Pubblicato il 07/07/2025

N. 05845/2025REG.PROV.COLL.

N. 00355/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 355 del 2023, proposto da SA MO e ME Di AR, rappresentati e difesi dall'avvocato Andrea Ragone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Cercola, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Erik Furno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Terza) n. 4670/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Cercola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2025 il Cons. Marco Morgantini e udito l’Avv. Andrea Ragone;

Viste le conclusioni del Comune appellato, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza appellata è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti prot. n. 16381 e prot. n. 16382 dell’8 novembre 2017 di diniego definitivo delle richieste di definizione degli illeciti edilizi, ai sensi della L. n. 326/2003, Pratica n. C/62 del 16 novembre 2004 prot. n. 18299 presentata da Di AR ME e Pratica n. C/63 del 16 novembre 2004 prot. n. 18300 presentata da ME Di AR, TO Di AR e ET OL Di AR.

Le richieste di condono fanno riferimento a:

- “realizzazione ufficio di mq 132” sul terreno sito in Cercola via delle Rose distinto in catasto al fol 5 p.lla 2018;

- realizzazione deposito di mq 155” sul terreno sito in Cercola via delle Rose distinto in catasto al fol 5 p.lla 2021.

Trattandosi di atti plurimotivati, il Tar ha ritenuto che essi siano stati legittimamente adottati già solo alla luce della seguente autonoma motivazione concernente il profilo della tipologia di abuso “- l'articolo 32 c. 27 della Legge n. 326/03 e ss.mm.ii. non prevede la sanabilità di immobili realizzati in aree sottoposte a vincoli a tutela dei BB.AA., non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici salvo le tipologie 4-5-6;”.

Il Tar ha richiamato l’art. 32, comma 26, del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, dispone: “Sono suscettibili di sanatoria edilizia le tipologie di illecito di cui all'allegato 1: a) numeri da 1 a 3, nell'ambito dell'intero territorio nazionale, fermo restando quanto previsto alla lettera e) del comma 27 del presente articolo, nonché 4, 5 e 6 nell'ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all'articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47; b) numeri 4, 5 e 6, nelle aree non soggette ai vincoli di cui all'articolo 32 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, in attuazione di legge regionale, da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, con la quale è determinata la possibilità, le condizioni e le modalità per l'ammissibilità a sanatoria di tali tipologie di abuso edilizio.”

Il successivo comma 27, alla lettera d), prevede: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: …. d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici;”.

Il Tar ha premesso che l’intero territorio del Comune di Cercola è stato dichiarato di notevole interesse pubblico ai sensi della ex Legge n. 1497 del 29.06.1939 con D.M. 05.08.1961 e quindi sottoposto ai vincoli di cui all'art. 146 del Dlgs. n. 42/04 e ss.mm.ii.

L’abuso edilizio realizzato dai ricorrenti ricade in area sottoposta al vincolo paesaggistico, imposto a mezzo del D.M. 5 agosto 1961, adottato ai sensi della legge n. 1497 del 1939.

Il Tar ha osservato che non è stato dedotto, né provato, che i manufatti oggetto delle istanze di condono siano stati costruiti prima dell’apposizione del vincolo, risalente al 1961, mentre la domanda di sanatoria è stata presentata il 16 novembre 2004 e in entrambe le istanze i ricorrenti si sono limitati a rappresentare il 15 settembre 2002 quale data di ultimazione dei lavori e che i lavori alla data del 31 marzo 2003 risultavano ultimati; inoltre nella dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, allegata all’istanza stessa concernente la Pratica n. C/62, è genericamente rappresentato, in riferimento all’immobile per il quale era stata presentata la domanda di condono edilizio, che “l’opera oggetto della richiesta di titolo abilitativo in sanatoria è stata ultimata prima del 31 marzo 2003”.

Difetta quindi già il primo dei presupposti previsti per la condonabilità dell’intervento.

Il Tar ha poi osservato che non è stato dedotto che l’opera abusiva rientri tra le ipotesi di abuso c.d. “minore”, ovvero quelle di cui ai nn. 4, 5 e 6 dell'allegato 1 D.L. n. 269 del 2003 (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria), senza quindi aumento di superficie ma, al contrario, è costituita da una nuova costruzione.

Il Tar ha evidenziato che dalle domande di condono emerge che i ricorrenti nella parte Tipologia di abuso hanno dichiarato che trattasi della tipologia di abuso: “01”. Quanto alla consistenza dei manufatti realizzati anch’essa si ricava dalle domande di condono nelle quali i ricorrenti hanno rispettivamente indicato la superficie utile di mq. 132 e mq. 155 e, pertanto, trattasi di abuso qualificabile come nuova costruzione.

Anche sotto tale profilo, quindi, l’opera non sarebbe suscettibile di rientrare tra le tipologie di abusi condonabili anche in zona vincolata.

Il Tar ha poi ritenuto non configurabile il silenzio assenso, ostandovi le contrarie previsioni contenute nella L.R. Campania 18 novembre 2004, n. 10.

Devono ritenersi infondate anche le censure di difetto di motivazione, pure dedotte da parte ricorrente, in quanto, contrariamente a quanto da quest’ultima sostenuto, il provvedimento impugnato indica in modo chiaro i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’Amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria, come prescrive l’art. 3 della L. n. 241/1990, in quanto l’istruttoria è stata condotta, come detto, con riferimento agli stessi immobili.

Il Tar ha ritenuto infondata la censura secondo cui l'amministrazione comunale resistente avrebbe fuso in unico atto la comunicazione di avvio del procedimento ed il preavviso di diniego, essendo stato comunicato il preavviso di diniego e trattandosi di procedimento ad iniziativa di parte.

Il Tar ha altresì ritenuto che la lunghezza del procedimento non ne determina l’illegittimità e ha osservato che il ritardo nella definizione del provvedimento non configura alcuna responsabilità risarcitoria del Comune resistente.

Infatti il mantenimento nel corso del tempo di un’opera abusiva realizza un indebito vantaggio del privato, che a danno dell’interesse pubblico può continuare a godere del bene realizzato in assenza di titolo, sicché lo stesso non può lamentarsi del ritardo nella definizione del provvedimento.

2. Parte appellante lamenta che l’istruttoria sarebbe mancante perché svolta in relazione a cespiti estranei a quelli oggetto di condono nonché a istanze di condono diverse da quelle rigettate.

Ciò si ricaverebbe non solo dai dispositivi dei provvedimenti, che indicano una pratica differente da quella indicata nell'oggetto dei provvedimenti, ma anche dalla motivazione, che farebbe riferimento ad atti non inerenti alle pratiche in oggetto.

Infatti i dinieghi fanno riferimento alle ordinanze nn. 22, 76 e 16 che non atterrebbero agli immobili di cui è stato chiesto il condono.

Secondo parte appellante il riconoscimento della fondatezza della censura di difetto di istruttoria e motivazione escluderebbe l'esistenza e la validità delle cause giustificatrici dell'atto.

Lamenta che il Tar si sia sostituito all’Amministrazione, formulando indebitamente motivi di diniego non presenti nel provvedimento adottato dal Comune.

Lamenta la mancanza del parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo, essendo tale circostanza riconosciuta nella motivazione della sentenza appellata.

Parte appellante lamenta la confusione che si è verificata tra comunicazione di avvio del procedimento e preavviso di diniego.

L’Amministrazione non avrebbe pertanto proceduto al contemperamento degli interessi coinvolti, anticipando la propria preconcetta determinazione già in sede di avvio del procedimento, con definitivo vulnus del principio di imparzialità.

Relativamente alla domanda risarcitoria parte appellante ritiene che il ritardo dell’azione amministrativa sia avulsa dalla condotta dei ricorrenti, essendo esclusivamente riconducibile alle inerzie e inefficienze del Comune di Cercola.

Secondo parte appellante il pregiudizio riguarda l’interesse legittimo del privato ad una tempestiva conclusione del procedimento a prescindere dal bene della vita cui fa riferimento l’istanza e ravvisa la colposa inerzia dell’Amministrazione.

3. L’appello è infondato.

Le censure relative all’errata o incerta individuazione degli immobili per i quali è stato richiesto il condono non sono idonee a smentire quanto correttamente motivato dal Tar sul punto.

Infatti i provvedimenti impugnati si riferiscono e fanno espressamente richiamo alle istanze di condono presentate dai ricorrenti.

Il condono richiesto faceva riferimento a:

- “realizzazione ufficio di mq 132” sul terreno sito in Cercola via delle Rose;

- “realizzazione deposito di mq 155” sul terreno sito in Cercola via delle Rose.

La chiarezza della motivazione sul punto induce a ritenere che l’erronea indicazione degli estremi delle pratiche contenuta nei dispositivi dei provvedimenti gravati integra un “mero refuso”.

Inoltre l’identificazione degli immobili come sopra è confermata nello stesso atto d’appello (pagine IV e V).

Il collegio osserva che gli elementi identificativi sopra richiamati sono da soli sufficienti per escludere la spettanza del condono.

Con riferimento alla lamentata estraneità (rispetto agli specifici immobili oggetto dell’istanza di condono) delle ordinanze demolitorie richiamate nei provvedimenti di diniego di condono, trattasi di circostanza ininfluente ai fini della spettanza del condono. Sul punto può condividersi quanto motivato dal Tar, secondo cui il Comune verosimilmente ha inteso dare atto del generale stato di fatto e di diritto dell’area nel cui contesto insistevano gli immobili oggetto di istanza di condono.

Come specificamente motivato coi provvedimenti impugnati in primo grado l’intero territorio del Comune di Cercola è stato dichiarato di notevole interesse pubblico ai sensi della ex Legge n. 1497 del 29.06.1939 con D.M. 05.08.1961 e quindi sottoposto ai vincoli di cui all’art. 146 del Dlgs n. 42/04.

Il collegio ribadisce che il condono previsto dall’art. 32 del decreto legge n. 269 del 2003 è applicabile esclusivamente agli interventi di minore rilevanza indicati ai numeri 4, 5 e 6 dell'allegato 1 del citato 6 decreto (restauro, risanamento conservativo e manutenzione straordinaria) e, previo parere favorevole dell'Autorità preposta alla tutela del vincolo, mentre non sono in alcun modo suscettibili di sanatoria le opere abusive di cui ai precedenti numeri 1, 2 e 3 del medesimo allegato, che si trovano in area vincolata, anche se l’area è sottoposta a vincolo di inedificabilità relativa e gli interventi risultano conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni dei relativi strumenti (così Consiglio di Stato VII n° 324 del 15 gennaio 2025).

Le istanze di condono avevano ad oggetto la realizzazione (in zona su cui insiste vincolo paesistico-ambientale) di un ufficio e di un deposito rientranti nella tipologia 1 dell’allegato 1 del d. l. n° 269/2003, come espressamente dichiarato a pagina 4 dell’istanza di condono.

La tipologia 1 è definita, ai sensi dell’allegato 1 del d. l. n° 269/2003, come “opera realizzata in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conforme alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Essendo esclusa in radice la condonabilità, non era richiesto il parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo.

Né risultano violate le norme in materia di partecipazione procedimentale, avendo l’Amministrazione comunicato il preavviso di diniego mentre la comunicazione di avvio del procedimento non è necessaria nei procedimenti ad istanza di parte come nel caso di specie.

Parimenti la domanda risarcitoria è infondata sia perché i provvedimenti impugnati in primo grado sono legittimi sia perché non è stato provato né quantificato il danno da mero ritardo.

L’appello deve pertanto essere respinto.

La condanna alle spese dell’appello segue la soccombenza con liquidazione nella misura di Euro 4.000.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di giudizio nella misura di Euro 4.000/00 (Quattromila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Chieppa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

ET De Berardinis, Consigliere

Marco Morgantini, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Marco Morgantini	Roberto Chieppa

IL SEGRETARIO