Pubblicato il 05/05/2025

N. 03771/2025REG.PROV.COLL.

N. 08515/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8515 del 2024, proposto da OL NN, UI NN e TO NN, in proprio e in qualità di eredi di NN LL, rappresentati e difesi dall'avvocato NNlisa Di Giovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 34;

contro

la società Phoenix cooperativa sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Dalfino, Giuseppe Delle Foglie, Emilio Reboli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Consorzio per l’integrazione e l’inclusione sociale nell’ambito territoriale sociale di Cisternino-Fasano- Ostuni, Ciisaf, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce (sezione seconda), n. 994, pubblicata il 22 agosto 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Phoenix Società Cooperativa Sociale Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 marzo 2025 il consigliere Marina Perrelli e uditi per le parti gli avvocati Di Giovanni e Reboli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Gli appellanti, in proprio e quali eredi della signora NN LL, hanno chiesto la riforma della sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla società controinteressata e, per l’effetto, sono state annullate le determinazioni n. 620 e n. 621 del 14 settembre 2022 con le quali il Consorzio aveva annullato in autotutela le pregresse autorizzazioni, rilasciate in favore della Phoenix società cooperativa sociale, n. 544 del 17 settembre 2020 per il funzionamento della struttura di “micro nido” con capacità ricettiva per 16 posti e n. 238 del 26 aprile 2021 per il servizio di “ludoteca” con una capacità ricettiva per 21 utenti.

1.2. Gli appellanti, premessa la loro legittimazione ad agire quali eredi della signora LL, interveniente ad opponendum in primo grado, deducono l’erroneità della sentenza impugnata:

1) per violazione dell’art. 41 c.p.a. nella parte in cui non ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso della Phoenix per mancata notifica ad NN LL, in qualità di controinteressata, titolare di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento in autotutela per essere l’autorizzazione al funzionamento del micro nido in contrasto con la sentenza della Corte di appello di Lecce n. 1134 del 2018 sulla servitù di passaggio gravante sul fondo di sua proprietà e per essere la stessa chiaramente identificabile dall’iter procedimentale che ha condotto all’adozione degli atti impugnati;

2) per errores in iudicando nella parte in cui ha dichiarato illegittimi i provvedimenti in autotutela per avere l’amministrazione espressamente menzionato la normativa violata (“ le sentenze vincolano l’utilizzo dell’immobile sito in Fasano –Pezze di Greco alla via Vittorio Veneto n. 52/B, oggetto di autorizzazione al funzionamento per la struttura Micro Nido ex art. 53 del R. R. n. 4/2007, esclusivamente ad un uso abitativo” ), nonché avere specificamente esternato le ragioni - aggravamento della servitù - per le quali ha ritenuto di dover adottare i provvedimenti di secondo grado;

3) per violazione dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 nella parte in cui il giudice di primo grado afferma che “difetta radicalmente nelle determine nn. 620 e 621del 14.9.2022 adottate dal Consorzio una puntuale esplicitazione circa l’eventuale bilanciamento degli interessi in conflitto rilevanti nella vicenda in esame, in particolare per quanto concerne quelli facenti capo alla Società ricorrente” , senza debitamente valutare la circostanza che le autorizzazioni erano state emesse per avere il legale rappresentante della società controinteressata del tutto omesso la pronuncia della Corte di appello di Lecce sull’aggravamento della servitù, inducendo in tal modo in errore la P.A.;

2. Con l’ordinanza n. 4566 del 2 dicembre 2024 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza perché, “ad una prima delibazione sommaria propria della fase cautelare e demandato al merito l’esame delle eccezioni preliminari, anche la destinazione discendente dalle autorizzazioni annullate in autotutela sembra determinare l’aggravamento della servitù di passaggio a carico del fondo servente, accertata dalla sentenza n. 1134 del 23 novembre 2018 della Corte di appello di Lecce con conseguente inibitoria del transito pedonale e carrabile correlato alla detta destinazione (Cons. Stato, V, n. 228 del 2023)” .

3. La Phoenix società cooperativa sociale Onlus si è costituita in giudizio con memoria depositata il 10 febbraio 2025 ed ha concluso per il rigetto dell’appello.

4. In vista dell’udienza di discussione parte appellante ha depositato memoria di replica ai sensi dell’art. 73 c.p.a..

5. Alla pubblica udienza del 13 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello è fondato e meritevole di accoglimento.

7. Oggetto di controversia è l’annullamento da parte della sentenza appellata delle determinazioni n. 620 e n. 621 del 14 settembre 2022 con le quali il Consorzio appellato ha annullato le pregresse autorizzazioni, rilasciate in favore della Phoenix società cooperativa sociale, n. 544 del 17 settembre 2020 per il funzionamento della struttura di “micro nido” con capacità ricettiva per 16 posti e n. 238 del 26 aprile 2021 per il servizio di “ludoteca” con una capacità ricettiva per 21 utenti.

8. Con la sentenza impugnata il giudice di primo grado ha accolto il ricorso proposto dalla società controinteressata appellata e, per l’effetto, ha annullato le determinazioni n. 620 e n. 621 del 14 settembre 2022 sul affermando che:

- la Corte di appello di Lecce nella sentenza n. 1134 del 2018 ha accertato “l’aggravamento della servitù di passaggio pedonale gravante sul fondo della LL - con conseguente inibitoria al transito pedonale e carrabile attraverso detta servitù - ma ciò soltanto in relazione alla specifica destinazione “a scuola d’infanzia” dell’immobile utilizzato dalla Società” ;

- ciò non implicherebbe, “quale automatico precipitato, un’analoga incompatibilità della medesima servitù rispetto alla differente destinazione dell’immobile in questione al momento dell’adozione degli atti in gravame, ossia quella di “micro nido” e “ludoteca”, sulla cui ritenuta incompatibilità l’Amministrazione era, dunque, tenuta puntualmente a motivare” ;

- “difetta radicalmente nelle determine nn. 620 e 621 del 14.9.2022 adottate dal Consorzio una puntuale esplicitazione circa l’eventuale bilanciamento degli interessi in conflitto rilevanti nella vicenda in esame, in particolare per quanto concerne quelli facenti capo alla Società ricorrente, evidentemente incisi dai provvedimenti di secondo grado in esame, andando questi materialmente a impedire alla ricorrente la prosecuzione dell’attività economica in precedenza effettuata”.

9. Il Collegio, attesa la fondatezza del secondo e del terzo motivo di appello afferenti al merito della controversia, ritiene di poter prescindere dall’esame del primo motivo con il quale gli appellanti ripropongono l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla loro dante causa, quale parte necessaria del processo ex art. 41 c.p.a..

10. Come evidenziato nell’ordinanza cautelare n. 484 del 2022, adottata dal giudice di primo grado in relazione al presente giudizio, e confermata da questa Sezione con l’ordinanza n. 228 del 2023, i provvedimenti in autotutela del Consorzio appellato “non sembrano attinti da patenti errori e/o macroscopiche illegittimità, essendosi piuttosto l’Amministrazione limitata a prendere atto dell’impossibilità di insistenza della struttura in esame in area che non consente il passaggio di soggetti diversi dal proprietario del fondo servente” alla luce delle pronunce di primo e secondo grado del giudice ordinario.

10.1. Nei provvedimenti impugnati in primo grado il Consorzio dà atto che:

- con la sentenza n. 994/2014 il Tribunale di Brindisi “accerta l’avvenuto aggravamento della servitù pedonale a carico del fondo servente ed in favore del fondo dominante del convenuto (Presidente della Coop. PHOENIX) su cui insiste civile abitazione, per responsabilità ascrivibile al convenuto; c) condanna il convenuto al ripristino della servitù come pedonale ed a favore di civile abitazione” ;

- con la sentenza n. 1134/2018 la Corte di appello di Lecce “accerta l’aggravamento della servitù in relazione alla destinazione a scuola dell’infanzia dell’immobile del ... omissis ... di cui in motivazione ed inibisce il transito, pedonale e carrabile, attraverso la detta servitù correlato a tale destinazione” ;

- al momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione n. 544/2020 per il funzionamento della struttura di “micro nido” con capacità ricettiva per 16 posti e n. 238/2021 per il servizio di “ludoteca” con una capacità ricettiva per 21 utenti l’Ufficio competente non era a conoscenza delle suddette decisioni, né tantomeno le dette sentenze “erano state prodotte ai fini della verifica dei requisiti prescritti dal R.R. n. 4/2007 e ss.mm.ii.” ;

- il Consorzio CIISAF ha a suo tempo adottato le predette determine “essendo stato a ciò indotto dalla PHOENIX Società Cooperativa Sociale Onlus, la quale non ha notiziato l’Ente in merito all’aggravamento della servitù di passaggio, aggravio acclarato ben prima della presentazione da parte della PHOENIX dell’istanza di rilascio” delle suddette autorizzazioni;

- ai fini dell’annullamento delle dette determine non sussiste “la perentorietà del termine suddetto (12 mesi) in quanto l’autorizzazione in questione è stata allora conseguita senza che questo Ente fosse a conoscenza delle sentenze sopra riportate e, in ogni caso, laddove si applicasse il termine di 12 mesi, questo decorrerebbe dalla scoperta del vizio (13/07/2022) e non dalla data di rilascio del provvedimento” ;

- la “giurisprudenza assolutamente maggioritaria sul punto e in particolare Consiglio di Stato n. 343/2021 recita: “a) non vi è violazione del limite temporale previsto per l’esercizio del potere di autotutela ex art. 21-nonies della legge n. 241/90, atteso che: a.1) per costante giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. Stato, Sez. IV, 8 novembre 2018, n. 6308; Sez. IV, 18 luglio 2018, n. 4374; Sez. V, 27giugno 2018, n. 3940), nel caso di falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato, risulta inapplicabile il termine di diciotto mesi per l’annullamento d’ufficio introdotto, nell’art. 21-nonies l. 241/1990, dall’art. 6 Legge 7 agosto 2015, n. 124; a.2) ad ogni modo, anche a voler ritenere applicabile il suddetto termine, lo stesso decorre solo dal momento in cui l’amministrazione abbia appreso della falsità...omissis”.

Alla luce della motivazione dei predetti provvedimenti di autotutela non possono essere condivise le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado né sotto il profilo procedurale né sotto quello sostanziale.

10.2. E, infatti, dal tenore letterale delle determinazioni adottate in autotutela dal Consorzio si evince in modo chiaro che se al momento della richiesta delle autorizzazioni per il funzionamento del micro nido e della ludoteca fossero state portate a conoscenza dell’amministrazione procedente le sentenze adottate dal Tribunale di Brindisi e dalla Corte di appello di Lecce in ordine alla servitù di passaggio tra fondo della società controinteressata e fondo della dante causa degli odierni appellanti, quest’ultima non avrebbe ritenuto integrati i requisiti prescritti dal R.R. n. 4/2007 e ss.mm.ii..

Ne discende, pertanto, che a differenza di quanto sostenuto dal giudice di primo grado, l’amministrazione procedente ha assolto all’onere di motivazione su di lei gravante evidenziando le ragioni dell’incompatibilità della destinazione a ludoteca e a micro nido dell’immobile nella disponibilità della società Phoenix poiché le decisioni del Tribunale di Brindisi e della Corte di appello di Lecce “vincolano l’utilizzo dell’immobile sito in Fasano – Pezze di Greco alla via Vittorio Veneto n. 52/B (…), esclusivamente ad un uso abitativo a causa del conseguente aggravamento della servitù di passaggio che inevitabilmente ne deriva in caso di destinazione d’uso dell’immobile de quo differente da quello di civile abitazione” .

10.3. Rileva, inoltre, il Collegio che l’amministrazione procedente nell’adottare gli atti di autotutela ha anche effettuato il bilanciamento degli interessi della società appellata, affermando di essere stato indotto al rilascio delle autorizzazione sulla base di una non esatta rappresentazione della situazione “dalla PHOENIX Società Cooperativa Sociale Onlus, la quale non ha notiziato l’Ente in merito all’aggravamento della servitù di passaggio, aggravio acclarato ben prima della presentazione da parte della PHOENIX dell’istanza di rilascio” delle suddette autorizzazioni e fondando proprio su tale prospettazione omissiva della parte istante la non operatività del termine per l’esercizio dell’autotutela ex art. 21 nonies della legge n. 241/1990.

11. Per tali ragioni l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce (sezione seconda), n. 994, pubblicata il 22 agosto 2024, il ricorso di primo grado deve essere respinto.

12. Attesa la peculiarità della questione controversa, nonché l’esito differente dei giudizi in primo e secondo grado, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza indicata in epigrafe, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Consigliere

NNmaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marina Perrelli	Paolo Giovanni Nicolo' Lotti

IL SEGRETARIO