Pubblicato il 16/05/2025

N. 04207/2025REG.PROV.COLL.

N. 08027/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8027 del 2024, proposto da
Dani Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bianconi e Paolo Giovannelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo Giovannelli in Roma, via Giovanni Nicotera, 29;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Memeo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il LA, Sez. II- ter , n. 12770 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Michele Memeo e Paolo Giovannelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La Dani Immobiliare s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 24 giugno 2024, n. 12770 del Tribunale amministrativo regionale per il LA, Sez. II- ter , che, non definitivamente pronunciando, ha respinto la domanda di accertamento della nullità della determinazione dirigenziale di Roma Capitale CB/1845/2023 in data 22 settembre 2023 (recante diniego del rilascio della domanda di autorizzazione all’apertura di un’attività di somministrazione di alimenti e bevande nel locale sito alla via dei Piceni nn. 22/24), ha dichiarato improcedibile la domanda di ottemperanza delle sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il LA, Sez. II- ter , nn. 6763 del 2012, 10913 del 2013 e 1801 del 2022, e disposto la prosecuzione del giudizio, previa conversione del rito, per l’esame della domanda di annullamento del provvedimento predetto.

La sentenza impugnata è intervenuta nell’ambito di una complessa ottemperanza concernente, come premesso, tre sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il LA : la sentenza n. 6736 del 2012, di annullamento del primo diniego (n. 318 in data 4 marzo 2008) al rilascio dell’autorizzazione per l’apertura dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande; la sentenza n. 10913 del 2013, di annullamento del secondo diniego (n. 1308 del 5 dicembre 2012); la sentenza n. 1801 del 2022, di annullamento del diniego n. CB/8545 del 18 gennaio 2014; con il ricorso per l’ottemperanza la Dani Immobiliare s.r.l. ha inoltre chiesto la declaratoria di nullità, per violazione del giudicato, o comunque l’annullamento della già ricordata determinazione dirigenziale prot. n. CB/113752/2013 in data 22 settembre 2023, recante ulteriore diniego al rilascio dell’autorizzazione per l’apertura di un’attività di somministrazione di alimenti e bevande oppostole da Roma Capitale.

2. – Con il ricorso ex art. 112 cod. proc. amm. in primo grado la Dani Immobiliare s.r.l., a fronte del quarto diniego di Roma Capitale, adottato nonostante tre giudicati a sé favorevoli, ha chiesto in via principale la declaratoria di nullità della determinazione dirigenziale in data 22 settembre 2023 e la conseguente condanna dell’amministrazione a conformarsi ai precedenti, e al rilascio, per l’effetto, anche in virtù dell’applicazione del principio del “ one shot temperato”, dell’autorizzazione all’attività di somministrazione di alimenti e bevande. Per la ricorrente, il nuovo diniego non avrebbe tenuto conto della portata dei giudicati precedentemente intervenuti e dovrebbe dunque intendersi nullo per violazione od elusione del giudicato; in subordine, ne ha chiesto l’annullamento per violazione delle regole istruttorie fissate dalle sentenze, la violazione degli artt. 14 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, nonché, più in generale, la violazione degli obblighi conformativi discendenti dai giudicati

3. - La sentenza appellata ha respinto la domanda di accertamento della nullità del provvedimento impugnato e dichiarato improcedibili le domande di ottemperanza alle sentenze, disponendo la prosecuzione del giudizio sull’azione impugnatoria. Ha rilevato la sentenza che il giudicato di cui alla sentenza n. 6736 del 2012 imponeva all’amministrazione di riesaminare l’istanza della ricorrente sulla base del principio del tempus regit actum , e dunque dei criteri adottati con la delibera di Consiglio comunale n. 35 del 2010, sopravvenuta in corso di giudizio. La sentenza n. 10913 del 2013 ha poi annullato il diniego in data 5 dicembre 2012 adottato all’esito del riesame, nell’assunto che sia stato erroneamente effettuato alla luce della delibera consiliare n. 36 del 2006, vigente all’epoca della presentazione dell’istanza di autorizzazione presentata dalla ricorrente, e comunque in ragione del fatto che l’amministrazione non può fondare il proprio diniego sull’esistenza di divieti assoluti di apertura di nuove attività, anche alla luce di quanto prescritto dall’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011; la sentenza ha dunque accertato non già la fondatezza della pretesa della ricorrente all’apertura di un nuovo esercizio commerciale, ma l’obbligo dell’amministrazione di riesaminare l’istanza del privato alla luce della portata conformativa della sentenza, effettuando il bilanciamento degli interessi in gioco. In ottemperanza di tale dictum , Roma Capitale ha emanato un nuovo provvedimento di diniego in data 28 gennaio 2014, motivato per relationem alle osservazioni formulate in seno alla conferenza di servizi svolta in data 24 gennaio 2014, concernenti l’incidenza delle attività di somministrazione nell’ambito 4 (San Lorenzo); tale diniego è stato annullato con la sentenza n. 1801 del 2022 per violazione delle norme in tema di diritti partecipativi della ricorrente in sede di riedizione del potere; ed infatti, comportando il vincolo conformativo derivante dalla sentenza n. 10913 del 2013 il compimento di un’attività discrezionale, la partecipazione del privato era doverosa. Alla stregua di tali premesse, la sentenza ha poi respinto il motivo di nullità (per violazione od elusione del giudicato) della determinazione in data 22 settembre 2023 di rigetto dell’istanza di autorizzazione, adottata all’esito della conferenza di servizi svolta in esecuzione della sentenza n. 1801 del 2022, precisando che l’amministrazione aveva già ottemperato al dictum di cui alle sentenze nn. 6736 del 2012 e 10913 del 2013; il diniego all’esito opposto è stato infatti annullato con la sentenza n. 1801 del 2022 esclusivamente per vizi procedimentali, non essendo stata la ricorrente coinvolta nell’azione finalizzata alla riedizione del potere; « ne consegue che, in questa sede di ottemperanza, la ricorrente non può lamentare la violazione del giudicato per ottenere più di quanto abbia finora ottenuto in sede di cognizione (vale a dire il rilascio dell’autorizzazione); dunque, nel caso qui in esame, sebbene sviluppatosi in un significativo arco temporale, non è (allo stato) pertinente il richiamo al principio del one shot temperato […], posto che tale principio presuppone l’esistenza del previo vaglio giurisdizionale che abbia accertato la illegittimità del potere amministrativo esercitato con riguardo all’interesse sostanziale vantato dal privato; ciò che difetta, invece, nella fattispecie ».

4.- Con il ricorso in appello la Dana Immobiliare s.r.l. ha criticato la sentenza di prime cure, deducendone la erroneità in quanto non ha dichiarato la nullità del diniego per violazione degli obblighi conformativi derivanti dalle sentenze, violando altresì il principio del one shot temperato.

5. - Si è costituita in giudizio, con memoria di forma, Roma Capitale.

6. – Nella camera di consiglio del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello deduce l’erroneità della sentenza nell’assunto che ha ignorato i giudicati precedentemente formatisi, ritenendo non affetto da nullità il provvedimento impugnato, che, invece, li avrebbe violati, così distorcendo anche il valore della pregressa esperienza commerciale svolta dall’appellante in loco tra il 2008 e il 2012 in forza di misura cautelare, da considerare quale parametro nella riedizione del potere. Deduce l’appellante che dal giudicato di cui alla sentenza n. 10913 del 2013 emergeva l’obbligo dell’amministrazione di compiere una valutazione maggiormente analitica e svincolata da norme che, in assenza dell’adeguamento di cui all’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, non possono più ritenersi cogenti. La determinazione gravata, basandosi su plurimi pareri, tra cui quelli della Polizia locale e del Dipartimento della mobilità sostenibile e dei trasporti, ha rappresentato, in modo asseritamente generico, la preesistenza di una situazione di congestione della via dei Piceni e della zona San Lorenzo. La determinazione gravata viola il giudicato del 2013 e si basa su motivazioni generiche, che dimostrano il difetto di istruttoria; inoltre risulta violata la partecipazione procedimentale imposta con il giudicato del 2022, atteso che alcuna argomentazione svolta dall’appellante nel corso della conferenza di servizi ha avuto la benché minima risposta (ad esempio, la considerazione che la zona è a traffico limitato nelle ore notturne e che su via dei Piceni esiste un parcheggio a pagamento); in ogni caso la riedizione del potere non avrebbe dovuto enucleare ulteriori motivi per sorreggere il diniego.

Il secondo motivo, sviluppando quest’ultimo profilo, nel lamentare il vizio di omessa pronuncia, deduce che la partecipazione sarebbe stata solo formalmente rispettata, ma non anche in senso sostanziale, non avendo l’amministrazione tenuto conto delle deduzioni e dei documenti prodotti dalla società appellante nel corso della conferenza di servizi.

I motivi, che possono essere trattati unitariamente in ragione del rapporto di complementarietà, sono infondati.

Occorre anzitutto considerare che la determinazione dirigenziale in data 22 settembre 2023 non costituisce violazione del giudicato di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il LA, Sez. II- ter , n. 10913 del 2013, la quale ha accolto il ricorso (avverso il diniego in data 5 dicembre 2012) non già accertando la pretesa della ricorrente all’apertura di un nuovo esercizio commerciale, ma prevedendo l’obbligo dell’amministrazione di riesaminare l’istanza del privato alla luce della portata conformativa della sentenza, « essendo insufficiente a sorreggere legittimamente il provvedimento di diniego il mero riferimento ad un atto regolamentare presupposto che deve per legge essere sottoposto a revisione, onde rinnovare, in ragione di una adeguata istruttoria e sulla base della legislazione sopravvenuta, il detto bilanciamento tra gli interessi in gioco, rilevanti su un piano comunitario e costituzionale ». Il giudicato ha dunque imposto all’amministrazione di compiere una valutazione maggiormente analitica, dando conto in maniera specifica delle ragioni per le quali l’autorizzazione può essere assentita o deve essere negata.

E ciò è quanto avvenuto con la determinazione dirigenziale del 22 settembre 2023, contenente un nuovo diniego, ma fondato su di un’approfondita istruttoria che ha portato all’acquisizione di plurimi pareri (Polizia locale, Dipartimento mobilità sostenibile e trasporti, Dipartimento sviluppo economico e attività produttive; Commissariato sezionale di pubblica sicurezza “San Lorenzo”, Direzione tecnica del Municipio di Roma II, Ufficio disciplina edilizia, Sovrintendenza capitolina), concordanti nel senso di una valutazione negativa all’autorizzazione, anche in ragione dell’accertamento di attività edilizia abusiva sull’unità immobiliare di via dei Piceni 24.

Non può neppure ravvisarsi una violazione del giudicato di cui alla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il LA, Sez. II- ter , n. 1801 del 2022, che ha ravvisato l’illegittimità del diniego in data 28 gennaio 2024, nella considerazione che l’attività compiuta di riesercizio del potere non ha garantito la partecipazione del privato all’istruttoria, (partecipazione) « quanto mai doverosa, anche perché, nei fatti, era la prima volta che Roma Capitale –finalmente- compiva valutazioni discrezionali ed approfondite sull’istanza della ricorrente ».

Il contraddittorio in tale contesto risulta essere stato garantito, mediante comunicazione dei motivi ostativi con nota del 30 maggio 2023; lo stesso provvedimento impugnato dà atto che il 12 giugno è pervenuto il contributo partecipativo della società Dani Immobiliare, precisando altresì che le relative argomentazioni « sono risultate già superate dai pareri resi dagli Uffici e dagli Organi coinvolti nel procedimento istruttorio, basato su dati ed elementi istruttori che hanno confermato il permanere di elementi di criticità dell’ambito di San Lorenzo tali da non potere superare le limitazioni poste nell’anno 2010 dall’amministrazione comunale ».

Ciò dimostra che una violazione od elusione del giudicato non sia ravvisabile, alla stregua del costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui in tema di conformazione al giudicato dell’attività successiva dell’ente pubblico, qualora ci si trovi di fronte ad un annullamento giurisdizionale per difetto di motivazione o per difetto di istruttoria (quale è quello di specie), residua in modo indubbio uno spazio ampio per il riesercizio dell’attività valutativa da parte dell’amministrazione. Se la stessa elimina il vizio, ma ciò nonostante adotta un provvedimento ugualmente non satisfattivo della pretesa, si avrà violazione od elusione del giudicato se l’attività asseritamente esecutiva dell’amministrazione risulti contrassegnata da uno sviamento manifesto, diretto ad aggirare le prescrizioni, puntuali, stabilite dal giudicato; diversamente, viene in questione non una violazione /elusione del giudicato, ma una eventuale nuova autonoma illegittimità (in termini, tra le tante, Cons. Stato, VI, 8 aprile 2016, n. 1402; IV, 30 agosto 2023, n. 8050).

L’assunto dell’appellante è che la determinazione dirigenziale non abbia tenuto conto di quanto dalla stessa rappresentato (anche, ad esempio, in ordine all’intervenuta sanatoria del lieve abuso edilizio, che dunque non avrebbe potuto essere valutato come fattore ostativo all’autorizzazione), ma si tratta di un profilo che, in ragione del contenuto motivazionale del provvedimento, non enuclea una violazione/elusione del vincolo conformativo del giudicato, ma, se del caso, un vizio del provvedimento, considerato quale espressione di nuove scelte discrezionali attinenti ad aspetti non riconducibili a puntuali statuizioni della pregressa sentenza, e quindi non soggetti ad uno specifico vincolo conformativo, traducibili in vizi di legittimità secondo l’ordinario giudizio di cognizione.

Di ciò è, del resto, consapevole l’appellante, che, nel ricorso di primo grado, ha proposto un unico giudizio dinanzi al giudice dell’ottemperanza, lamentando la violazione o elusione del giudicato, ovvero la presenza di nuovi vizi di legittimità nella rinnovata determinazione, rispetto ai quali la sentenza appellata, previa conversione del rito, ha disposto la prosecuzione del giudizio nelle forme ordinarie per l’esame dell’azione impugnatoria.

2. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto, in quanto infondato.

La specificità della controversia, concernente una sentenza non definitiva, e la complessità delle questioni controverse integrano le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefano Fantini	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO