parziale riammissione agli incentivi, persiste l’interesse, attuale e concreto, di -OMISSIS- alla pronuncia giudiziale, con la conseguenza che l’eccezione di improcedibilità del gravame va respinta.

10. Passando all’esame nel merito delle denunce che, per brevità espositiva, si intendono qui integralmente richiamate, mediante rinvio allo sviluppo illustrativo dei mezzi riportato nella sentenza non definitiva n. 2939 del 2022 di questa Sezione, va rilevata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati anche con riferimento all’impianto -OMISSIS-, atteso che le emergenze processuali, all’esito della sentenza della Corte di appello di Milano, sez. V penale, n. 4265 del 2024, ne hanno evidenziato il difetto di istruttoria e di motivazione.

Ciò in quanto, anche la sentenza penale di primo grado, con riferimento a tutti gli impianti, aveva già accertato che: “ plurimi e puntuali dati documentali e prove orali, a supporto delle dichiarazioni dibattimentali del direttore dei lavori, convergono nel ritenere che i sei impianti di ESI II siano stati terminati entro il termine del 31 dicembre 2010 ”.

Pertanto, la sentenza parziale di questa Sezione n. 2939 del 2022, sulla base degli esiti argomentativi della decisione penale, ha accolto l’appello della società -OMISSIS- e ha annullato i vari provvedimenti di decadenza riguardanti gli altri impianti, evidenziando come “ proprio l’autonomia tra i due giudizi (penale e amministrativo) avrebbe dovuto indurre il -OMISSIS- a fare una propria valutazione istruttoria, anziché recepire un’ipotesi accusatoria penale che, nel secondo grado di quello stesso giudizio, per cinque dei sei impianti per di più è definitivamente venuta meno, rendendo del tutto ingiustificata le revoca del beneficio per i predetti cinque impianti ”.

Ritiene il Collegio che le conclusioni a cui è giunta questa Sezione, con la sentenza n. 2939 del 2022, in relazione ai cinque impianti di -OMISSIS-, possono essere certamente condivise anche con riferimento all’impianto -OMISSIS-, in ragione del fatto che l’appello di -OMISSIS- proposto avverso la sentenza di primo grado, è stato respinto dalla Corte di Appello di Milano, sez. V penale, con la sentenza sopra richiamata.

La Corte di secondo grado ha accertato, nella predetta decisione, la scarsa rilevanza delle critiche prospettata dalla -OMISSIS- alla sentenza del Tribunale penale di primo grado, atteso che quest’ultima ha proposto censure con le quali ha cercato di contrapporre una ‘ genericissima rivalutazione dei SAL, dei documenti di trasporto, dei computi metrici o la mancata prova che l’impianto -OMISSIS-aria fosse destinato a stoccaggio di pannelli destinati ad altri impianti e non ad esso che era già completo ’.

Ne consegue che, anche con riferimento al suddetto impianto, deve essere rilevato il difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento di decadenza, in quanto fondato su un’indagine penale basata su un’ipotesi accusatoria (oggetto del procedimento R.G.N. 44638 del 2013), che è stata smentita dall’esito del dibattimento, senza alcun ulteriore ‘autonomo’ approfondimento istruttorio.

10.1. Parimenti fondata la critica introdotta dalla società -OMISSIS- nel giudizio di primo grado circa l’illegittimità del provvedimento di decadenza, anche in relazione alla assunta non validità della certificazione OEM.

L’appellante ha dedotto che, contrariamente a quanto ritenuto dalla -OMISSIS- e dal T.A.R. per il Lazio, la stessa disciplina dettata dalla -OMISSIS- ammetteva l’utilizzo di moduli ‘ non ancora certificati o in fase di certificazione ’, pertanto la certificazione OEM poteva essere trasmessa ad integrazione della documentazione prodotta, su richiesta del -OMISSIS-. Inoltre, ad avviso dell’appellante, la mancata esecuzione di controlli ispettivi in fabbrica (cd. factory inspection ) non rilevava ai fini della certificazione OEM, trattandosi di un requisito introdotto solo per i successivi conti energia III e IV.

La sentenza penale di primo grado, confermata dal giudizio di appello (sentenza Corte di Appello Milano, n. 4265 del 2024), ha accertato la fondatezza della tesi difensiva dell’appellante e, in particolare, ha concluso che ‘ Esse, tuttavia, a differenza di quanto previsto per il IV Conto Energia, non rientrando tra le condizioni alla cui presenza era subordinata la concessione della tariffa incentivante per il II Conto Energia, non assumono alcun rilievo penale’. Pertanto, le emergenze processuali non hanno acclarato che, nel 2010 (anno in cui sono state richieste le tariffe incentivanti), esistesse alcuna regola emanata da un organismo nazionale o internazionale, né alcun regolamento attuativo che imponesse l’utilizzo di moduli prodotti esclusivamente in un momento successivo al pervenimento del certificato O&M da parte dell’Ente Tuv Intercet.

10.2. Parimenti infondata la rilevanza, ai fini del provvedimento di decadenza, dell’assenza di targhette identificative su un modulo dell’impianto -OMISSIS-

Nei provvedimenti impugnati, il -OMISSIS- ha contestato una serie di irregolarità residuali, vertenti su alcune caratteristiche tecniche di taluni moduli presenti sugli impianti e sull’assenza, ovvero scarsa leggibilità, di alcune targhette apposte sui moduli installati. Anche con riferimento a tali irregolarità emerge all’evidenza il vizio istruttorio e motivazionale del provvedimento impugnato.

In particolare, con riferimento all’impianto -OMISSIS-, l’appellante deduce che, dalla comunicazione di sospensione del procedimento di verifica del 1 settembre 2015, si evincerebbe che il vizio era stato rilevato in relazione a un solo modulo tra quelli campionati, mentre nel provvedimento di decadenza si fa riferimento genericamente a tutti i moduli (‘ moduli privi di targa o recanti targhe dal contenuto illeggibile ’); la circostanza non è stata adeguatamente contestata dalla -OMISSIS-, con la conseguenza che la suddetta ragione, posta a supporto del provvedimento impugnato, appare priva di una concreta corrispondenza con gli accertamenti in fatto emersi in sede di ispezione eseguita sull’impianto.

Sono, pertanto, condivisibili le obiezioni sollevate dalla società -OMISSIS- circa l’accidentalità del rilievo, atteso che l’impianto -OMISSIS- ‘ al momento del sopralluogo effettuato nel 2015, era stato esposto ad intemperie già da svariati anni dalla sua installazione, avvenuta nel 2010, pertanto la mancanza dell’etichetta su uno solo dei 4.395 moduli di cui si compone l’impianto risulta del tutto fisiologica ’.

Questo Collegio osserva che l’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011 dispone la decadenza degli incentivi in presenza di violazioni ‘rilevanti’, laddove nella specie, non emerge, dalla suddetta contestazione, una effettiva e motivata valutazione da parte della -OMISSIS- della ‘rilevanza’ di tale irregolarità (Const. Stato, n. 2006 del 18 maggio 2016).

Si deve quindi concludere che, ritenuta l’insussistenza degli altri vizi denunciati dalla -OMISSIS- nel provvedimento di revoca, appare eccessivo e sproporzionato un provvedimento di decadenza degli incentivi fondato sul vizio di etichettatura riscontrato su un solo pannello installato sull’impianto -OMISSIS- esposto alle intemperie per tanto tempo.

10.3. In definitiva, anche con riferimento all’impianto -OMISSIS-, si deve ragionevolmente ritenere che, se la -OMISSIS- avesse compiuto una autonoma valutazione di riscontro delle irregolarità apparentemente emerse in sede penale, ovvero se avesse atteso ‘quantomeno’ la fine del procedimento in sede penale, avrebbe potuto valutare diversamente la situazione degli impianti (sia sotto il profilo della data di conclusione, sia sotto il profilo della certificazione dei pannelli), evitando una revoca di incentivi che, in un secondo momento, ha dovuto poi reintegrare per tutti gli impianti in esame.

11. Va respinta, invece, la domanda risarcitoria, tenuto conto che la complessità e non univocità della vicenda processuale non consente di individuare una responsabilità soggettiva dell’Amministrazione ai fini del riconoscimento del risarcimento del danno.

12. In ragione dei suddetti rilievi, l’appello relativo alle censure prospettate dalla società -OMISSIS- in relazione all’impianto -OMISSIS- va accolto con esclusione della domanda risarcitoria e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti, nei termini di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti di revoca relativi al suddetto impianto, fatti salvi gli ulteriori eventuali atti compiuti dall’Amministrazione.

13. La complessità, anche fattuale, delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite relative al doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, relativamente all’impianto -OMISSIS-, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società -OMISSIS- con riferimento al predetto impianto, e nei termini di cui in motivazione, e annulla in parte qua gli atti impugnati, salvi gli eventuali ulteriori atti dell’Amministrazione.

Respinge, con riferimento al suddetto impianto, la domanda di risarcimento del danno.

Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2023, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento dei dati identificativi della parte appellante.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9.6.2021, n. 80 convertito con modificazioni dalla legge 6.8.2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Annamaria Fasano	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO