Pubblicato il 04/07/2025

N. 05763/2025REG.PROV.COLL.

N. 01937/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1937 del 2024, proposto dall’OR per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Fastweb S.p.a., non costituita in giudizio;
Agile Telecom S.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Gilberto Nava, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Paisiello 6;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Wind Tre S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Sara Fiorucci, Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 1692/2024.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agile Telecom S.p.a. e l’atto di intervento di Wind Tre s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2025 il Cons. Dalila Satullo e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Federica Varrone e gli avvocati Gilberto Nava e Sara Fiorucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera n. 12/23/CIR del 3 maggio 2023 l’OR per le Garanzie nelle Comunicazioni ha approvato il “Regolamento sull’utilizzo dei caratteri alfanumerici che indentificano il soggetto mittente di messaggistica aziendale (SMS ALIAS)”.

Agile Telecom S.p.a. ha impegnato la predetta delibera deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

1) violazione e falsa applicazione LLart. 1, comma 6, lett. a), n. 13, l. n. 249/1997, degli artt. 13, 18 e 98 sexies d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 11, 97 e 117 Cost.; eccesso di potere e sviamento per erronea rappresentazione dei fatti e dei presupposti per l’applicazione delle competenze in materia di PNN e per contraddittorietà LLazione amministrativa, difetto di motivazione, violazione del principio del legittimo affidamento, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e illogicità. Secondo la ricorrente: l’intervento LLOR è avvenuto in carenza di potere e in difetto di adeguata base giuridica in quanto pacificamente esorbita dal perimetro delle sue attribuzioni in materia di PNN e anzi contrasta apertamente con le norme di riferimento dettate sia dalla Legge Maccanico che dal codice delle comunicazioni elettroniche; anche le norme che vengono menzionate da AGCom quale pretesa base LLintervento (artt. 11, comma 2, e 94, comma 1, della direttiva 2018/1972/UE e Raccomandazione ITU-T E.157), oltre che evidentemente sbagliate nei riferimenti, non giustificano comunque le misure adottate; le misure imposte risultano in ogni caso del tutto irragionevoli e sproporzionate in quanto la inibizione del traffico SMS proveniente da soggetti esteri (i) non costituisce la misura adeguata per il raggiungimento del fine pubblico perseguito, (ii) questo non risulta concretamente analizzato dall’OR, (iii) né l’OR si è impegnata nella ricerca di una opzione alternativa e meno invasiva della sfera di azione degli operatori, limitandosi a rigettare le proposte in tal senso che erano state avanzate nel corso della consultazione pubblica, anche dalla Società; inoltre, secondo quanto ricostruito in narrativa, AGCom ha imposto un divieto generalizzato al traffico sms con Alias dall’estero dopo che tale traffico è stato consentito per oltre un decennio, in assenza di modifiche normative rilevanti, nonché nella totale mancanza di violazioni della disciplina previgente sugli Alias che siano state sanzionate (o in altro modo accertate) e tali da causare anche il benché minimo allarme sociale, così manifestando una contraddizione LLazione amministrativa e una palese violazione del legittimo affidamento medio tempore ingenerato in Agile.

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 56 e 61 TFUE e degli artt. 117 e 11 Cost., violazione del principio di proporzionalità, difetto di motivazione, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e illogicità per aver imposto agli operatori limitazioni alla libera prestazione di servizi mediante una misura restrittiva e ingiustificata, oltreché iniqua, eccessiva e sproporzionata. Secondo la ricorrente il suddetto divieto sarebbe in contrasto con l’art. 56 TFUE in materia di libera prestazione dei servizi tra gli Stati membri LLUE, non sussistendo alcuna valida giustificazione per l’imposizione di un blocco generalizzato del traffico sms con Alias proveniente dall’estero.

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, par. 2, 3 e 4 e 4, par. 1, direttiva 2000/31/CE, LLart. 3, commi 2, 5 e 6, d.lgs. n. 70/2003, e degli artt. 1 e 5, direttiva UE 2015/1535; difetto di motivazione, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e illogicità. Secondo la ricorrente la previsione del divieto in questione è altresì in contrasto con le previsioni della direttiva 2000/31/CE, relativa ai servizi della società LLinformazione.

4) eccessiva onerosità degli obblighi imposti dal regolamento; violazione e falsa applicazione della l. n. 249/1997, degli artt. 13 e 18, d.lgs. n. 259/2003 e degli artt. 11, 97 e 117 Cost.; eccesso di potere e sviamento per violazione del principio di proporzionalità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e illogicità. La ricorrente ha contestato le ulteriori restrizioni imposte dal Regolamento in merito ai c.d. utenti mittenti delegati (art. 5, comma 2, del regolamento) e il contenuto dei nuovi obblighi previsti dall’art. 6 del Regolamento, che identifica gravosi obblighi, in capo agli operatori del settore come Agile, di: - verificare la titolarità, in capo a ciascuno dei soggetti con cui vengano scambiati sms con Alias, delle autorizzazioni acquisite dal MI …; - operare una verifica incrociata anche delle informazioni fornite da ciascun utente mittente che richieda la registrazione di un Alias consultando pubblici registri come il Registro Imprese o l’Indice Nazionale degli Indirizzi di Posta Elettronica Certificata (INI-PEC)e verificando il possesso, da parte del soggetto che richiede la registrazione LLAlias, dei poteri di legale rappresentanza LLazienda mittente della messaggistica.

5) reiterata violazione dei termini procedimentali; violazione e falsa applicazione LLart. 97 Cost. e LLart. 1 l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione della delibera 401/10/CONS e della delibera 107/19/CONS; eccesso di potere per perplessità e tardività LLazione amministrativa. Secondo la ricorrente le violazioni dei termini procedimentali che hanno preceduto l’adozione del Regolamento hanno leso le più elementari esigenze di sicurezza giuridica e prevedibilità in tempi ragionevoli degli sviluppi LLazione regolamentare LLOR .

Si è costituita in giudizio l’OR per le Garanzie nelle Comunicazioni difendendo la legittimità del proprio Regolamento.

Con sentenza n. 1692/2024 il Tar Lazio ha:

- accolto i primi tre motivi di ricorso evidenziando che: l’OR non ha compiutamente individuato la base giuridica idonea a fondare l’introduzione del blocco degli sms con Alias provenienti dall’estero, non potendo la predetta base giuridica essere ravvisata né negli artt. 11, comma 2, e 94 della direttiva 2018/1972/UE né nelle Raccomandazioni ITu-T E.157 da cui non è desumibile una preclusione all’utilizzo degli sms con Alias provenienti dall’estero; l’OR non ha indicato alcun elemento e dato concreto in ordine alle dimensioni del traffico con Alias proveniente dall’estero ed alle dimensioni dei fenomeni di “ CLI spoofing ” verificatesi in tale ambito e non richiama alcuna indagine o approfondimento compiuto sul punto, limitandosi solo nel corso del giudizio a richiamare dati ed elementi istruttori non contenuti nell’atto impugnato e comunque non significativi rispetto all’adozione della misura in questione; l’OR, introducendo una differenza di trattamento tra utenti mittenti italiani e utenti mittenti esteri e impedendo agli operatori che offrono servizi di messaggistica a offrire tali servizi ad utenti mittenti privi di stabile organizzazione in Italia, ha introdotto una limitazione alla libertà di prestazione di servizi prevista dall’art. 56 TFUE e dalla direttiva 2000/31/CE, senza indicare se tale limitazione sia giustificata da ragioni di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica o di tutela dei consumatori.

- rigettato il quarto motivo di ricorso, atteso che l’OR non ha vietato l’uso della delega per gli Alias non univoci ma si è limitata a non regolamentale tale ipotesi e la società ricorrente non ha indicato alcun elemento concreto diretto a comprovar l’eccessiva onerosità dei nuovi obblighi imposti dall’art. 6 del regolamento;

- assorbito il quinto motivo di ricorso, di carattere procedimentale.

All’esito il Tar Lazio ha dunque annullato le previsioni di cui all’art. 2, comma 10, LLallegato A, e di cui all’art. 2, commi 1 e 2, della delibera.

Con atto di appello ritualmente proposto l’OR ha impugnato la predetta sentenza, deducendo tre motivi di appello:

1) error in iudicando : sull’asserita carente indicazione dei presupposti di fatto e di diritto della decisione di introdurre il divieto di offrire Alias dall’estero; violazione e falsa applicazione degli artt. 98 sexies e 98 decies , d.lgs. n. 259/2003. Al riguardo l’OR ha censurato la sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che la misura adottata avesse una idonea base giuridica negli artt. 98 sexies e 98 decies , d.lgs. n. 259/2003 che, rispettivamente, attribuiscono al Ministero e all’OR di vigilare affinché le procedure e le norme che garantiscono la sicurezza dei servizi e contrastano pratiche fraudolente siano attuate attraverso l'utilizzo della numerazione e all’OR di adottare norme di applicazione generalizzata per bloccare l’accesso da numeri o da servizi al fine di contrastare frodi o abusi, anche prevedendo misure regolamentari dissuasive. L’OR ha inoltre censurato la sentenza nella parte in cui ha ritenuto sussistente il vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione in relazione alle ragioni idonee a giustificare la misura del blocco degli sms con Alias provenienti dall’estero.

2) erronea e contraddittoria interpretazione LLart. 94, comma 1, direttiva 2018/1972/UE. Al riguardo l’OR appellante ha censurato la sentenza impugnata ove la stessa dovesse essere intesa affermare che l’autorizzazione generale e i relativi diritti d’uso, rilasciati dall’autorità competente in un determinato Stato membro, abilitano l’operatore ad offrire servizi di comunicazione in un altro Stato membro, senza la necessità di conseguire il titolo abilitativo nel Paese in cui il servizio vuole essere offerto.

3) erronea ricostruzione con riguardo all’individuazione compiuta dall’OR delle regole derivanti dalle Raccomandazioni ITU. Al riguardo l’OR appellante ha censurato la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che le predette Raccomandazioni non sono idonee a giustificare il blocco degli sms con Alias provenienti dall’estero.

Si è costituita in giudizio Agile Telecom S.p.a., eccependo l’inammissibilità LLappello per mancata impugnazione LLautonomo capo di sentenza che, in accoglimento del secondo e del terzo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, ha ritenuto sussistente la violazione degli artt. 56 TFUE e della direttiva 2000/31/CE e deducendo comunque l’infondatezza LLappello.

Nel giudizio di appello è intervenuta ad adiuvandum rispetto all’OR Wind Tre S.p.a.

Dopo il deposito di memorie ai sensi LLart. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 12 giugno 2025 la causa è stata assunta in decisione.

2. Agile Telecom S.p.a. ha eccepito l’inammissibilità LLatto di appello in ragione della mancata impugnazione da parte LLOR di un capo della sentenza con cui il Tribunale ha ritenuto che il provvedimento impugnato contrasti con l’art. 56 TFUE e con la direttiva 2000/31/CE in quanto limita la libertà di prestazione di servizi sancita dal diritto europeo senza motivare in ordine alla sussistenza, nel caso concreto, delle ragioni che, sempre in base al diritto europeo, possono giustificare misure derogatorie alla predetta libertà.

Tale eccezione è infondata.

Va al riguardo rilevato che il predetto capo di sentenza deve ritenersi impugnato con e nei limiti del secondo e del terzo motivo di appello con i quali è stato specificamente impugnato un capo di sentenza strettamente connesso.

Con i predetti motivi l’OR non mira infatti a ottenere una pronuncia che accerti la correttezza della base giuridica impiegata per l’adozione del provvedimento di blocco (ciò che costituisce oggetto del primo motivo di ricorso), ma intende ottenere una pronuncia che accerti addirittura l’impossibilità giuridica, in base allo stesso diritto ed europeo ed al diritto internazionale, di consentire la prestazione del servizio Alias in relazione alla messaggistica proveniente dall’estero, rendendo così la misura di blocco e la conseguente limitazione della libera prestazione dei servizi vincolata e dovuta, senza necessità di accertare la sussistenza nel caso concreto dei presupposti per derogare alla predetta libertà, come invece ritenuto dalla sentenza impugnata al punto 12 della motivazione.

3. Ciò premesso, con il primo motivo di appello l’OR ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui, in accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado, ha ritenuto che il provvedimento impugnato non avesse individuato una base giuridica idonea a fondare l’introduzione della misura contestata. Secondo l’OR, infatti, la base giuridica è costituita dagli artt. 98 sexies e 98 decies d.lgs. n. 259/2003.

Inoltre, sempre con il primo motivo di appello, l’OR ha censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto che il provvedimento non avesse adeguatamente motivato in ordine alle evidenze istruttorie idonee a giustificare l’adozione della misura. Secondo l’OR, infatti, il provvedimento ha ampiamento dato conto del fenomeno di “CLI spoofing ” e delle frodi originatesi per effetto LLutilizzo di sms con Alias provenienti dall’estero.

Il motivo in esame, articolato nei due profili sopra descritti, è parzialmente fondato.

3.1. L’art. 98 decies , comma 2, inciso 2, d.lgs. n. 259/2003, vigente anche al tempo LLadozione del provvedimento impugnato, prevede che “ L’OR può imporre ai fornitori di reti pubbliche di comunicazione elettronica o di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico di bloccare l’accesso a numeri o servizi, caso per caso, ove ciò sia giustificato da motivi legati a frodi o abusi e imporre che in simili casi i fornitori di servizi di comunicazione elettronica trattengano i relativi ricavi da interconnessione o da altri servizi. L’OR può stabilire norme di applicazione generalizzata per bloccare l’accesso da numeri o da servizi al fine di contrastare frodi o abusi, anche prevedendo misure regolamentari dissuasive ”.

Condividendo la prospettazione LLOR appellante il collegio ritiene che tale disposizione consente di adottare misure come quelle oggetto di contestazione.

Infatti l’art. 98 decies , comma 2, d.lgs. n. 259/2003 consente: non solo l’adozione di misure caso per caso ma anche l’adozione di norme “di applicazione generalizzata”; tali misure possono comportare il blocco LLaccesso da numeri o servizi; tale potere regolamentare deve essere esercitato al fine di contrastare frodi o abusi.

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla società appellata, le misure dissuasive citate dall’art. 98 decies non rappresentano le sole misure adottabili dall’OR per evitare abusi o frodi, bensì una specifica tipologia delle più ampie misure consentite, come chiaramente evincibile dall’impiego della congiunzione “anche”.

Non è poi condivisibile l’argomento della società appellata, secondo cui l’inidoneità LLart. 98 decies , nella versione pro tempore vigente, a consentire l’introduzione di misure generalizzate di blocco sarebbe desumibile a contrario dalla successiva aggiunta, ad opera del d.lgs. n. 48/2024, di un ulteriore inciso secondo cui “In particolare, l'OR può imporre ai soggetti autorizzati a fornire reti o servizi di comunicazione elettronica norme per bloccare comunicazioni provenienti dall’estero che illegittimamente usino numerazione nazionale per identificarne l’origine, ovvero non rispettano le specifiche raccomandazioni dell'ITU-T. L’OR può ordinare il blocco dei sistemi dei nomi di dominio accessibili da utenza sita sul territorio nazionale in caso di pratiche commerciali aggressive, frodi o abusi sulla base di specifica propria regolamentazione”. Ed infatti, anche in tale caso, l’impiego della locuzione specificativa “in particolare” conferma che si tratta solamente di una tipizzazione di misure che avrebbero già potuto essere adottate in base al più generale secondo inciso.

Va peraltro rilevato che l’individuazione LLart. 98 decies quale base giuridica per l’adozione della misura di blocco impugnata non è avvenuta in via postuma in sede processuale ma, ancorché non valorizzata nel corso del giudizio di primo grado (circostanza irrilevante trattandosi di mera difesa), era inequivocabilmente contenuta nelle premesse del provvedimento impugnato nelle quali si legge testualmente: “VISTO il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 recante il “Codice delle comunicazioni elettroniche”, e s.m.i. e, in particolare, l’articolo 4, comma 1, l’articolo 98- decies , comma 2 e l’articolo Art. 98- sexies , comma 9”.

3.2. Il collegio ritiene invece che il primo motivo di appello sia infondato nella parte in cui censura la sentenza di primo grado per avere ritenuto sussistente il vizio di istruttoria e motivazione in relazione alla concreta esigenza, posta a fondamento del Regolamento impugnato, di evitare frodi in danno dei destinatari di sms con Alias.

Nel provvedimento impugnato l’amministrazione ha dato conto del fenomeno del “ CLI spoofing ” e ha rappresentato che nel corso della sperimentazione gli operatori mobili nazionali hanno dichiarato di non poter individuare la reale origine del messaggio e che la stessa attività di vigilanza LLOR è risultata ostacolata, in quanto il transito degli sms attraverso Paesi esteri non permette una facile identificazione del mittente.

Tuttavia, come correttamente rilevato dal Tribunale, l’OR non ha dato specificamente conto del fenomeno del “ CLI spoofing ” in relazione agli sms con Alias provenienti dall’estero. In particolare, l’OR non ha indicato quale sia la percentuale delle frodi effettuate con tale strumento, se tale percentuale sia superiore a quella delle frodi operate mediante sms con Alias provenienti dal territorio nazionale e, ancora, se le misure di prevenzione adottate con riferimento agli sms con Alias provenienti dal territorio nazionale siano o meno idonee (e in tale ultimo caso per quale ragione) a prevenire anche le frodi attuate mediante sms con Alias provenienti dall’estero. Accertamenti questi necessari per comprovare l’effettiva utilità e proporzionalità della misura adottata rispetto allo specifico fine, asseritamente perseguito, di tutela dei destinatari degli sms dalle frodi provenienti dall’estero.

Al riguardo, va infatti rilevato che i dati riportati dall’OR, peraltro solo in corso di giudizio (v. pag. 10 LLatto di appello, già riportati nelle difese di primo grado), si riferiscono genericamente al fenomeno dello CLI Spoofing mediante sms con Alias, provenienti sia dall’estero sia dal territorio nazionale, con la conseguenza che non possono essere adeguatamente valorizzati per giustificare la misura di blocco concernente i soli sms con Alias provenienti dall’estero.

4. Con il secondo motivo di appello l’OR ha censurato la sentenza di primo grado per erronea e contraddittoria interpretazione della disposizione di cui all’art. 94, comma 1, del codice delle comunicazioni elettroniche europeo. Secondo l’OR, infatti, il carattere nazionale LLautorizzazione generale impedirebbe al soggetto autorizzato di offrire servizi in Stati diversi da quello in cui ha ottenuto l’autorizzazione.

Il motivo è infondato.

Ai sensi del citato art. 94, comma 1, “Qualora sia necessario concedere diritti individuali d’uso delle risorse di numerazione, le autorità nazionali di regolamentazione o le altre autorità competenti concedono tali diritti, a richiesta, a ogni impresa per la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica titolare di un’autorizzazione generale di cui all’articolo 12, nel rispetto LLarticolo 13, LLarticolo 21, paragrafo 1, lettera c), e di ogni altra disposizione che garantisca l’uso efficiente di tali risorse di numerazione a norma della presente direttiva”.

Come affermato dal Tribunale, l’art. 94, comma 1, si limita a disciplinare la concessione dei diritti individuali d’uso delle risorse di numerazione alle imprese fornitrici di reti e servizi di comunicazione elettronica titolari LLautorizzazione generale, ma non disciplina specificamente la prestazione dei servizi di comunicazione nei confronti LLutente finale estero.

Pertanto tale disposizione, indicata dall’OR nel Regolamento impugnato, non può essere di per sé addotta per sostenere che lo stesso diritto europeo preveda un vero e proprio divieto di prestazione del servizio di messaggistica con Alias proveniente dall’estero.

Né è possibile valorizzare a tal fine le argomentazioni contenute negli atti difensivi LLOR, in mancanza del richiamo, nel provvedimento impugnato e negli stessi atti del presente giudizio, di una più specifica e conducente disposizione che possa fondare il predetto divieto di prestazione del servizio di messaggistica Alias proveniente dall’estero.

5. Con il terzo motivo di appello l’OR ha censurato la sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che le Raccomandazioni ITU impediscano l’invio di messaggi dall’estero mediante l’impiego di Alias.

Anche tale motivo è infondato.

Ed infatti, l’eventuale necessità di rispettare raccomandazioni internazionali, prive di carattere vincolante, non potrebbe in ogni caso fare venire meno l’obbligo per lo Stato italiano di rispettare il principio fondamentale europeo di libera prestazione dei servizi sancito dall’art. 56 TFUE, accertato nella sentenza impugnata sul punto non altrimenti riformata.

6. In conclusione quindi l’appello va accolto solo in limitata parte e respinto per tutto il resto, con conseguente conferma della sentenza impugnata con diversa motivazione.

7. Per l’effetto sono improcedibili i motivi riproposti in via subordinata da parte appellata ai sensi LLart. 101, comma 2, c.p.a., come anche si può prescindere dalle questioni pregiudiziali, di diritto unionale, prospettate nella memoria di costituzione sempre di parte appellata.

8. In esecuzione della sentenza l’amministrazione potrà nuovamente provvedere, approfondendo l’istruttoria e motivando in ordine: alla esistenza di deroghe alla libertà di prestazione dei servizi di cui all’art. 56 TFUE e della direttiva 2000/31/CE ed alla esistenza, ai sensi LLart. 98 decies d.lgs. n. 259/2009, di uno specifico rischio di frode derivante dall’invio di sms con Alias dall’estero.

9. La novità delle questioni trattate e l’esito del giudizio giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei soli limiti di cui in motivazione, respingendolo nella restante parte, per l’effetto confermando la sentenza di primo grado con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

Roberta Ravasio, Consigliere

Dalila Satullo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Dalila Satullo	Hadrian Simonetti

IL SEGRETARIO