Pubblicato il 18/07/2025

N. 06352/2025REG.PROV.COLL.

N. 05890/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5890 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Bove, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 2/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Positano;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 2 luglio 2025 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Eduardo De Ruggiero e Bove Antonio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’appello in esame è stato proposto per la riforma della sentenza i cui estremi sono indicati in intestazione, che ha respinto il ricorso con cui i signori -OMISSIS- e -OMISSIS- chiedevano l’annullamento dell’ordinanza prot. n. 9710 del 6.8.2020 del Comune di Positano, con sono stati ingiunti di demolire un complesso immobiliare in via Mons. Vito Talamo, ai sensi dell’art. 31 d.P.R. 380/2001; nonché i motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento prot. n. 1947 del 3.2.2021 con il quale il Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata di Positano ha disposto il diniego delle SCIA in sanatoria nn. 138 e 139 del 2020 per lievi difformità sul fabbricato di via Mons. Vito Talamo, ai sensi dell’art. 37 d.p.r. 380/2001 ed ha disposto la reviviscenza della ingiunzione di demolizione n. 34/2020 per l’intero complesso immobiliare, nel termine di giorni novanta, ai sensi dell'art. 31 d.p.r. 380/2001, pena le più gravi conseguenze acquisitivo – sanzionatorie.

L’appello si articola in 3 motivi:

I – error in judicando - violazione di legge (artt. 9 bis 22, 31 e 37 d.p.r. 380/2001 in relazione art. 17 l.r.c. 35/1987) – violazione di legge (artt. 3 e 11 d.p.r. 31/2017 ed art. 167 d.lvo 42/2004);

II – error in judicando - violazione di legge (artt. 9 bis 22, 31 e 37 d.p.r. 380/2001 in relazione art. 17 l.r.c. 35/1987) – violazione di legge (artt. 3 e 11 d.p.r. 31/2017 ed art. 167 d.lvo 42/2004);

III – error in judicando - violazione di legge (artt. 9 bis 22, 31 e 37 d.p.r. 380/2001 in relazione art. 17 l.r.c. 35/1987) – violazione di legge (artt. 3 e 11 d.p.r. 31/2017 ed art. 167 d.lvo 42/2004).

Inoltre, sono stati riproposti anche 3 motivi di primo grado non esaminati dal Tar.

Il Comune appellato si è costituito in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e la declaratoria di inammissibilità della nuova documentazione prodotta.

All’udienza di smaltimento del 2 luglio 2025 la causa è passata in decisione.

La sentenza oggetto di gravame ha ad oggetto due provvedimento fra loro connessi: l’ordinanza prot. n. 9710 del 6.8.2020, di ingiunzione alla demolizione del complesso immobiliare articolato su tre livelli in area vincolata a livello paesaggistico, ritenuto abusivamente edificato in assenza di idoneo titolo legittimante; del diniego di scia in sanatoria prot.n. 1947/2021 del 3.2.2021.

L’immobile coinvolto è articolato su tre livelli ed è ubicato nel Comune di Positano in zona 1 del Put della penisola Sorrentino-Amalfitana di cui alla l.r. Campania n. 35/97 e vincolata dal punto di vista paesaggistico fin dal DM 23.1.54, ed è privo di titolo abilitativo, né edilizio né paesaggistico.

La sanatoria risulta essere stata negata per contrasto con la vigente normativa urbanistico edilizia in ordine all’epoca di edificazione degli abusi sul fabbricato che, rispetto ad un originario ingombro di 58 mq., attualmente ha una consistenza complessiva di mq.148 mq (fabbricato e corte esterna), di cui 112 mq. per il fabbricato.

Nel corso del giudizio di prime cure è stata disposta una verificazione, all’esito della quale è stato accertato che l’immobile in questione è preesistente all’anno 1942; in particolare, esso risulta già rilevato e rappresentato sulla mappa d’impianto del foglio 6 di Positano, la cui fase di rilevazione e rappresentazione grafica è avvenuta negli anni 1901 - 1905; la superficie risultante all’impianto della particella 327 è risultata pari a m² 58.

L’appello risulta fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di motivazione in ordine all’epoca di realizzazione della trasformazione contestata.

In proposito, se per un verso la verificazione svolta in prime cure appare non dirimente, in quanto svolta senza il necessario sopralluogo e sulla scorta di una documentazione incompleta e parziale, per un altro verso la risalenza, la natura e la specificità degli atti da ultimo prodotti da parte appellante ne confermano l’invocata indispensabilità, anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 104, comma 2, cod. proc. amm.

In linea di diritto, ai sensi di tale disposizione, nel processo amministrativo in appello non sono ammessi nuovi mezzi di prova e documenti, salvo che il Collegio giudicante li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile (Consiglio di Stato, sez. V, 6/6/2023, n. 5510; e sez. VI, 5/2/2025, n. 907).

Orbene, nel caso di specie tali atti appaiono indispensabili rispetto al primario oggetto controverso della causa ed alla carente motivazione dedotta nonché alla carente istruttoria di prime cure, dove il verificatore non si è recato sui luoghi ed ha esaminato solo i limitati documenti preesistenti. Inoltre, è plausibile la prospettazione di parte ricorrente sulle difficoltà di reperimento della documentazione, riconducibili alla risalente epoca di realizzazione dell’immobile e alla ricostruzione delle relative vicende.

In particolare, tali atti consistono in: una cartolina c.d. “viaggiata”, munita di timbro di spedizione, che risaliva al 1951 e ritraeva il fabbricato controverso nella sua conformazione attuale su tre livelli; una dettagliata relazione tecnica, acquisita nel mese di maggio 2025 e prodotta in data 22 maggio 2025.

Questi documenti, oltre ad integrare una verificazione limitata nei sensi predetti, si accompagnano e corroborano quanto già desumibile da altri atti indicati: una foto del 1950, che riproduce tale fabbricato, in pessimo stato manutentivo, articolato su tre 11 livelli, di medesime dimensioni di quello attuale; una fattura degli anni 1980-1981 per opere di ristrutturazione del fabbricato individuato in 120 mq circa.

A fronte di tali plurimi e coincidenti elementi appare quindi fondato il motivo assorbente predetto, dovendo gli stessi elementi costituire oggetto di specifica e concreta analisi nella naturale sede procedimentale, in quanto nella presente sede contenziosa gli stessi evidenziano in primo luogo una carente istruttoria amministrativa su tale fondamentale e dirimente – ai fini della richiesta sanatoria – punto di carattere temporale.

In generale, a conferma di quanto sin qui osservato, va fatta applicazione del consolidato orientamento per cui grava sul privato l'onere di provare la data di realizzazione e la consistenza originaria dell'immobile abusivo, in quanto solo l'interessato può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che possano radicare la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione di un manufatto. Tale orientamento è basato sul principio di vicinanza della prova, essendo nella sfera del privato la prova circa l'epoca di realizzazione delle opere edilizie e la relativa consistenza. Nondimeno, l’indirizzo ora richiamato subisce un temperamento 'secondo ragionevolezza', nei casi in cui (come nella specie) il privato, da un lato, porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima di una certa data elementi rilevanti (ad esempio, aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione o altre certificazioni attestanti fatti o circostanze rilevanti) e, dall'altro, la pubblica amministrazione, non analizzi debitamente tali elementi o vi siano elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio. In sostanza, la deduzione della parte privata di concreti elementi di fatto relativi all'epoca dell'abuso trasferisce - solo quella - l'onere della prova contraria in capo all'amministrazione (cfr. ad es. Consigli di Stato sez. VI, 7/3/2025, n.1924).

Nel caso di specie, gli elementi forniti rendono insufficienti gli elementi indiziari evidenziati dal Tar, in ordine alle risalenti risultanze catastali (di per sé irrilevanti per orientamento consolidato: cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. III, 5/11/2024, n.8792) e degli atti notarili e dei relativi valori (anche a cagione del carattere in parte abusivo o di elusione fiscale, perseguibili eventualmente in sedi ulteriore – di riesame - o diverse da quella presente).

Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va pertanto accolto sotto l’assorbente profilo dedotto con il primo motivo di appello e con i motivi di prime cure non esaminati dal Tar e riproposti nella presente sede; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata va accolto il ricorso di primo grado salvo il riesame dell’amministrazione, sulla scorta anche della documentazione acquisita nel giudizio.

Sussistono giusti motivi, stante l’onere di riesame predetto, per compensare le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Franconiero, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

Maria Grazia Vivarelli, Consigliere

Francesca Picardi, Consigliere

Roberto Michele Palmieri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Davide Ponte	Fabio Franconiero

IL SEGRETARIO