Pubblicato il 30/06/2025

N. 05657/2025REG.PROV.COLL.

N. 04606/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4606 del 2024, proposto da ER ME S.r.l. in proprio ed in qualità di impresa mandataria e capogruppo del costituendo Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Parisi, Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
UC Hc S.r.l. in proprio ed in qualità di mandante del Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Renzo Cuonzo, Stefano Gattamelata, Renzo Fausto Scappini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Renzo Cuonzo in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

contro

Uoc Crav Centrale Regionale Acquisti per la Regione del Veneto, Regione Veneto, non costituiti in giudizio;
ND ER, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Daniele Maccarrone, con domicilio eletto come in atti;
JO LI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Pavan, Enrico Sisti, Diego Vaiano e Francesco Cataldo con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia come indicato in atti;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 921/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ND ER;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale proposto da JO LI S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatrice nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 la Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR Veneto, le società ricorrenti ER ME S.r.l. e UC HC hanno impugnato la deliberazione n. 729 del 24/11/2023 del Direttore Generale dell’ND ER della Regione Veneto con la quale è stata annullata la precedente aggiudicazione (deliberazione n. 621 del 12/10/23) disposta in loro favore, relativa al lotto 2 della procedura aperta telematica per la fornitura di sistemi antidecubito in ambito ospedaliero in fabbisogno per le Aziende Sanitarie, l’IRCCS IOV della Regione Veneto e per ORAS S.p.A. e la contestuale nuova aggiudicazione in favore di JO LI S.p.a.

Unitamente a tale atto sono stati impugnati gli atti del procedimento:

- il Verbale del UP del 21/11/23 di esclusione delle aggiudicatarie ER ME e UC a seguito del ricorso notificato da JO LI in data 11/11/23;

- il Verbale della Commissione giudicatrice del 21/11/23 che ha preso atto dell’esclusione disposta dal UP e della contestuale aggiudicazione del lotto 2 in favore della società JO LI;

- il disciplinare di gara, il bando di gara ed il capitolato tecnico, nella parte in cui tali atti dovessero consentire alla stazione appaltante di considerare che il tempo di sgonfiaggio della funzione CPR sia stato previsto dalla lex specialis a pena di esclusione.

Unitamente all’azione di annullamento è stata proposta anche la domanda risarcitoria in forma specifica, chiedendo l’aggiudicazione della gara anche previa declaratoria, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., di inefficacia e/o caducazione del contratto eventualmente medio tempore stipulato, dichiarando di avere interesse al subentro; le ricorrenti hanno poi proposto, in via subordinata, il risarcimento per equivalente nel caso in cui non fosse più possibile l’affidamento in loro favore.

1.1 - Nel giudizio di primo grado la società JO LI, in qualità di controinteressata, ha proposto appello incidentale con il quale ha impugnato:

- la Deliberazione n. 000729 del 24.11.2023, per non avere la Stazione Appaltante escluso il suddetto RTI anche perché carente degli ulteriori requisiti evidenziati nel ricorso incidentale; tale impugnazione è stata estesa a tutti i verbali di gara e, in particolare, ai verbali del 21.11.2023, del 13.7.2023 e del 2.10.2023;

- il provvedimento di aggiudicazione in favore del suddetto RTI, adottato con la Deliberazione n. 0000621 del 12.10.2023, comunicata in data 13.10.2023 con nota prot. n. 0026597;

- le valutazioni pubblicate da ND ER nel portale telematico della procedura in data 8.9.2023; il bando di gara, il disciplinare di gara e relativi allegati, il capitolato tecnico e relativo allegato e i chiarimenti, se interpretati nel senso di ritenere ammissibile e conforme l’offerta del RTI aggiudicatario.

2. - Il nucleo centrale della controversia riguarda l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dal RTI ER ME e UC, dichiarato aggiudicatario del lotto 2 con deliberazione n. 621 del 12 ottobre 2023: tale deliberazione è stata annullata da ND ER con la deliberazione n. 729 del 14 novembre 2023, ritenendo che il prodotto da esse offerto non fosse conforme al seguente requisito di minima, previsto, secondo il UP, a pena di esclusione: “per la rianimazione cardiopolmonare (CPR) la superficie deve avere una valvola di sgonfiaggio semplice, ben visibile ed efficace che porti il dorso del paziente a contatto con la superficie rigida del letto in 20 secondi al massimo”.

Durante la prova pratica la Commissione aveva eseguito le prove di sgonfiaggio dei materassi offerti in gara dalle due concorrenti; all’esito della prova pratica il tempo di sgonfiaggio del materasso offerto dal RTI ER ME e UC, cronometrato dalla Commissione giudicatrice, era risultato, in due misurazioni, superiore a 20” (prima prova 23,66”; seconda prova 20,53”); la Commissione, sulla base di tale esito, aveva provveduto ad assegnare a tale offerta il punteggio corrispondente a tale misura, pari a zero.

Con istanza del 29 settembre 2023 JO, seconda classificata, aveva chiesto, alla luce dell’esito della prova pratica, che il RTI ER ME-UC HC venisse escluso dalla gara, tenuto conto che i tempi di sgonfiaggio rilevati dalla Commissione di gara erano risultati superiori a quelli massimi indicati nella lex specialis .

La Commissione giudicatrice, esprimendosi su tale richiesta, nel verbale del 2 ottobre 2023 aveva precisato che non sussistevano i requisiti per l’esclusione dell’offerta, atteso che: la prova pratica era stata eseguita con modalità che non consentivano di conferire al risultato un valore assoluto; il tempo di sgonfiaggio non aveva rilevanza scientifica ed era stato considerato solo per l’attribuzione del punteggio qualitativo; ER ME aveva prodotto la documentazione tecnica, secondo cui il tempo di sgonfiaggio era inferiore a 20”, come previsto nel capitolato.

In definitiva, la Commissione si era espressa nel senso dell’infondatezza dell’istanza avanzata dalla seconda classificata.

In data 11 novembre 2023, JO dopo aver presentato l’istanza di accesso, aveva notificato ad ND ER il ricorso avverso l’aggiudicazione senza provvedere al successivo deposito; il UP, preso atto del ricorso, senza svolgere alcun ulteriore approfondimento istruttorio, aveva disposto l’esclusione dalla gara del RTI aggiudicatario in relazione al lotto 2, in quanto “il tempo di sgonfiaggio del materasso RO TO […] è stato pari a 23,66” nella prima prova e da 20,53” nella seconda prova.

A tale statuizione aveva fatto seguito il provvedimento n. 729 del 24 novembre 2023, oggetto di impugnazione in questa sede, con il quale è stata annullata la precedente aggiudicazione in favore del RTI ER ME –UC ed è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata JO LI.

3. - Con il ricorso di primo grado le ricorrenti ER ME e UC hanno impugnato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in loro favore e l’aggiudicazione in favore della controinteressata, sostenendo, innanzitutto, che si sarebbe trattato di un provvedimento in autotutela, affetto da plurimi vizi, di seguito sinteticamente indicati:

I) la violazione dell’art. 7 della L. 241/90 essendo stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione senza la previa comunicazione dell’avvio del procedimento;

II) il difetto di istruttoria e di una adeguata motivazione di tale provvedimento;

III) il vizio di incompetenza del UP, in quanto la valutazione tecnica sarebbe spettata alla Commissione giudicatrice che aveva ritenuto infondata la pretesa di JO;

A tali censure, poi, le ricorrenti avevano aggiunto che:

IV) Il requisito del tempo di sgonfiaggio non sarebbe stato previsto dal capitolato tecnico come requisito a pena di esclusione dalla gara, con la conseguenza che l’esclusione sarebbe stata disposta in violazione del principio di tassatività;

V) l’atto sarebbe affetto da una grave carenza di istruttoria, in quanto la misurazione della Commissione non avrebbe potuto ritenersi attendibile.

3.1 - Con i successivi motivi, invece, le ricorrenti avevano censurato l’aggiudicazione in favore di JO sostenendo che:

VI) il suo prodotto non sarebbe stato rispondente ai requisiti tecnici previsti nel C.S.A. (la testa del materasso doveva avere un meccanismo di funzionamento a bassa pressione continua stabile/statica);

VII) JO avrebbe presentato dichiarazioni non veritiere in relazione al possesso di tale requisito per il prodotto IM RO offerto in sede di gara;

VIII) il prodotto offerto sarebbe carente dei richiesti requisiti relativi alla resistenza al fuoco e alla ignifugicità.

4. - A sua volta JO aveva proposto ricorso incidentale sostenendo che l’offerta di MEical AR e UC si sarebbe dovuta escludere per i seguenti motivi:

I) mancanza del requisito minimo previsto dalla legge di gara legato al c.d. “transfer”, in quanto la dichiarazione resa dall’offerente circa la capacità del materasso di mantenere una pressione uniforme in tutte le celle per 12 ore in caso di spegnimento del compressore, non avrebbe trovato conferma dalla disamina del manuale d’uso del produttore secondo cui, a pag. 101, “a seconda dell’impostazione e dell’altezza del materasso, il materasso può rimanere gonfiato per un po’” ;

II) il materasso offerto in questa gara sarebbe stato identico a quello presentato nella gara della Regione Veneto del 2016 costituito da celle con struttura “cell-on-cell” (cella su cella) che non sarebbe conforme a quello richiesto in sede di gara tanto che, nella gara nel 2016, dopo l’esecuzione di una verificazione, l’offerta di UC HC era stata esclusa;

III) la gara in questione – relativa alla fornitura di 2 lotti – dovrebbe ritenersi unitaria: ER ME, quindi avrebbe partecipato sia al lotto 1 che al lotto 2, in violazione dell’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.

5. - Con la sentenza impugnata n. 921/24 il TAR ha respinto il ricorso ed ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

5.1 - Quanto alle censure relative all’autotutela (motivi n.1 e n. 2) il primo giudice ha ritenuto, in estrema sintesi, che:

- l’esclusione derivava dalla legge di gara (artt. 14.2, 16.1 del disciplinare, art. 2 del Capitolato Tecnico e Allegato 5 del disciplinare, oltre che in base alla risposta alla richiesta di chiarimenti;

- non si trattava di annullamento in autotutela, bensì di ritiro dell’aggiudicazione essendo ancora pendente il termine dell’art. 32, c. 7, del d.lgs. 50/2016 sulla verifica circa il possesso dei requisiti;

- il provvedimento doveva ritenersi vincolato, come ritenuto dal UP, trattandosi di esclusione per mancato possesso dei requisiti di richiesti per l’offerta;

- non sussisteva il vizio di difetto di motivazione, in quanto il motivo dell’annullamento era desumibile dalla richiesta di JO e dall’esito del verbale di prova della Commissione, da cui era emerso che il prodotto offerto da ER ME e UC non rispettava i requisiti minimi previsti dalla lex specialis.

5.2 - Quanto al vizio di incompetenza (motivo n. 3) il TAR ha ritenuto che l’esclusione fosse stata adottata correttamente dal UP (trattandosi della carenza dei requisiti di partecipazione); alla Commissione, infatti, competeva il solo giudizio tecnico ed economico, trattandosi di un organo straordinario e temporaneo con funzioni istruttorie.

5.3 - Quanto alla natura essenziale del requisito dello sgonfiaggio del materasso nel tempo di 20”, il TAR ha richiamato le clausole della lex specialis ; in merito alla questione (dedotta con il motivo n. 5), relativa alle modalità utilizzate per l’esecuzione dalla misurazione e alla conseguente inattendibilità del risultato (in conformità con quanto ritenuto dalla stessa Commissione giudicatrice), il TAR ha ritenuto l’insussistenza di errori macroscopici con conseguente non necessità di disporre una verificazione.

5.4 - Infine, in merito alle censure proposte con riferimento al prodotto offerto da JO (motivi n. 7, n. 8 e n. 9) il TAR ha ritenuto che fossero infondate, in quanto i materassi IM RO e IM 4 offerti da JO risultavano dotati della stessa pompa IM che presenta due modalità di funzionamento: quella dinamica e quella statica; i prodotti quindi sarebbero stati conformi a quanto richiesto in sede di gara e, quindi, la dichiarazione dell’offerente sarebbe stata veritiera; inoltre i prodotti avevano la certificazione inglese sulla ignifugicità, da ritenersi equivalente a quella italiana.

5.5 - Quanto al ricorso incidentale, il TAR lo ha dichiarato improcedibile.

6. - Avverso la sentenza n. 921 del 7 maggio 2024 le società ER ME e UC HC hanno proposto appello, riproponendo, in chiave critica della sentenza appellata, le censure già dedotte in primo grado che sono state respinte dal TAR.

6.1 - Innanzitutto le appellanti hanno riproposto con il primo ed il secondo motivo di appello le questioni dedotte con il quarto ed il quinto motivo del ricorso di primo grado, che si riferiscono alla previsione del requisito del tempo di sgonfiaggio per CPR non superiore a 20”, da intendersi non come requisito previsto a pena di esclusione, ma ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, e alle modalità con le quali era stata eseguita la prova pratica sostenendo l’inattendibilità del risultato.

6.2 - Con i successivi motivi sono state riproposte le doglianze dedotte in primo grado, prima richiamate (incompetenza del UP per aver annullato l’aggiudicazione per una questione di natura tecnica di competenza della Commissione giudicatrice, difetto di istruttoria; omessa comunicazione dell’avvio del procedimento diretto all’annullamento della prima aggiudicazione; violazione degli artt. 3, 6 e 21 nonies della L. n. 241/1990 denunciando il difetto di istruttoria e di motivazione).

6.3 - Quanto alle censure relative all’offerta di JO l’appellante ha reiterato la prospettazione dedotta in primo grado, respinta dal TAR, circa la carenza del requisito, previsto dall’art. 2 del Capitolato Tecnico, relativo al possesso del meccanismo di funzionamento a bassa pressione continua stabile/statica relativamente alla testa del materasso; l’appellante ha quindi reiterato le ulteriori doglianze respinte dal TAR (settimo e ottavo motivo del ricorso di primo grado in precedenza richiamati).

7. – ND ER si è costituita in giudizio reiterando l’eccezione sollevata in primo grado, assorbita dal TAR, relativa all’inammissibilità delle censure proposte avverso le modalità di esecuzione della prova pratica, per non avere le ricorrenti impugnato l’articolo 11 del Disciplinare di gara e l’Allegato 5 al medesimo Disciplinare, che fissano le modalità di svolgimento della prova pratica e per non aver contestato le modalità utilizzate per il suo svolgimento neppure dopo il suo esito non favorevole.

Quanto agli aspetti di merito, ND ER ha replicato alle doglianze proposte chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

8. - Si è costituita in giudizio anche la controinteressata JO LI che ha sollevato analoga eccezione di inammissibilità circa le modalità utilizzate per lo svolgimento della prova pratica, sostenendo, inoltre, che l’eventuale ripetizione della prova si sarebbe dovuta svolgere con le medesime modalità stabilite dalla Commissione giudicatrice. Per il resto anche JO LI ha ribadito le proprie tesi difensive condivise dal TAR concludendo per il rigetto dell’appello.

9. - Con ordinanza n. 10467 del 30 dicembre 2024 la Sezione, riservandosi di esaminare le eccezioni di inammissibilità in sede di merito, ha disposto una verificazione incaricando dell’espletamento delle operazioni il Direttore del Corso di laurea in Ingegneria dei processi industriali e dei materiali della Facoltà di Ingegneria dell’Università di Padova, con facoltà di subdelega; il suddetto Direttore ha indicato, per l’espletamento di tale verificazione, il Prof. Ing. Giulio Rosati del Dipartimento di Ingegneria Industriale dell’Università degli Studi di Padova.

Con la stessa l’ordinanza n. 10467 del 30 dicembre 2024 sono stati formulati i quesiti e sono stabiliti i tempi e le modalità, nel rispetto del principio del contraddittorio, per l’espletamento dell’accertamento tecnico.

9.1 - Il verificatore ha chiesto una proroga al 12 maggio 2025 per l’espletamento della verificazione: tale istanza è stata accolta, ed il prof. Rosati, ha depositato nel termine assegnato la relazione finale di verificazione avendo cura di seguire la tempistica indicata nell’ordinanza collegiale in precedenza indicata.

9.2 - Le parti hanno presentato memorie difensive e di replica a sostegno delle rispettive tesi difensive.

10. - All’udienza pubblica del 5 giugno 2025 l’appello è stato trattenuto in decisione.

11. – L’appello principale va accolto; quello incidentale va respinto.

12. – In via preliminare va esaminata l’eccezione, sollevata da ambedue le parti appellate, relativa all’asserita inammissibilità del quinto motivo del ricorso di primo grado, trasfuso nel secondo motivo di appello: secondo la stazione appaltante e la controinteressata, infatti, il RTI ricorrente non avrebbe impugnato l’articolo 11 del Disciplinare di gara e l’Allegato 5 al medesimo Disciplinare, che fissano le modalità di svolgimento della prova: pertanto, il raggruppamento avrebbe contestato le modalità utilizzate per lo svolgimento della prova senza impugnare la lex specialis che le disciplinava; inoltre, neppure dopo la prova pratica con esito non favorevole, il RTI ER ME UC aveva sollevato rilievi circa le modalità utilizzate dalla Commissione.

Pertanto, non avendo contestato la legge di gara nella parte in cui aveva previsto la verifica pratica e le relative modalità di svolgimento, non avrebbe potuto chiedere che la prova pratica venisse ripetuta con modalità differenti rispetto a quelle contestate nel ricorso.

Secondo JO, inoltre, le modalità indicate dall’appellante per la ripetizione di tale prova non sarebbero maggiormente affidabili rispetto a quelle prescelte dalla Commissione: pertanto, secondo la controinteressata, correttamente il TAR avrebbe respinto la richiesta del RTI ER ME / UC, di ripetere la prova pratica ritenendo che “tale giudizio ha in sé margini di opinabilità tali che non è possibile eludere sovrapponendo ad esso altro giudizio contraddistinto dai medesimi limiti”.

Il raggruppamento appellante ha replicato a tale eccezione sostenendo di aver compiutamente contestato già in primo grado le modalità utilizzate per la misurazione del tempo di sgonfiaggio, in quanto del tutto inattendibili, con la conseguenza che non sarebbe stato possibile decretare l’esclusione dalla gara sulla base di un risultato ottenuto senza alcuna garanzia sulla correttezza della misurazione.

12.1 - L’eccezione di inammissibilità non può essere condivisa.

Innanzitutto è opportuno richiamare quanto stabilito dalle norme di gara evocate dalle parti appellate: l’art. 11 relativo alla “prova dimostrativa” si limita a prevedere che “al fine di consentire la verifica delle caratteristiche e della funzionalità dei sistemi e l’attribuzione del punteggio qualitativo, a richiesta della Commissione Giudicatrice, la TA concorrente dovrà rendersi disponibile ad installare “a regola d’arte” un sistema completo (per ogni sub Lotto) rispondente a quanto presentato in sede di offerta, nei luoghi e nei tempi concordati”.

La TA concorrente deve rendersi disponibile a consegnare gli eventuali dispositivi opzionali nonché il materiale di consumo nelle quantità necessarie per lo svolgimento delle prove.

Nel corso delle prove i concorrenti dovranno fornire l’assistenza necessaria all’utilizzo dei prodotti”.

La disposizione prevede poi, in sintesi, indicazioni che qui non rilevano, relative alla valutabilità del sistema informatico, alla previsione di visite e sopralluoghi per verificare la rispondenza a quanto dichiarato nell’offerta tecnica prevedendo che le spese sarebbero state a carico del concorrente.

Niente altro stabilisce l’art. 11 del disciplinare.

Quanto all’Allegato 5, nella tabella dei punteggi da assegnare all’offerta tecnica, è previsto con riferimento al “tempo di sgonfiaggio per CPR in secondi”, che “verrà cronometrato dalla Commissione premiando il minor tempo di sgonfiaggio rispetto al requisito minimo richiesto”.

12.2 - È agevole rilevare che le disposizioni del disciplinare e dell’Allegato 5 non contengono alcuna indicazione, specifica e dettagliata circa lo svolgimento della prova pratica, tale da giustificare la declaratoria di inammissibilità del quinto motivo del ricorso di primo grado (riproposto con il secondo motivo di appello) per mancata impugnazione di tali previsioni.

L’unica indicazione che può ricavarsi da tali norme è, infatti, quella di attribuire alla Commissione giudicatrice il compito di cronometrare il tempo di sgonfiaggio; nulla, però, è stato stabilito nella lex specialis in ordine alle modalità di esecuzione di tale prova, circostanza che costituisce il punto controverso.

Poiché le ricorrenti in primo grado hanno contestato soltanto le modalità di esecuzione della prova di sgonfiaggio del materasso da parte della Commissione (oltre a ritenere che tale prova fosse stata prevista solo per l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta tecnica), non sussisteva alcun obbligo di impugnare le suddette disposizioni; in ogni caso va ricordato che le società ER ME e UC avevano comunque impugnato tutti gli atti della lex specialis (bando, disciplinare e capitolato tecnico).

12.3 - Le parti appellate hanno poi dedotto un secondo profilo di inammissibilità del quinto motivo di ricorso di primo grado, riproposto come secondo motivo di appello, sostenendo che la parte appellante non avrebbe impugnato il verbale di esecuzione della prova, né avrebbe svolto rilievi al momento del suo svolgimento.

12.4 - Tale prospettazione non può essere condivisa.

Quanto alle mancate rimostranze al momento della prova, il comportamento del raggruppamento appellante è conseguente alla convinzione che la prova fosse funzionale alla sola attribuzione del punteggio tecnico e che, quindi, non avesse alcuna incidenza sull’esito della gara.

Effettivamente il punteggio pari a zero ottenuto per il tempo di sgonfiaggio non ha pregiudicato l’offerta di ER ME e UC che si è comunque classificata al primo posto.

L’interesse a contestare le modalità utilizzate per l’esecuzione della prova è derivato dall’annullamento dell’aggiudicazione in proprio favore, fondata sulla differente interpretazione della lex specialis seguita dal UP (e condivisa dell’ND), secondo cui il rispetto del tempo di 20” per lo sgonfiaggio del materasso per CPR costituisse requisito di ammissibilità dell’offerta, sebbene tale previsione fosse contenuta nella parte della lex specialis relativa all’attribuzione dei punteggi.

La condotta tenuta dal raggruppamento al momento della prova non può assumere, quindi, la valenza che le è stata assegnata da parte delle appellate.

12.5 - Quanto alla tesi di ND ER e di JO LI, secondo cui l’RTI appellante non avrebbe impugnato il verbale relativo all’esecuzione della prova pratica non avendolo espressamente indicato nell’epigrafe del ricorso di primo grado e dell’atto di appello, ritiene il Collegio che tale prospettazione, esclusivamente formalistica, non possa essere condivisa, tenuto conto che nel ricorso di primo grado (riproposto in appello) la parte ricorrente ha censurato il suo contenuto, formulando uno specifico motivo di impugnazione con il quale ha censurato le modalità con le quali era stata effettuata la misurazione del tempo di sgonfiaggio, dimostrando, in modo incontrovertibile, di voler contestare il metodo seguito dalla Commissione, e di conseguenza, il suo risultato.

12.6 - Occorre osservare, al riguardo, che, come ampiamente sostenuto in giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36), l'individuazione degli atti impugnati deve essere operata non già con mero riferimento alla sola epigrafe, bensì in relazione alla effettiva volontà del ricorrente, quale desumibile dal tenore complessivo del ricorso e dal contenuto dei motivi proposti.

Si è, in particolare affermato che "l'interpretazione della natura dell'azione e del contenuto della domanda deve essere effettuata dal giudice secondo un criterio di apprezzamento che necessariamente tende a salvaguardare la possibilità di accesso al giudizio ed alla sua definizione con decisione nel merito, e dunque, nel caso del giudizio amministrativo di annullamento, di accesso alla pronuncia che possa (sussistendone i presupposti), assicurare la tutela avverso gli atti della pubblica amministrazione" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 05/05/2016, n.1806).

Tale orientamento, che ripudia un'ottica ermeneutica apparente e formalistica, privilegia un'interpretazione logica e sistematica costituzionalmente orientata verso traguardi di effettività della tutela giurisdizionale.

12.7 - Nel caso di specie, per sostenere la tesi dell’assoluta inattendibilità della misurazione eseguita dalla Commissione, la parte appellante ha persino depositato una perizia di parte, a dimostrazione dell’impossibilità di assegnare un valore “decisivo” ad un accertamento tecnico palesemente aleatorio.

Del resto la stessa Commissione giudicatrice aveva condiviso tale prospettazione, sostenendo che la misura del tempo di sgonfiaggio non poteva ritenersi scientificamente attendibile (essendo prevista per la sola attribuzione del punteggio tecnico); ciò è stato confermato, in sede di verificazione, dal Prof. Ing. Rosati, in risposta al primo quesito.

12.8 - Ne consegue che la tesi delle parti appellate, secondo cui non sarebbe stato possibile ripetere la prova pratica con una metodica differente da quella utilizzata dalla Commissione, non può trovare accoglimento, non solo perché le modalità utilizzate non sono ripetibili e attendibili, ma soprattutto perché se il requisito in questione viene considerato a pena di esclusione, la misura del tempo di sgonfiaggio – che ha natura di accertamento tecnico – deve essere accertata secondo un metodo scientifico.

13. - Per tali ragioni questa Sezione con l’ordinanza collegiale n. 10467/2024 ha disposto la verificazione precisando che:

“La lex specialis prevedeva che “ per la rianimazione cardiopolmonare (CPR) la superficie deve avere una valvola di sgonfiaggio semplice, ben visibile ed efficace che porti il dorso del paziente a contatto con la superficie rigida del letto in 20 secondi al massimo”.

L’Allegato 5 al Disciplinare di gara, per quanto concerne il requisito “Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi)” , prevedeva che “Verrà cronometrato dalla Commissione premiando il minor tempo di sgonfiaggio rispetto al requisito minimo richiesto” individuando come “fonti informative” “Scheda, documentazione tecnica e prove pratiche” per l’attribuzione del relativo punteggio.

La Commissione giudicatrice nella seduta del 13 luglio 2023 ha stabilito le modalità per eseguire la prova pratica: ha ritenuto necessario individuare una persona (la dott.ssa Francesca Pinese) la quale avrebbe dovuto sdraiarsi sul materasso oggetto di prova; ha poi stabilito che sarebbe stata alzata la testiera del letto al fine di valutare negativamente la permanenza di concavità; con la stessa persona stesa sul materasso, sarebbe stato cronometrato il tempo di sgonfiaggio per CPR.

Nel verbale non sono indicate ulteriori prescrizioni.

Con riferimento al prodotto RO TO offerto dal R.T.I. ER ME S.r.l. – UC HC S.r.l., all’esito dell’esecuzione di due prove pratiche utilizzando le suddette modalità esecutive, la Commissione giudicatrice ha riscontrato i seguenti tempi di sgonfiaggio: 23,66” e 20,53” entrambi superiori al limite di 20” indicato nell’Allegato 5 al Disciplinare sopra richiamato.

13.1 - Nell’appello le società appellanti hanno denunciato, con il primo motivo di appello (pag. 23) e con il secondo motivo di appello (pag. 24 e ss.), anche a mezzo di relazione tecnica del prof. Rossi, l’inattendibilità della misurazione eseguita dalla Commissione giudicatrice, circostanza riconosciuta dalla stessa Commissione la quale, nel verbale del 2/10/23, ha ritenuto come “Il tempo di sgonfiaggio non abbia rilevanza scientifica ma solo relativo all’attribuzione di un punteggio qualitativo per questo aspetto della prova pratica, essendo effettuata in circostanze che non permettono di conferire a tale prova un valore assoluto”.

Il RTI ER ME S.r.l. – UC HC S.r.l. ha quindi chiesto di disporre una verificazione al fine di accertare se il prodotto offerto in gara risponda alle caratteristiche richieste quanto al tempo di sgonfiaggio per la rianimazione cardiopolmonare nella misura massima di 20”.

Le controparti si sono opposte a tale richiesta.

13.2 - La Sezione ha precisato nella suddetta ordinanza collegiale che “la misurazione del tempo di sgonfiaggio del materasso costituisce un mero accertamento tecnico e non una valutazione discrezionale della Commissione giudicatrice, con la conseguenza che non sussistono le problematiche relative al divieto di sindacato sostitutivo da parte del giudice amministrativo”.

Con tale operazione, infatti, l’Amministrazione non esercita un potere discrezionale, neppure sotto il profilo tecnico discrezionale, ma si limita ad eseguire una misurazione, che è un’attività di natura esclusivamente tecnica che deve rispondere a precise regole scientifiche tali da garantire l’attendibilità del risultato.

La Sezione ha poi sottolineato un aspetto assai rilevante nella fattispecie in esame: quello del valore da assegnare a tali prove pratiche, tenuto conto delle conseguenze correlate al loro esito.

Nel caso di specie è controverso tra le parti quali sia il valore di attribuire al risultato delle prove in caso di esito negativo (mancato raggiungimento della soglia limite di 20”), in quanto secondo la controinteressata e la stazione appaltante (in dissenso con la Commissione giudicatrice), il mancato raggiungimento di tale soglia limite costituisce motivo di esclusione.

Per tale ragione la Sezione ha ritenuto necessario disporre un approfondimento istruttorio, diretto ad accertare, in modo scientifico, quale sia il tempo di sgonfiaggio del materasso offerto in sede di gara dall’appellante, riservando all’esito della verificazione la necessità di pronunciarsi o meno sulla questione controversa.

13.3 - Poiché la Commissione ha individuato una specifica modalità per l’esecuzione della prova pratica, da essa stessa, però, ritenuta non idonea a conferire un valore assoluto alla misurazione, la Sezione ha ritenuto nell’ordinanza prima richiamata “che il verificatore debba innanzitutto valutare se il criterio utilizzato dalla Commissione giudicatrice possa ritenersi scientificamente corretto o meno e, quindi, se il risultato ottenuto con le prove pratiche svolte durante il procedimento di gara possa ritenersi attendibile”.

In merito ai rilievi svolti dalla controinteressata circa la non ripetibilità della prova pratica, ovvero in ordine alla necessaria utilizzazione del criterio prescelto dalla Commissione, è opportuno precisare che questa Sezione, nella sentenza n. 2537/2021, ha rilevato che "la verificazione è uno strumento probatorio che mira all'effettuazione di un mero accertamento tecnico di natura non valutativa. In buona sostanza, la verificazione comporta l'intervento, in funzione consultiva del giudice, di un organismo qualificato per la risoluzione di controversie che implichino l'apporto di competenze tecniche essenziali ai fini della definizione della questione" (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 330/2020): la verificazione, in altre parole, ha una finalità di accertamento, ma pur sempre di fatti complessi, e dunque sulla base di competenze che implicano l'espressione di un sapere specifico, "in funzione consultiva del giudice" (come si esprime la sentenza da ultimo citata)".

È pertanto assolutamente pertinente all'attività istruttoria del verificatore la formulazione di giudizi tecnico-scientifici, tendenti ad accertare fatti complessi, sulla base di cognizioni afferenti le discipline di riferimento (Cons. Stato, Sez. III, 7/07/2021, n. 5169).

14. - Al verificatore sono stati posti i seguenti quesiti:

1) Accerti il verificatore se la metodica scelta dalla Commissione giudicatrice per l’esecuzione delle prove pratiche possa ritenersi scientificamente attendibile e tale da ritenersi idonea a garantire la certezza del risultato, anche se con un certo margine di errore, individuato dallo stesso organismo di verificazione; in caso positivo proceda alla ripetizione della prova pratica secondo tale metodica, calcolando il tempo di sgonfiaggio del materasso “RO TO” offerto in gara dal R.T.I. ER ME – UC HC così come indicato nella lex specialis (portando il dorso del paziente a contatto con la superficie rigida del letto in 20 secondi al massimo)”.

2) Qualora, invece, ritenga che tale misurazione non possa garantire un risultato scientificamente attendibile, anche considerando un margine percentuale di errore, ritenuto adeguato in base alla scienza di settore per tale genere di misurazioni, proceda alla verificazione nel modo seguente: “Previa determinazione e motivata esplicitazione dei criteri, degli strumenti e delle modalità individuate per lo svolgimento della prova al fine di assicurare quanto più possibile la certezza, l’oggettività e l’attendibilità del risultato finale, accerti il verificatore il tempo di sgonfiaggio in secondi per CPR del dispositivo RO TO offerto dal RTI ER ME - UC HC S.r.l. nella gara oggetto di controversia e la sua conformità al requisito, previsto dalla lex specialis, relativo al tempo di sgonfiaggio per CPR portando il dorso del paziente a contatto con la superficie rigida del letto in 20 secondi al massimo”, avendo cura di riprodurre, ove possibile, le condizioni tipiche in cui, in un contesto clinico, si procede allo sgonfiaggio rapido del materasso. Ove necessario, il verificatore procederà alla ripetizione della prova in presenza di diverse condizioni operative (es., peso del paziente) ed applicando eventualmente ragionevoli margini di tolleranza ove gli strumenti utilizzati non consentano in modo assoluto la precisione della misurazione. Ai fini dello svolgimento della prova, il verificatore utilizzerà, se possibile, lo stesso materasso utilizzato dalla Commissione giudicatrice, ovvero uno o più dei dispositivi consegnati dal RTI ER ME – UC HC alla stazione appaltante ai fini della “prova visione”, dopo averne accertato l’integrità ed il corretto funzionamento, osservando scrupolosamente le relative istruzioni d’uso; in mancanza, il verificatore utilizzerà il prodotto reperibile aliunde, anche presso altre strutture sanitarie pubbliche ove esso è correntemente utilizzato, ovvero il dispositivo che sarà messo a disposizione dal R.T.I. appellante, corrispondente per modello a quello offerto in gara dallo stesso, dopo aver verificato che esso non abbia subito modifiche incidenti sulle modalità di funzionamento e sulle qualità prestazionali”.

14.1 - A tali quesiti il Prof. Ing. Rosati ha così risposto:

Risposta al quesito n.1

“La metodica scelta dalla Commissione giudicatrice per l’esecuzione delle prove pratiche è risultata non riproducibile e scientificamente non attendibile, e dunque non idonea ad assicurare la

certezza, l’oggettività e l’attendibilità del risultato finale. La Commissione ha applicando sul

dispositivo campione un carico non precisato, non normato né tantomeno riproducibile, con

impostazioni d’uso del materasso non specificate, utilizzando strumenti e metodi di misura che

verosimilmente hanno introdotto ritardi significativi nella rilevazione dei tempi (a causa dei tempi

di reazione del cronometrista e della persona distesa sul materasso) e reso fortemente soggettiva

ed aleatoria la rilevazione della condizione di contatto con la superficie di supporto, essendo

rimessa alla personale valutazione di una persona distesa sul materasso. Per quanto sopra, i

risultati ottenuti dalla Commissione giudicatrice sono da ritenersi scientificamente non attendibili

e non riproducibili”.

Nella relazione il verificatore ha meglio precisato quali fossero le criticità della metodica utilizzata dalla Commissione (pag. 4) ha rilevato, in particolare, che la definizione di tempo di sgonfiaggio per CPR contenuta nel capitolato di gara, ovvero il tempo necessario a portare “ il dorso del paziente a contatto con la superficie rigida del letto ”, fosse imprecisa, sottolineando come il capitolato da un lato facesse riferimento genericamente alla condizione di contatto senza specificare l’ampiezza

dell’area di contatto, all’altro non definisse le relative modalità di misura; inoltre, il verbale della prova pratica conteneva una descrizione incompleta delle modalità di esecuzione della prova scelte dalla Commissione giudicatrice: mancavano, ad esempio, indicazioni sulla conformazione fisica e massa corporea dell’utilizzatore -identificato a verbale nella Dott.ssa Pinese-, sul modo d’uso del dispositivo (statico o alternato), sulla tipologia di letto utilizzato a supporto del dispositivo, sugli

strumenti di misura utilizzati, su come era stata determinata la condizione di contatto del dorso dell’utilizzatore con il supporto; il verificatore sottolineava altresì come nel verbale fosse precisato che, prima di eseguire la prova di sgonfiaggio per CPR, lo schienale del letto era stato alzato, senza peraltro specificarne l’angolo.

14.2 - Alla stregua di tali chiarimenti, ritiene il Collegio che le critiche delle parti appellate alla risposta al primo quesito debbano essere respinte, atteso che la valutazione tecnica del Prof. Rosati risulta pienamente condivisibile.

Del resto, come già precisato, non sussistevano impedimenti di ordine processuale per procedere ad eseguire la prova pratica secondo regole tecniche tali da garantire l’attendibilità della misurazione.

15. - La risposta al secondo quesito è più articolata in quanto ricostruisce tutto il procedimento utilizzato per l’esecuzione della misurazione, pervenendo alla conclusione che il dispositivo offerto dal RTI ER ME e UC doveva ritenersi rispondente a quanto previsto nella lex specialis, in quanto il tempo di sgonfiaggio per CPR era di gran lunga al di sotto del limite dei 20”.

Sulla risposta al secondo quesito le parti appellate hanno svolto plurimi rilievi, nessuno dei quali può essere accolto, trattandosi in gran parte di criticità già in precedenza rappresentate al Prof. Rosati che le aveva esaminate e respinte con motivazione pienamente convincente.

15.1 - Innanzitutto è opportuno precisare che questa Sezione aveva chiesto al verificatore la “determinazione e motivata esplicitazione dei criteri, degli strumenti e delle modalità individuate per lo svolgimento della prova al fine di assicurare quanto più possibile, la certezza, l’oggettività e l’attendibilità del risultato finale”, […] avendo cura di riprodurre, ove possibile, le condizioni tipiche in cui in un contesto clinico, si procede allo sgonfiaggio del materasso”.

Tale previsione – come può desumersi dal suo tenore letterale – non imponeva affatto la necessaria riproduzione delle “condizioni tipiche in cui in un contesto clinico, si procede allo sgonfiaggio del materasso”, in quanto tale previsione era stata indicata solo “ove possibile”.

Nel quesito era stata prevista la possibilità per il verificatore di procedere “alla ripetizione della prova in presenza di diverse condizioni operative (es. peso del paziente)” ; era stata prevista inoltre la possibilità di utilizzare un materasso differente da quello utilizzato due anni prima per l’esecuzione della prova pratica da parte della Commissione, purchè fosse corrispondente per modello a quello offerto in gara dopo aver verificato che non avesse subito modifiche incidenti sulle modalità di funzionamento e sulle qualità prestazionali.

Ne consegue che tutti i rilievi svolti dalle parti appellate su tali aspetti vanno disattese.

15.2 - Inoltre, nel procedimento è stato assicurato il contraddittorio tra le parti che hanno potuto nominare i propri tecnici di fiducia che hanno assistito alle operazioni peritali condividendo le scelte del verificatore su molteplici aspetti (come si evince dalla relazione).

Occorre ribadire che la verificazione era diretta ad accertare, mediante una metodica scientifica, quale fosse il tempo di sgonfiaggio del materasso per CPR: per tale ragione il Prof. Rosati, ha ritenuto che per “garantire oggettività, certezza e attendibilità del risultato finale” fosse necessario utilizzare “una procedura di misura normata” e che quindi, non essendo ancora definita una norma ISO sulle superfici antidecubito, la norma di riferimento sarebbe stata la ANSI/RESNA SS- 1:2019 “ Requirements and Test Methods for Full Body Support Surfaces ” […] ove sono definiti due metodi alternativi ed equivalenti per misurare la profondità di affondamento ( immersione ) del paziente nel materasso, quello della sezione 2 (che prevede l’uso di un manichino full-body e di un carico di 82 kg) e quello della sezione 6 (che prevede l’uso di un elemento campione semisferico di raggio 10’’ e di un carico di 43kg); la scelta di utilizzare la sezione 6 è stata motivata dal Prof. Rosati sulla base della maggiore semplicità di implementazione di tale metodica rispetto a quella della sezione 2, e dal conseguente minor costo di allestimento del relativo apparato di prova.

15.3 - La scelta del verificatore si appalesa quindi condivisibile, in quanto finalizzata alla acquisizione di un dato scientificamente attendibile, in quanto normato.

Nella relazione sono stati indicati tutti i dati tecnici descrittivi della prova; in particolare è stato precisato che “il campione sarebbe stato collocato nella zona del materasso corrispondente all’appoggio dorsale del paziente, rilevando la posizione del piano centrale (quello del laser) al fine di garantire la riproducibilità della prova” ; le misure sarebbero state ripetute due volte per ciascuna condizione di prova, in accordo con il punto 6 i) della sezione 6 della norma.

Le specifiche modalità relative al gonfiaggio del materasso, il funzionamento in modalità dinamico “alternato 0”, al raggiungimento del livello massimo di pressione prima dell’attivazione della valvola CPR sono state concordate dalle parti; anche il numero di misurazioni (tre) (una partendo dall’altezza massima, una partendo da quella minima e l’altro partendo da quella intermedia) sono state stabilite convenzionalmente.

15.4 - L’identificazione del dispositivo sul quale eseguire la prova tecnica è avvenuta nel contraddittorio delle parti che hanno accertato la piena corrispondenza tra il materasso utilizzato dalla Commissione di gara e quello oggetto della verificazione.

16. - All’esito della verificazione il materasso del RTI ER ME – UC è risultato conforme al requisito previsto dalla lex specialis.

Nelle pag. 22- 24 della relazione il verificatore ha riassunto tutte le operazioni eseguite, ha spiegato perché ha utilizzato la norma ANSI/RESNA SS-1:2019, perché ha fatto ricorso al metodo indicato nella sezione 6; nella risposta alle osservazioni delle parti appellate ha confutato i rilievi svolti in merito alla scelta di utilizzare il campione anziché il manichino, chiarendo (cfr. pag. 5 delle osservazioni alle CTP depositate il 12 maggio 2025) che “avendo la norma definito queste due procedure differenti per misurare lo stesso misurando, ovvero l’immersione del paziente del materasso, le due procedure devono restituire gli stessi risultati; dunque, l’affondamento dell’elemento campione di sezione 6 e quello del manichino sono equivalenti”.

Secondo il Prof. Rosati anche se per ipotesi si volesse ammettere (in contrasto con quanto stabilito dalla norma) che “la procedura di misura di cui alla sezione 6 misurerebbe la profondità di affondamento della zona pelvica, si dovrebbe in ogni caso riconoscere come tale profondità corrisponda esattamente a quella della zona dorsale del paziente e in definitiva all’immersione del paziente; pertanto, anche in questa ipotesi, la validità della metodica adottata dal verificatore sarebbe integralmente confermata”.

16.1 - Inoltre il Prof. Rosati ha respinto in modo pienamente condivisibile le osservazioni del tecnico di parte della società JO, secondo cui:

- il campione di sezione 6 avrebbe dovuto, ai fini della prova di sgonfiaggio, essere posizionato nella zona centrale del materasso (corrispondente alla zona sacrale del paziente), in quanto in tale zona la misura avrebbe restituito un tempo maggiore, sostenendo che tale prospettazione sarebbe del tutto illogica e in contrasto con l’esigenza di misurare -come richiesto dal Capitolato di gara- il tempo che il dorso del paziente (e non il bacino) impiega per andare a contatto con la superficie sottostante del letto;

- in merito alla prospettazione secondo cui la condizione di contatto del dorso del paziente con il letto sarebbe riferita all’intero dorso e non riconducibile al primo contatto tra paziente e letto, il verificatore ha ritenuto condivisibilmente che questa interpretazione non trovava alcun riscontro nella lettera del Capitolato di gara, ove la condizione di contatto non era qualificata -in termini di ampiezza- in alcun modo, né risultava dai verbali in atti che la Commissione giudicatrice avesse fornito alcuna indicazione in tal senso alla persona -quella sdraiata sul materasso- incaricata di rilevare il contatto con il letto;

- nelle osservazioni (pag. 8) il Prof. Rosati ha pure rilevato che stessa “JO LI, sul proprio sito Intenet, propone l’utilizzo della norma ANSI/RESNA SS-1:2019 sezione 6 - proprio quella utilizzata nelle prove della verificazione - quale metodo di misura dell’immersione del paziente nel materasso antidecubito, con apparato di prova e procedura esattamente corrispondenti a quelli in questa sede contestati in quanto -a detta del CTP ARJO- produrrebbero un’immersione eccessiva rispetto a quella del paziente. Si conferma, pertanto, la piena correttezza dell’applicazione della sezione 6 della norma nelle misure di immersione realizzate nella verificazione”;

- il verificatore ha quindi aggiunto che tale società ha partecipato alla redazione di tali norme e le utilizza e quindi non può sostenere di non averne avuto l’accesso da parte del verificatore.

17. - Ritiene dunque il Collegio di condividere le conclusioni del verificatore secondo cui: “Nella condizione di prova, corrispondente a quella in cui, in un contesto clinico, il materasso viene

utilizzato in modo dinamico alternato e regolato automaticamente sul paziente medio di 82 kg

(unica condizione di carico ritenuta significativa dalla norma e quindi da essa prescritta ai fini della caratterizzazione del materasso antidecubito), il tempo di sgonfiaggio per CPR è risultato

conforme -con ampio margine- al requisito del Capitolato tecnico (“Per le manovre di rianimazione cardiopolmonare (CPR) la superficie deve avere una valvola di sgonfiaggio semplice, ben visibile ed efficace che porti il dorso del paziente a contatto con la superficie rigida del letto in 20 secondi al massimo”), in tutti i test eseguiti e indipendentemente dalla particolare fase del ciclo dinamico alternato in cui la valvola CPR veniva attivata”.

Infine non possono essere accolte le contestazioni sul risultato sostenendo che il tempo di sgonfiaggio riscontrato dal verificatore sarebbe troppo basso, atteso che il Prof. Rosati ha spiegato in modo esauriente e convincente tutto il procedimento, ed ha fornito anche i dati utilizzati per il calcolo del tempo di sgonfiaggio.

18. - Ne consegue che il secondo motivo di appello principale va accolto.

L’accoglimento del secondo motivo consente l’assorbimento delle ulteriori doglianze: nondimeno è opportuno precisare, quanto al primo motivo di appello, che l’incongruenza e perplessità della lex specialis, non sufficientemente perspicua nel definire se il requisito relativo allo sgonfiaggio del materasso per CPR, avesse valenza espulsiva o meno, non avrebbe potuto condurre all’esclusione dell’offerta del RTI aggiudicatario in quanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, in caso di incertezza in merito all’interpretazione delle regole contenute nella lex specialis (come nel caso di specie), prevale il principio del favor partecipationis che sottende anche l'interesse pubblico al massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, perché teso all'individuazione dell'offerta maggiormente vantaggiosa e conveniente per l'amministrazione appaltante (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 07/02/2024, n. 1263; Cons. Stato, Sez. V, 15/09/2022, n. 7997; Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2018, n. 4849).

19. - Va quindi esaminato l’appello incidentale proposto da JO LI diretto ad ottenere l’esclusione del RTI ER ME / UC per ragioni differenti rispetto a quella prima esaminata.

19.1 - Innanzitutto va respinta la censura diretta a sostenere “ che il prodotto offerto in gara dalla ricorrente (RO TO) è lo stesso materasso oggetto della gara della Regione Veneto del 2016 (cfr. doc. 35 cit.) e della gara Marche 2019 ”: l’appellante principale ha fornito idonei elementi di prova per sostenere che, quanto alla gara della Regione Veneto del 2016, il prodotto il RO TO offerto nel 2016 non è lo stesso del RO TO offerto nel 2019: il materasso Pro AR TO 9P-087520, oggetto del presente contenzioso e della verificazione, è un prodotto diverso rispetto al dispositivo Pro AR TO 8, oggetto del contenzioso della precedente gara della Regione Veneto del 2016.

È dimostrato documentalmente (docc. 4, 5 e 6 secondo grado) che il Pro AR TO 8 della gara regionale del 2016 aveva un RDM 1290831 ed è stato posto in commercio il 28.04.2015, mentre l’RDM del PROCARE AUTO 9P-087520 è il numero 1893866 ed è stato posto in commercio il 18.12.2019.

Ne consegue che si tratta di prodotti diversi e dunque non possono estendersi alla fattispecie in esame le conclusioni del precedente contenzioso relativo alla gara del 2016.

Quanto alla gara della Regione Marche non sono stati forniti adeguati elementi di prova a sostegno di quanto dedotto in giudizio.

19.2 - Va respinto, per le ragioni già in precedenza esposte, il primo motivo dell’appello incidentale

secondo cui RTI appellante non avrebbe impugnato né i verbali di gara – nemmeno quello relativo alla prova pratica - né le modalità di indagine del requisito in questione, né i rispettivi risultati e che avrebbe dovuto impugnare la legge di gara nella parte in cui ha previsto la verifica pratica e le relative modalità di svolgimento.

19.3 - Va rigettato anche il secondo motivo dell’appello incidentale, con cui è stata dedotta la mancanza, nei prodotti offerti dal RTI, del requisito minimo previsto dalla legge di gara legato al c.d. “transfer”: l’appellante principale ha dichiarato che il sistema antidecubito RO TO 9P-087520 offre una funzione specifica TRANSPORT che consente di sigillare il materasso così da evitare la fuoriuscita dell’aria e mantenere una pressione uniforme in tutte le celle per una durata di 12 ore; nondimeno nel manuale d’uso del produttore (APEX), a pag. 101, si legge: “a seconda dell’impostazione e dell’altezza del materasso, il materasso può rimanere gonfiato per un po’ ” (cfr. pag. 101, doc. 23 prodotto da JO).

Nei propri scritti difensivi il RTI ha chiarito che “la locuzione “ un po’ ” non significa né inferiore né superiore a sei ore, ma è la traduzione dalle altre lingue utilizzate ed in particolare dall’inglese “ a period of time ”.

Ne consegue che la tesi di JO secondo cui il materasso offerto non rispetterebbe il requisito delle sei ore, non risulta condivisibile, in quanto la locuzione generica contenuta nel manuale d’uso non esclude che il materasso possa essere trasportato senza sgonfiarsi per almeno 6 ore come richiesto dalla lex specialis ; inoltre, l’appellante principale ha documentato che la durata di 12 ore indicata in sede di gara è conforme alla dichiarazione del produttore e al depliant originale.

Ne consegue l’infondatezza della doglianza.

19.4 - Va infine respinta anche l’ultima doglianza sollevata da JO, secondo cui l’RTI avrebbe dovuto essere escluso in quanto ER ME avrebbe partecipato in RTI per il lotto 2 e in forma singola per il lotto 1: la tesi dell’appellante incidentale si fonda su un presupposto erroneo, quello della partecipazione ad una gara unica, laddove, invece nel caso di specie, si tratta di due distinte gare corrispondenti ai rispettivi lotti 1 e 2.

Risulta quindi applicabile il principio espresso dalla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo cui “ la gara suddivisa in più lotti, di regola, non costituisca un’unica procedura, ma tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, sì che, pur essendo la procedura disciplinata dalla medesima lex specialis (bando, capitolato e disciplinare), a ciascun lotto corrisponde una distinta gara, potendo i concorrenti partecipare a tutti, o a uno solo, o ad alcuni dei lotti, con conseguente distinta aggiudicabilità degli stessi previa autonoma procedura valutativa delle offerte presentate per ciascuno di essi (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 31 dicembre 2021, n. 8749) ” ( cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 2024, n. 3641).

Pertanto, il divieto di partecipazione in forma individuale, qualora il concorrente abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento, sancito dall’art. 48, comma 7 del d.lgs. 50/2016, riguarda il singolo lotto, circostanza che non ricorre nella fattispecie in esame in cui vengono in rilievo due lotti separati, atteso che l’appalto ha ad oggetto due differenti forniture destinate a due tipologie di pazienti, l’una relativa a “persone ad alto ed altissimo rischio di insorgenza da lesioni da pressione” (lotto 1) e l’altro destinato a “persone ad alto ed altissimo rischio di insorgenza da lesioni da pressione (lotto 2).

19.5 - Da quanto premesso deriva che tutti i motivi dell’appello incidentale devono essere respinti.

20. - In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello principale va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado e vanno annullati gli atti con essi impugnati; l’appello incidentale va invece respinto.

Il raggruppamento appellante ha formulato anche la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, con richiesta di subentro; dagli atti di causa non risulta l’avvenuta stipulazione del contratto e all’udienza di merito, in risposta a specifica domanda del Collegio, si è avuta la conferma della mancata stipulazione del contratto prima della definizione del presente contenzioso.

Non sussistono quindi i presupposti per disporre tale declaratoria.

21.- La complessità dell’oggetto della controversia e la necessità di disporre un apposito incidente istruttorio al fine di dirimere alcuni dei suoi profili qualificanti giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

22. - Il compenso spettante al verificatore, prof. Giulio Rosati, va quantificato in complessivi € 6.500,00, oltre oneri di legge, comprensivo del compenso spettante ad eventuali ditte ausiliarie, e l’onere di provvedere al relativo pagamento va posto a carico di tutte le parti della controversia, nella misura di 1/3 per ciascuna.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:

- accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti con esso impugnati;

- respinge l’appello incidentale

Spese compensate.

Liquida il compenso spettante al verificatore nella complessiva misura di € 6.500,00, oltre oneri di legge, e pone l’onere di provvedere al relativo pagamento a carico di tutte le parti della controversia, nella misura di 1/3 per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stefania Santoleri	Michele Corradino

IL SEGRETARIO