Pubblicato il 05/12/02

N. 09596/02REG.PROV.COLL.

N. 09298/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9298 del 2024, proposto da
C.A.M. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Izzo, Alessandro Vinci Orlando e Linda Cilia, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Raffaele Izzo in OM, via Boezio, 2;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Commissario Straordinario di Governo per il IL della Chiesa Cattolica 02, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in OM, via dei Portoghesi, 12;
IL 02 s.p.a., Municipio I OM Centro, Celletti Costruzioni Generali s.r.l., non costituiti in giudizio;
OM CA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, n. 16036 del 2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Straordinario di Governo per il IL della Chiesa Cattolica 02 e di OM CA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 02 il Cons. FA FA e uditi per le parti gli avvocati Raffaele Izzo, Lidia Cilia, Luigi D'ottavi, l'avv. dello Stato Pintus;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La AM s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 2 settembre 2024, n. 16036 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che ha in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibili il suo ricorso ed i motivi aggiunti avverso il d.P.C.M. 8 marzo 2024, di approvazione della proposta di modifica del programma degli interventi connessi alla celebrazione, nella città di OM, del IL della Chiesa cattolica per il 02, approvato con d.P.C.M. 8 giugno 2023, nonché avverso la determina a contrarre adottata dalla IL 02 s.p.a. in data 28 marzo 2024 ed il conseguenziale avviso di avvio della procedura negoziata.

I provvedimenti suindicati si inseriscono nell’ambito degli interventi funzionali alla celebrazione del IL della Chiesa cattolica, disciplinati dall’art. 1, commi 420-425- bis , della legge n. 234 del 2021; in particolare, la controversia concerne l’intervento n. 34 (poi divenuto n. 122, a seguito delle modifiche del programma), concernente Piazza del Risorgimento in OM, inizialmente contemplante la riqualificazione della piazza, la realizzazione di un parcheggio interrato (per complessivi 288 posti, di cui il 60 per cento con destinazione pertinenziale, ed il 40 per cento a rotazione), passaggio pedonale e servizi. Il costo complessivo dell’intervento era pari ad euro 30.000.000, di cui euro 5.000.000 con risorse giubilari e le restanti con fonti di finanziamento private.

In particolare, con ordinanza n. 4 in data 8 febbraio 2023 il Commissario straordinario, esercitando i poteri in deroga riconosciutigli dal comma 425, ha disposto la modifica del piano urbano parcheggi di OM CA, di cui all’ordinanza commissariale n. 2 del 12 ottobre 2006, consistente nella delocalizzazione del parcheggio (di cui all’ordinanza n. 129 del 27 novembre 2008), da realizzare in via della Giuliana da parte della società AM (in forza di convenzione risalente al 28 luglio 2011), a Piazza del Risorgimento, incaricando la stessa società a predisporre la progettazione del nuovo parcheggio. In data 21 febbraio 2023 è stata rilasciata alla AM l’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico al fine di effettuare i sondaggi. Dal maggio 2022 al maggio 2023 la AM deduce di avere proposto venticinque ipotesi progettuali, recependo le richieste dei vari uffici coinvolti, ma senza mai ricevere un’indicazione univoca e definitiva.

E’ poi intervenuto il d.P.C.M. 8 marzo 2024 che, modificando l’intervento progettato, lo ha ridotto alla sola “riqualificazione di Piazza Risorgimento”, stralciando quindi il parcheggio, e prevedendo un costo di euro 14.000.000,00, posto interamente a carico delle risorse della società IL 02, in sostituzione di OM CA che avrebbe dovuto affidarlo in concessione all’appellante; a tale d.P.C.M. ha fatto seguito la determina a contrarre della società IL 02 in data 28 marzo 2024 e la pubblicazione in pari data dell’avviso di avvio della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

2. - Con il ricorso in primo grado la AM s.p.a. ha impugnato il d.P.C.M. 8 marzo 2024 e gli atti presupposti, nonché la determina a contrarre della IL 02 s.p.a. in data 28 marzo 2024, e gli atti di avvio della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento dei lavori di riqualificazione della Piazza Risorgimento, lamentando che l’amministrazione aveva rinunciato alla realizzazione di un’opera strategica per la città e ad un finanziamento privato di euro 40.000.000,00, per realizzare con fondi pubblici la mera riqualificazione superficiaria della Piazza, che tuttavia non si sarebbe potuta completare prima dell’inizio del IL, e comunque deducendo l’illegittimità della revoca del d.P.C.M. 8 giugno 2023, adottata senza garantire la partecipazione al procedimento della AM.

La società ha poi proposto, all’esito dell’ostensione documentale, motivi aggiunti deducendo l’illegittimità dell’indizione della procedura negoziata senza bando per l’affidamento dell’accordo quadro per l’esecuzione dei lavori in quanto in violazione dell’art. 1, comma 425- bis , della legge n. 234 del 2021che ammette l’adozione di tale procedura solo in caso di interventi “indifferibili”.

Nel frattempo la IL 02 s.p.a., con determinazione 17 giugno 2024, ha revocato in autotutela la determina a contrarre del 27 marzo 2024, con cui era stata avviata la procedura negoziata, preso atto dell’impossibilità di eseguire le lavorazioni, rinviate dunque ad epoca successiva alla fine del 02.

Con nota in data 18 giugno 2024 il Commissario Straordinario ha comunicato a AM l’avvio del procedimento di revoca dell’ordinanza commissariale n. 4 in data 8 febbraio 2023 con cui era stata disposta la modifica del piano urbano parcheggi di OM CA, consistente nella delocalizzazione del parcheggio da realizzare in via della Giuliana da parte della AM in Piazza del Risorgimento.

Con successiva ordinanza commissariale del 30 settembre 2024 è stata poi disposta la revoca dell’ordinanza n. 4 del 2023; nei confronti di detto provvedimento risulta pendente autonomo ricorso in primo grado.

3. - La sentenza appellata ha in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibili il ricorso ed i motivi aggiunti; in particolare ha ritenuto infondate le censure con le quali era stato dedotto che l’esiguo tempo a disposizione prima dell’inizio dell’anno giubilare (quale che ne sia stata la causa determinante) non costituisse valida ragione per rimodulare l’intervento di risistemazione di Piazza del Risorgimento, escludendo il parcheggio interrato, nell’assunto che, a fronte dell’importante evento di rilievo pubblico del IL, con apertura della Porta Santa prevista per il 24 dicembre 2024, doveva ritenersi recessivo l’interesse del privato a realizzare un parcheggio sotterraneo nella Piazza ed “essenziale e indifferibile” l’intervento di risistemazione superficiale della Piazza, così come rimodulato per effetto del d.P.C.M. 8 marzo 2024. La sentenza ha altresì affermato che il d.P.C.M. 8 marzo 2024 non ha avuto l’effetto di revocare l’affidamento alla AM s.p.a., ma piuttosto modificato le caratteristiche dell’intervento, in forza dell’espressa facoltà riconosciuta al Commissario straordinario dall’art. 9 del d.P.C.M. 8 giugno 2023; infine ha ritenuto improcedibili le censure svolte avverso la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, avviata con determina a contrarre del 27 marzo 2024 dalla IL 02 s.p.a., essendo gli atti della medesima stati formalmente revocati in autotutela dalla stessa IL s.p.a. con delibera del 17 giugno 2024.

4.- Con il ricorso in appello la AM s.p.a. ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della medesima, le censure di primo grado, incentrate sulla contestazione del mancato recepimento delle soluzioni proposte dalla società appellante, con violazione del principio del buon andamento, di cui agli artt. 97 e 81 Cost., e sulla violazione degli artt. 1, 3, 7 e 21- quinquies della legge n. 241 del 1990, nel presupposto che il d.P.C.M. 8 marzo 2024 abbia revocato il d.P.C.M. 8 giugno 2023, escludendo il lavoro di realizzazione del parcheggio interrato, asseritamente affidatole.

5. – Si sono costituiti in resistenza la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Commissario Straordinario di Governo per il IL della Chiesa Cattolica 02 puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; si è altresì costituita con memoria di forma OM CA.

6. – Con istanza in data 10 febbraio 02 la Cam s.p.a. ha chiesto il riesame dell’invito (in paga 10 gennaio 02) della Segreteria della Sezione al pagamento del contributo unificato, motivato nell’assunto che fosse stato solo parzialmente versato vertendosi al cospetto del rito speciale in materia di appalti di lavori; a fondamento dell’istanza vi è la considerazione che, a seguito della revoca della procedura di gara, l’appello riguarda solamente l’impugnativa del d.P.C.M. 8 marzo 2024 che non consente la realizzazione del parcheggio interrato nella Piazza del Risorgimento.

7. - All’udienza pubblica del 16 ottobre 02 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo critica la statuizione che ha ritenuto ragionevole la modifica del progetto, comprendente sia la realizzazione del parcheggio che la riqualificazione della piazza, eliminano il parcheggio stante l’incompatibilità dei tempi tecnici per l’intervento complessivo, senza considerare la proposta dell’appellante di mantenere fermo il progetto complessivo con finanziamento privato per quaranta milioni di euro, come delineato dal d.P.C.M. 8 giugno 2023, con l’impegno di farsi carico della sistemazione superficiale necessaria per l’accoglienza e la sicurezza dei pellegrini, rinviando ad un secondo momento (una volta concluso il IL) il lavoro maggiore. Per l’appellante, in questo modo, l’amministrazione ha rinunciato al parcheggio ed al finanziamento privato, stanziando 14 milioni dei fondi giubilari (pubblici) per una solo parziale riqualificazione della piazza (con realizzazione dei percorsi pedonali e non anhe delle opere architettoniche), incorrendo il relativo provvedimento nel difetto di istruttoria e di motivazione.

Il motivo è infondato.

L’impugnato d.P.C.M. 8 marzo 2024 ha approvato la proposta di modifica del programma dettagliato degli interventi connessi con le celebrazioni del IL, approvato con il d.P.C.M. 8 giugno 2023, disponendo che al finanziamento si provveda con le risorse in conto capitale previste dall’art. 1, comma 488, della legge n. 213 del 2023; ciò in ragione del fatto che « le verifiche successive alla avvenuta approvazione della nuova scheda giubilare dell’intervento n. 122 (ex 34) hanno indicato un insuperabile incompatibilità tra i tempi tecnici necessari per l’attuazione del progetto, comprendente sia la realizzazione del parcheggio, sia la riqualificazione di Piazza Risorgimento, con i tempi di avvio dell’anno giubilare, previsto per il 24 dicembre, data di apertura della Porta Santa ».

Stante il carattere essenziale ed indifferibile dell’intervento, l’amministrazione ha ragionevolmente ritenuto impossibile la realizzazione del progetto in tempo utile per l’avvio dell’evento giubilare e dato la prevalenza all’esigenza di fruizione della piazza da parte dei turisti e dei pellegrini.

Del resto, anche l’ordinanza commissariale 30 settembre 2024, di revoca dell’ordinanza commissariale n. 4 dell’8 febbraio 2023, ha rilevato che la ristrutturazione della sola superficie della Piazza, nodo centrale e strategico per i flussi di ingresso e di deflusso da Piazza San Pietro, è ragionevole, in coerenza con il preminente interesse pubblico alla riqualificazione della piazza in tempi compatibili con l’inizio delle celebrazioni giubilari.

Non appare ravvisabile il denunciato difetto di istruttoria, e neppure il vizio motivazionale; al contempo, non sussiste la violazione del principio del buon andamento, nelle sue varie declinazioni, sia perché, nella situazione data, l’interesse del privato appariva del tutto recessivo, sia nella considerazione che tale modifica progettuale non può ritenersi definitivamente preclusiva di una futura rivalutazione del progetto di realizzazione del parcheggio interrato sotto Piazza del Risorgimento, come rilevato dalla stessa Avvocatura erariale nella propria memoria di replica.

Giova peraltro ribadire che l’operatore economico può contestare il provvedimento di cui postula l’illegittimità nella prospettiva della lesione di una propria posizione differenziata (e dunque, nel caso di specie, denunciando gli asseriti vizi dei provvedimenti che hanno comportato una modifica del progetto), ma non può ritenersi legittimato a contestare valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione, e dunque la scelta dei lavori da eseguire, in termini di convenienza economica e scelta progettuale.

Va ancora precisato che non fa parte del thema decidendum l’accertamento della responsabilità dell’amministrazione per avere impedito alla AM la realizzazione del parcheggio, cui si fa riferimento negli scritti difensivi dell’appellante, peraltro in modo generico, e trattandosi di circostanza contestata ex adverso .

2. – Il secondo motivo di appello critica la sentenza in quanto non avrebbe rilevato l’illegittimità della revoca, da parte del d.P.C.M. 8 marzo 2024, del precedente d.P.C.M. 8 giugno 2023, nella misura in cui ha escluso la realizzazione del parcheggio interrato a Piazza Risorgimento ed individuato la IL s.p.a. (in sostituzione di OM CA) quale soggetto attuatore, in violazione delle garanzie procedimentali e dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990. Allega l’appellante che il d.P.C.M. dell’8 giugno 2023 aveva stabilito di affidare la realizzazione dell’intero intervento (qualificazione della piazza e costruzione del parcheggio sotterraneo) a sé stessa; di conseguenza, la decisione di eliminare il parcheggio e di affidare la riqualificazione alla società IL 02 non potrebbe che intendersi come una revoca; la circostanza che nel d.P.C.M. non sia riportato il nome della AM sarebbe irrilevante, essendo chiaramente individuabile in quanto titolare del parcheggio a Piazza Risorgimento inserito nel PUP. Reitera dunque i profili di illegittimità svolti in primo grado nei confronti della revoca implicita, in particolare incentrati sull’assunto della mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale e dell’insufficiente/inadeguata motivazione del provvedimento, che doveva esplicitare la comparazione degli interessi effettuata e motivare sulla prevalenza di quello pubblico a fronte dell’affidamento ingenerato sul privato, configurandosi altrimenti per quello che è, vale di dire un mero ripensamento tardivo. Per l’appellante, il ritardo nell’approvazione del progetto di riqualificazione da parte dell’amministrazione non può ritenersi idoneo a giustificare la revoca, in quanto è imputabile solo alla stessa, avendo AM, da parte sua, formulato ben 25 proposte.

Il motivo, pur nella sua complessità, è infondato.

Ed invero, concettualmente, il d.P.C.M. 8 marzo 2024 non ha natura di revoca nella duplice declinazione enucleabile dall’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990 (per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento), atteggiandosi a (approvazione della) modifica del programma dettagliato degli interventi connessi con le celebrazioni del IL della Chiesa Cattolica 02, con specifico riguardo all’intervento n. 122 di cui all’Allegato 1 del d.P.C.M. 8 giugno 2023 (“ riqualificazione di Piazza Risorgimento ”), in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, comma 422, della legge n. 234 del 2021. In particolare, la modifica ha riguardato l’eliminazione del parcheggio dal progetto di riqualificazione della Piazza del Risorgimento.

Si tratta dunque di un provvedimento preminentemente di programmazione attuativa, in quanto tale riconducibile alla categoria degli atti generali.

Il che porta con sé l’inapplicabilità della disciplina sulla partecipazione procedimentale ( ex art. 13, comma 1, della legge n. 241 del 1990) e sull’obbligo di motivazione puntuale ( ex art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990), ferma restando l’esigenza di indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte (Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3568).

Merita rilevare come invece l’amministrazione abbia garantito l’instaurazione dì una fase partecipativa con riguardo alla revoca dell’ordinanza commissariale n. 4 dell’8 febbraio 2023, recante la modifica del piano urbano parcheggi di OM CA (di cui all’ordinanza n. 2 del 2006) con delocalizzazione del parcheggio affidato alla AM s.r.l. da Via della Giuliana a Piazza del Risorgimento, con incarico della progettazione alla stessa società, odierna appellante.

Detta ordinanza n. 4 del 2023 è, del resto, il solo provvedimento in cui è indicata la AM come società chiamata a realizzare il parcheggio in via della Giuliana e poi, a seguito della delocalizzazione, della progettazione di quello di Piazza del Risorgimento, oltre che delle altre opere connesse, nonché di riqualificazione della Piazza.

Come si è già osservato, la revoca dell’ordinanza n. 4 del 2023 è avvenuta con l’ordinanza commissariale in data 30 settembre 2024, che è oggetto di un separato ricorso, pendente in primo grado dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.

3. – Va invece accolta l’istanza della AM s.r.l. di riesame dell’invito al pagamento del contributo unificato, in quanto il presente ricorso in appello è assoggettato al rito ordinario, e non già al rito speciale in materia di contratti pubblici (come in primo grado), atteso che la determina a contrarre del 27 marzo 2024 e gli atti della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, inizialmente impugnati, sono poi stati revocati in autotutela con delibera in data 17 giugno 2024 dell’amministratore delegato della società IL 02 (tanto che la sentenza di prime cure ha statuito al riguardo la improcedibilità delle inerenti censure).

Di conseguenza, è venuta meno l’impugnazione degli atti che in primo grado hanno determinato l’applicazione del rito abbreviato di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 cod. proc. amm., il che priva di fondamento l’invito, da parte della Segreteria della Sezione, al pagamento del contributo unificato di cui alla nota prot. n. 155 in data 10 gennaio 02.

4. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso in appello va respinto, in quanto infondato.

Va invece accolta l’istanza della AM s.r.l. di riesame dell’invito al pagamento del contributo unificato.

La complessità della controversia integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese del di giudizio.

Accoglie l’istanza della AM s.r.l. di riesame dell’invito al pagamento del contributo unificato, in quanto non dovuto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in OM nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 02 con l'intervento dei magistrati:

AN IN, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

FA FA, Consigliere, Estensore

Annamaria Fasano, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
FA FA	AN IN

IL SEGRETARIO