Pubblicato il 22/12/2025

N. 01018/2025REG.PROV.COLL.

N. 00162/2025 REG.RIC.

N. 00241/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 162 del 2025, proposto dall’Azienda Ospedaliera Universitaria CO “ GA DO - San RC ”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Scoglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la OR IS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della TO Food & Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con le società Vivenda s.p.a. e Sirimed s.r.l., della Vivenda s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandante dell’a.t.i. con le società TO Food & Global Service s.r.l. e Sirimed s.r.l., e della Sirimed s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandante dell’a.t.i. con le società TO Food & Global Service s.r.l. e Vivenda s.p.a., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Gaetano Armao e EL Perrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 241 del 2025, proposto dalla TO Food & Global Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’a.t.i. con le società Vivenda s.p.a. e Sirimed s.r.l., dalla Vivenda s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’a.t.i. con le società TO Food & Global Service s.r.l. e Sirimed s.r.l., e dalla Sirimed s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandante dell’a.t.i. con le società TO Food & Global Service s.r.l. e Vivenda s.p.a., tutte rappresentate e difese dagli avvocati Gaetano Armao e EL Perrone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la OR IS s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

dell’Azienda Ospedaliera Universitaria CO “GA DO - San RC”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Scoglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto a entrambi i ricorsi n. 162 del 2025 e n. 241 del 2025:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), n. 3864/2024, resa tra le parti, pubblicata il 21 novembre 2024, non notificata, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 337/2024;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Vivenda s.p.a., della Sirimed s.r.l., della TO Food & Global Service s.r.l., della OR IS s.p.a. e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria CO “ GA DO - San RC ”;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2025, il consigliere EL ZI e uditi per le parti l’avvocato Gianfranco Scoglio, l’avvocato Tiziana Milana, su delega dell’avvocato Gaetano Armao, l’avvocato EL Perrone e l’avvocato Riccardo Anania;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, notificato il 9 febbraio 2024 e depositato il 21 febbraio 2024, la OR IS s.p.a. esponeva:

- di essere l’attuale gestore (in r.t.i.) del servizio di ristorazione ospedaliera dell’Azienda Ospedaliera Universitaria CO “ GA DO - San RC ” [d’ora in avanti CO, n.d.e.];

- che il predetto CO aveva bandito una procedura aperta per l’affidamento in concessione, mediante project financing su iniziativa privata, dei servizi per la ristorazione e la mensa della medesima Azienda ospedaliera, con adeguamento e potenziamento del centro cottura, per quindici anni, prorogabile per diciotto mesi;

- che, in particolare, con deliberazione del direttore generale n. 1422 del 28 giugno 2023, modificata parzialmente con deliberazione n. 1534 del 12 luglio 2023, era stato dichiarato il pubblico interesse sulla proposta di concessione mediante finanza di progetto della « gestione del servizio di ristorazione degenti e mensa dell’A.U.O. CO “G. DO-San RC” con adeguamento e potenziamento del centro cottura », presentata, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del decreto legislativo n. 50/2016 allora vigente, dal promotore: costituenda a.t.i. tra TO Food & Global Service s.r.l. (mandataria), Vivenda s.p.a. e Sirimed s.r.l. (mandanti) [d’ora in avanti, a.t.i. TO, n.d.e.];

- che, con la medesima delibera, era stato approvato il progetto di fattibilità tecnica ed economica dell’intervento, comprensivo, tra l’altro, della bozza di convenzione, del piano economico-finanziario asseverato dell’intervento e del progetto gestionale;

- che il CO, con deliberazione n. 2298 del 30 ottobre 2023, aveva quindi disposto l’indizione di una procedura di affidamento in concessione, mediante finanza di progetto, della gestione del servizio di ristorazione degenti e mensa dello stesso CO e, con successiva deliberazione n. 2740 del 21 dicembre 2023, aveva approvato gli atti di gara della procedura aperta in questione.

2. La ricorrente quindi impugnava:

a) tutti gli atti della gara indetta dal CO con la delibera n. 2298 del 30 ottobre 2023, avente ad oggetto « Affidamento in concessione quindicennale mediante Project Financing del servizio di ristorazione degenti e mensa dell’A.O.U. CO G. DO-San RC con adeguamento e potenziamento del centro cottura »;

b) in particolare:

b.1) il bando di gara pubblicato il 10 gennaio 2024 e i relativi allegati;

b.2) il disciplinare di gara e i relativi allegati;

b.3) la relazione tecnica del direttore dell’U.O.C. “Settore acquisti e logistica” del CO, prot. n. 32443 del 12 giugno 2023 e relativi allegati;

b.4) le delibere del CO n. 1732 del 29 luglio 2022, n. 2577 del 23 novembre 2022 e n. 2610 del 28 novembre 2022, e relativi allegati;

b.5) la delibera del CO n. 1422 del 28 giugno 2023, rettificata con delibera n. 1534 del 12 luglio 2023, contenente la dichiarazione di pubblico interesse della concessione dei servizi per la ristorazione e la mensa, e realizzazione del nuovo centro cottura;

b.6) la delibera del CO n. 2298 del 30 ottobre 2023, di indizione della procedura aperta per l’affidamento in concessione dei predetti servizi mediante project financing su iniziativa privata;

b.7) la delibera del CO n. 2740 del 21 dicembre 2023, di approvazione degli atti di gara;

b.8) ove occorra, le delibere n. 1732/2022, n. 2577/2022 e n. 2610/2022;

b.9) i comunicati del r.u.p. del 9 gennaio 2024, del 29 gennaio 2024 e dell’avviso del 6 febbraio 2024.

3. Il ricorso di primo grado, contenente altresì domanda cautelare, era articolato nei seguenti quattro motivi:

i) violazione degli articoli 176 e seguenti e degli articoli 193 e seguenti del decreto legislativo n. 36/2023, violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e libera concorrenza di cui all’articolo 97 della Costituzione, violazione del principio dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del d.lgs. 36/2023, in quanto il servizio di ristorazione ospedaliera – oggetto della procedura aperta in questione – dovrebbe essere inquadrato nell’ambito di un appalto di servizi e non di una concessione di servizi, trattandosi nel caso di specie di un servizio rivolto all’amministrazione e dalla stessa remunerato; inoltre: « Le prestazioni rese nell’ambito di un servizio di ristorazione ospedaliera, a differenza ad esempio del servizio di refezione scolastica nel quale il servizio è remunerato attraverso il pagamento delle rette a carico delle famiglie, non sono ovviamente pagate dal degente o dal dipendente ma dalla struttura sanitaria stessa, al pari di tutti gli altri servizi e forniture che sono necessari per lo svolgimento dei suoi compiti istituzionali » (pag. 11 del ricorso), con conseguente impossibilità di affidare il servizio in questione, non qualificabile come concessione, con la modalità della finanza di progetto;

ii) violazione degli articoli 176 e seguenti e degli articoli 193 e seguenti del d.lgs. n. 36/2023 sotto un ulteriore profilo, palese insussistenza delle ragioni di interesse pubblico, eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e perplessità, avendo la stazione appaltante fatto un improprio uso dell’istituto della finanza di progetto, trattandosi in realtà di un appalto di servizi di ristorazione ospedaliera, tenuto conto altresì che:

ii.a) l’importo dei lavori è estremamente modesto rispetto al valore del project : « Dal documento “Quadro economico della spesa e di progetto”, di cui all’ “allegato b.6.1 Progetto definitivo-elaborati generali” degli atti di gara, si ricava che i lavori previsti sono pari ad € 762.689,35, a fronte di un valore complessivo del project che è pari ad € 109.998.949,22 (iva esclusa) » (pag. 13 del ricorso);

ii.b) non sussiste il trasferimento al concessionario di un rischio operativo, non essendovi un « rischio di impresa perché il servizio è reso in favore del CO ed il numero dei pasti da erogare è inscindibilmente legato al numero dei degenti e dipendenti della struttura ospedaliera » (pag. 14 del ricorso); né vi sarebbe un rischio di recupero dell’investimento, a seguito dell’incremento del prezzo della retta giornaliera di € 1,46, né sul concessionario graverebbe il rischio degli eventi imprevedibili, come emergerebbe dalla lettura degli articoli 9, 11 e 332 dello schema di convenzione;

iii) in subordine, violazione dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e libera concorrenza di cui all’articolo 97 della Costituzione, violazione del principio dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 sotto ulteriore profilo, in quanto l’articolo 16 del disciplinare di gara, nel prevedere i contenuti della “ busta B-Offerta tecnica ”, avrebbe illegittimamente imposto la presentazione di un progetto definitivo dei lavori, anziché il solo progetto di fattibilità;

iv) in subordine, violazione dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023 sotto un ulteriore profilo, violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e libera concorrenza di cui all’articolo 97 della Costituzione, palese irrazionalità dello studio di fattibilità e dell’ipotesi progettuale posta a base di gara, essendo illogica la previsione di una modalità di gestione del servizio con modalità refrigerate, c.d. “ cook and chill ”, anziché con la modalità c.d. “ fresco-caldo ”, che è da preferirsi qualora il pasto da consumare debba essere trasportato solo per poche centinaia di metri.

4. Nel giudizio di primo grado si costituiva il CO, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone, in via preliminare:

a) l’inammissibilità per carenza di interesse, stante:

a.1) l’insindacabilità della scelta della stazione appaltante di fare uso della finanza di progetto;

a.2) l’insussistenza di clausole immediatamente escludenti;

b) l’improcedibilità del primo, secondo e quarto motivo di ricorso, stante la mancata impugnazione della delibera n. 1422 del 28 giugno 2023, di riconoscimento del pubblico interesse della proposta presentata dal promotore e di approvazione del progetto di fattibilità.

5. Nel giudizio di primo grado si costituiva, altresì, l’a.t.i. TO, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone, in via preliminare:

a) l’irricevibilità per tardività della notifica, in quanto:

a.1) il termine di impugnazione aveva iniziato a decorrere dalla data di pubblicazione (2 luglio 2023) della deliberazione n. 1422 del 28 giugno 2023, di dichiarazione di pubblica utilità;

a.2) in ogni caso era spirato il termine per impugnare la delibera n. 2298 del 30 ottobre 2023, pubblicata il 1° novembre 2023, di indizione della gara;

b) l’inammissibilità per insindacabilità nel merito della scelta dell’amministrazione circa la valutazione della sussistenza dell’interesse pubblico, in relazione alla proposta del promotore del project financing , nonché sulla scelta del promotore stesso.

6. Il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha:

a) con ordinanza n. 88 del 2024, respinto la domanda cautelare;

b) con ordinanza istruttoria n. 1404 del 2024, chiesto documentati chiarimenti alla stazione appaltante;

c) con ordinanza collegiale n. 2693 del 2024, sottoposto al contraddittorio tra le parti alcune questioni rilevate d’ufficio.

7. Il medesimo T.a.r., con la successiva e gravata sentenza n. 3864 del 2024, ha:

a) respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso;

b) respinto l’eccezione di improcedibilità del ricorso per mancata impugnazione degli esiti della prima fase del project financing (scelta del promotore);

c) accolto i primi due motivi di ricorso;

d) assorbito i restanti due motivi di ricorso;

e) annullato pertanto gli atti impugnati;

f) compensato le spese di lite.

8. Con ricorso in appello (n.r.g. 162/2025), notificato il 28 gennaio 2025 e depositato il 10 febbraio 2025, il CO ha impugnato la menzionata sentenza del T.a.r. catanese n. 3864 del 2024, lamentandone l’erroneità laddove il primo giudice ha:

i) omesso di esaminare l’eccezione di improcedibilità del ricorso di primo grado, per omessa tempestiva impugnazione della delibera n. 1422 del 28 giugno 2023 (pubblicata sul sito on line dell’amministrazione dal 2 al 17 luglio 2023) e della delibera n. 1534 del 12 luglio 2023 (pubblicata sul sito on line dell’amministrazione dal 16 al 31 luglio 2023), con le quali si era conclusa la prima fase del project financing , rispettivamente con l’approvazione della proposta e con la dichiarazione di pubblico interesse;

ii) accolto il ricorso sulla base di motivi (incompatibilità dei provvedimenti impugnati con il decreto legislativo n. 50/2016) non prospettati dal ricorrente, incorrendo quindi nel vizio di ultrapetizione;

iii) accolto il ricorso ritenendo applicabile il decreto legislativo n. 50/2016: al contrario l’intera procedura è regolata dagli articoli 193 e seguenti del decreto legislativo n. 36/2023, in quanto il bando di gara per la scelta del contraente è stato pubblicato il 10 gennaio 2024, con conseguente possibilità di utilizzare il modello della finanza di progetto per la concessione di lavori o servizi; inoltre il primo giudice avrebbe:

iii.a) errato nell’accogliere il primo motivo di ricorso, in quanto la natura della prestazione offerta con la proposta e fatta propria dall’Amministrazione non renderebbe raggiungibile il medesimo scopo (realizzazione centro cottura e gestione del servizio) attraverso l’ordinario appalto di servizi, stante la differente disciplina tra l’appalto di servizi e l’affidamento in concessione: « un appalto di lavori, di servizi o di forniture obbliga l’amministrazione, all’esito della scelta del contraente tramite gara, a remunerare interamente le prestazioni svolto dall’appaltatore, senza che quest’ultimo assuma alcun tipo di rischio o responsabilità quanto alla fase esecutiva del contratto ed al conseguente buon esito del progetto appaltato ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico curato dall’Amministrazione. Al contrario, la finanza di progetto consente alle pubbliche amministrazioni di realizzare opere e servizi tramite l’utilizzo di risorse alternative rispetto a quelle pubbliche, facendo affidamento sulla capacità del soggetto privato di effettuare investimenti e di gestire l’opera e il servizio. La procedura di project financing attivata dall’Azienda palesa caratteristiche che, in concreto, la differenziano quindi dall’appalto di servizi: le due procedure, infatti, si mostrano del tutto diverse tra loro per durata, oggetto e per tipologia di investimenti. In primo luogo, l’operazione di finanza di progetto ha una durata ben più lunga rispetto a quella tradizionale dell’appalto. Quanto all’oggetto, l’appalto avrebbe riguardato solo lo svolgimento di servizi, mentre l’operazione di finanza di progetto concerne la gestione di lavori, servizi e forniture per consentire la remunerazione delle opere contenute nel piano degli interventi […]. Quanto, infine, agli investimenti, il PPP prevede un importo per ogni anno contrattuale, consentendo investimenti superiori rispetto all’ordinario appalto . […]. Né il procedimento è contrario a norma per effetto del pagamento del servizio da parte dell’Amministrazione. […]. E’ evidente anche la mancata considerazione della possibilità che per tali servizi [le opere fredde, n.d.e.] l’Amministrazione e non l’utente possa pagare un canone all’impresa. Nei servizi rientranti tra le cosiddette prestazioni a “freddo” la funzione sociale è assolutamente predominante, e non consente, quindi, l’applicazione di tariffe, le quali in ogni caso sono talmente basse da non generare flussi di cassa in grado di consentire il rimborso dei fondi impiegati per realizzarle. Per tali opere l’applicazione del project financing non è quindi ipotizzabile senza la presenza di consistenti contributi in denaro pubblico in grado di finanziare quasi interamente la realizzazione dell’opera pubblica o de servizio » (pagg. 22 e 23 del ricorso in appello);

iii.b) errato nell’accogliere il secondo motivo di ricorso, sussistendo, al contrario di quanto ritenuto dal T.a.r., il rischio operativo, dal lato della domanda e dal lato dell’offerta, in caso al concessionario: « Il rischio operativo viene quindi principalmente identificato con il rischio disponibilità che pone a carico del concessionario il rischio dell’effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato cosicché le eventuali perdite subite dallo stesso non devono essere puramente nominali o trascurabili […]. In buona sostanza le fluttuazioni del costo delle materie prime e quindi dei pasti sono a carico del concessionario » (pagg. 25 e 26 del ricorso in appello), come anche illustrato dalla “ matrice dei rischi ” allegata alla bozza di convezione;

iv) errato nell’accogliere il ricorso anche nel caso in cui si volesse fare applicazione della precedente disciplina di cui al decreto legislativo n. 50/2016, con riguardo ai limiti in precedenza previsti per il project financing relativo alla concessione di servizi.

9. Nel giudizio n.r.g. 162/2025 si è costituita le OR IS s.p.a., con memoria di costituzione del 12 febbraio 2025, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado, assorbiti dal T.a.r.

10. Si è costituita, altresì, l’a.t.i. TO, con atto di costituzione del 13 febbraio 2025, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

11. L’appellante, con articolata memoria del 9 ottobre 2025, ha insistito per l’accoglimento del gravame.

12. L’a.t.i. TO, con memoria del 14 ottobre 2025, ha illustrato le proprie difese, chiedendo l’accoglimento dell’appello, nonché il rigetto dei motivi del ricorso di primo grado riproposti dalla OR IS.

13. La predetta OR IS, con articolata memoria del 14 ottobre 2025, ha illustrato le proprie difese, chiedendo il rigetto dell’appello.

14. Tutte le parti, nelle date del 14 e del 18 ottobre 2025, hanno depositato memorie di replica, insistendo nelle rispettive difese.

15. Con separato ricorso appello (n.r.g. 241/2025), notificato il 19 febbraio 2025 e depositato il 3 marzo 2025, l’a.t.i. TO ha impugnato la medesima sentenza del T.a.r. catanese n. 3864 del 2024, lamentandone l’erroneità laddove il primo giudice ha:

i) respinto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, in quanto l’interesse a ricorrente, con il conseguente onere di immediata impugnazione, era sorto già dalla delibera n. 1422 del 28 giugno 2023 (pubblicata sul sito on line dell’amministrazione dal 2 al 17 luglio 2023) e poi anche dalla delibera n. 2298 del 30 ottobre 2023 (pubblicata sul sito on line dell’amministrazione dal 1° novembre 2023), con le quali si era rispettivamente conclusa la prima fase del project financing con l’approvazione della proposta del promotore e poi deliberato l’indizione della gara;

ii) accolto il ricorso di primo grado, in quanto il T.a.r. avrebbe illegittimamente:

ii.a) compiuto un inammissibile sindacato sul merito della discrezionalità amministrativa, non solo a fronte della convenienza economica della concessione di servizi (sotto forma di project financing ) rispetto all’attuale appalto di servizi (che dura da più di un decennio), ma anche perché: « il vaglio circa il ricorso allo strumento del project financing per ottenere da un lato la realizzazione delle opere di ammodernamento del centro cottura e di acquisizione delle attrezzature all’avanguardia, dall’altro l’esecuzione del servizio di ristorazione ospedaliera con la scelta precisa del sistema di gestione refrigerato sottovuoto, sono valutazioni insindacabili » (pag. 16 del ricorso in appello);

ii.b) omesso di rilevare il difetto di interesse dalla ricorrente di primo grado, che non aveva partecipato alla gara in questione;

ii.c) ritenuto non sussistente il rischio operativo in capo al concessionario, quando invece: « Il quadro normativo di riferimento e la giurisprudenza prevalente consentono, dunque, di affermare che nel caso di specie sia assolutamente pacifica l’utilizzabilità dello strumento del project financing per la realizzazione del centro di produzione pasti e per l’affidamento del connesso servizio di ristorazione ospedaliera » (pag. 26 del ricorso in appello), anche considerato che la concessione in esame « si configura come un rapporto trilaterale con utenza non pagante », compatibile con la disciplina euro-unitaria; inoltre: « Diversamente da quanto opinato dal primo giudice il rischio operativo è compiutamente traslato in capo al concessionario e tanto è palesato dall’esame della matrice dei rischi » (pag. 28 del ricorso in appello), come emergerebbe anche dalla relazione del perito di parte; secondo l’appellante: « In conclusione, in condizioni operative normali il PEF non potrà essere revisionato così che il rischio operativo è traslato completamente sul concessionario il quale dovrà saper fronteggiare la variabilità dei costi delle materie prime (ivi incluse quelle attinenti ai lavori), della manodopera e dei tassi di interesse, così come dal lato della domanda ad una fisiologica (nell’arco di 15 anni) diminuzione della platea di utenti; solo in casi eccezionali si potrà dar ricorso alla revisione del PEF […]» (pag. 37 del ricorso in appello).

16. Nel giudizio n.r.g. 241/2025 si è costituita la OR IS, con memoria dell’11 marzo 2025, chiedendo il rigetto del ricorso e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi di ricorso di primo grado assorbiti dal T.a.r.

17. Si è costituito, altresì, il CO con memoria del 17 marzo 2025, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

18. Il Policlino ha poi compiutamente articolato le proprie difese con memoria del 9 ottobre 2025, insistendo per l’accoglimento dell’appello e per il rigetto dei motivi del ricorso di primo riproposti.

19. L’a.t.i. appellante, con memoria del 14 ottobre 2025, ha insistito per l’accoglimento del gravame e per il rigetto dei motivi di primo grado riproposti.

20. La OR IS, con memoria del 14 ottobre 2025, ha insistito per il rigetto dell’appello e per l’accoglimento dei motivi riproposti di primo grado.

21. Tutte le parti hanno depositato memorie di replica, nelle date del 18 e 20 ottobre 2025, insistendo nelle rispettive difese.

22. All’udienza pubblica del 30 ottobre 2025 le due cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

23. In via preliminare deve essere disposta, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., la riunione dei ricorsi n.r.g. 162/2025 e n.r.g. 241/2025, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

24. Ancora in via preliminare, a cagione della proposizione degli appelli, anche relativi alle eccezioni in rito dedotte in primo grado e disattese dal T.a.r., nonché a fronte della riproposizione dei motivi di ricorso di primo grado assorbiti dal primo giudice, il Collegio osserva che è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado, che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a., sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno del ricorso introduttivo, nonché delle eccezioni dedotte in primo grado (cfr. ex plurimis , C.g.a.r.s., sez. giurisdizionale, n. 862 del 2025, n. 696 del 2025, n. 467 del 2025, n. 208 del 2025, n. 848 del 2024, n. 607 del 2024, n. 542 del 2024, n. 537 del 2024, n. 438 del 2024, n. 560 del 2023, n. 537 del 2023, n. 325 del 2023, n. 1253 del 2022, n. 1132 del 2022, n. 791 del 2022; Cons. Stato, sez. IV, n. 234 del 2022; n. 1137 del 2020).

25. Procedendosi quindi, in questa sede, all’esame diretto del thema decidendum di primo grado, si può assorbire l’esame del secondo motivo dell’appello n.r.g. 162/2025 (con il quale il CO ha lamentato il vizio di ultrapetizione del primo giudice).

26. Si può quindi ora passare all’esame delle questioni dedotte in primo grado e, al riguardo, occorre esaminare, in via prioritaria, le eccezioni in rito disattese dal T.a.r. ed oggetto di specifici motivi di impugnazione.

27. Le eccezioni in rito di irricevibilità, inammissibilità e improcedibilità del ricorso di primo grado sono infondate e devono essere respinte.

27.1. Infatti:

a) qualora si contesti in radice la stessa decisione di indizione di una gara, sussiste l’interesse al ricorso in capo all’operatore economico, anche qualora quest’ultimo non partecipi alla gara in questione;

b) con riguardo all’asserito onere di immediata impugnazione della deliberazione n. 1422 del 28 giugno 2023 (di approvazione della proposta di partenariato – finanza di progetto ad iniziativa privata), rettificata con deliberazione n. 1534 del 12 luglio 2023, si osserva che il predetto onere sussiste solo per coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8766 del 2023; id, ad. plen., n. 1 del 2012), con conseguente insussistenza del predetto onere di immediata impugnazione in capo alla ricorrente di primo grado (che non aveva partecipato alla prima fase del project financing );

c) la delibera n. 2298 del 30 ottobre 2023, contenente la decisione di indizione della procedura aperta, non doveva essere oggetto di immediata impugnazione, non essendo ancora di per sé concretamente lesiva, in mancanza del successivo bando di gara, pubblicato il 3 gennaio 2024 sulla G.U.U.E., come risulta dall’istruttoria compiuta in primo grado;

d) nemmeno può ritenersi tardivo il ricorso di primo grado, notificato il 9 febbraio 2024, in relazione al bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. il 3 gennaio 2024, poiché:

d.1) essendo stato pubblicato il bando di gara in data 3 gennaio 2024, deve farsi esclusivo riferimento all’art. 27 del decreto legislativo n. 36/2023, tenuto conto che gli articoli 72 e 73 del precedente decreto legislativo n. 50/2016 hanno perso efficacia a partire dal 1° gennaio 2024, come previsto dalla disciplina transitoria di cui all’art. 225 del decreto legislativo n. 36/2023;

d.2) ai sensi del citato articolo 27 del decreto legislativo n. 36/2023, occorre fare riferimento alla data di pubblicazione presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici;

d.3) nel caso di specie, la predetta pubblicazione è avvenuta in data 10 gennaio 2024, come affermato dalla stessa appellante (cfr. pagina 5 dell’appello n.r.g. 241/2025);

d.4) di conseguenza il ricorso di primo grado, notificato il 9 febbraio 2024, è tempestivo;

e) la possibilità per l’amministrazione di avvalersi di un project financing presuppone il rispetto delle norme di legge che ne condizionano l’utilizzo, con la conseguenza che, in mancanza delle predette condizioni, viene in rilievo una fattispecie tipica di violazione di legge (e non di sindacato delle scelte discrezionali di merito della stazione appaltante).

27.2. Pertanto devono essere respinti tutti i motivi d’appello con i quali sono state riproposte le eccezioni in rito dedotte in primo grado dal CO e dall’a.t.i. TO.

28. Venendo quindi all’esame del ricorso di primo grado, il Collegio ne rileva innanzitutto la parziale inammissibilità, limitatamente al terzo e al quarto motivo di ricorso (riproposti in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a.), tenuto conto che la ricorrente di primo grado, che non ha partecipato alla gara, può solo lamentare la stessa indizione della procedura aperta, ma non può dolersi delle singole statuizioni contenute nella lex specialis , anche considerato che, nel caso di specie, non vengono in luce clausole escludenti.

28.1. Pertanto il terzo e il quarto motivo del ricorso di primo grado, riproposti nel presente giudizio ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., devono essere dichiarati inammissibili.

29. Si può ora passare all’esame dei primi due motivi del ricorso di primo grado, che sono stati accolti dal T.a.r. con statuizioni impugnate dal CO e dall’a.t.i. TO.

30. I primi due motivi del ricorso di primo grado sono fondati e devono essere accolti, per quanto di seguito si espone (con conseguente infondatezza dei motivi d’appello con i quali sono state impugnate le relative statuizioni del T.a.r. di accoglimento dei suddetti primi due motivi del ricorso di primo grado).

30.1. Infatti in ogni caso, affinché possa farsi uso dell’istituto della finanza di progetto, occorre che la sottesa operazione economica sia qualificabile come “concessione” e non come “appalto” (cfr. art. 193 del decreto legislativo n. 36/2023; in precedenza art. 183 del decreto legislativo n. 50/2016), con la conseguenza che occorre verificare, di volta in volta, se la concreta attività che il privato intende porre in essere, con la connessa ripartizione dei rischi con l’ente concedente, sia tale da realizzare, in capo all’operatore economico, quel “ trasferimento del rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi ”, che costituisce l’essenza stessa dello strumento concessorio, ai sensi dell’art. 177 del decreto legislativo n. 36/2023 [cfr. in precedenza articoli 3, comma 1, lett. vv) , e zz) e 165 del decreto legislativo n. 50/2016; in particolare l’art. 3, comma 1, lett. vv) del d.lgs. n. 50/2016, nel definire la concessione con formulazione ripresa dall’attuale art. 2 dell’allegato I.1 del decreto legislativo n. 36/2023, prevede che il corrispettivo in favore del concessionario debba consistere “ unicamente ” nel diritto di gestire i servizi (o i lavori) oggetto del contratto o in tale diritto accompagnato da un prezzo], in modo che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi, oggetto della concessione, siano tali da incidere significativamente sull’equilibrio del piano economico finanziario, dovendosi quindi prevedere una “ effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile ”, come recita l’attuale art. 177, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023 [sulla nozione di rischio operativo, caratterizzante l’istituto della concessione, con principi ancora pienamente validi anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, cfr. C.g.a.r.s., sez. giur., n. 28 del 2025; id., n. 1048 del 2022, § 3.1.1: « Il rischio di gestione economica del servizio deve essere inteso come rischio di esposizione all’alea del mercato, il quale può tradursi nel rischio di concorrenza da parte di altri operatori, nel rischio di uno squilibrio tra domanda e offerta di servizi, nel rischio di insolvenza dei soggetti che devono pagare il prezzo dei servizi forniti, nel rischio di mancata copertura integrale delle spese di gestione mediante le entrate o ancora nel rischio di responsabilità di un danno legato ad una carenza del servizio (cfr., ex multis, Corte di Giustizia UE, I, 13 ottobre 2005, C-458/03, cd. sentenza Parking Brixen). In definitiva, la concessione di servizi richiede che l’ente concedente abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del contratto. Di conseguenza, se non c’è trasferimento del rischio operativo, almeno parziale, a carico del privato, il contratto non può essere qualificato come concessione, ma costituisce un appalto. L’evoluzione della giurisprudenza europea in materia è culminata nell’emanazione della direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. La direttiva ha positivizzato il concetto di rischio operativo, chiarendo all’art. 5 che: “l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile”. Il concetto di rischio operativo è parimenti richiamato nell’art. 3, lett. zz), del d.lgs. n. 50 del 2016. Il rischio operativo di natura economica, pertanto, comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore »; sulla distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 146 del 2025: « la concessione di servizi è il contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi e di sfruttare economicamente il servizio od in tale diritto accompagnato da un prezzo; la distinzione attiene dunque alla struttura del rapporto, che nell'appalto di servizi intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell'amministrazione, mentre nella concessione di servizi pubblici intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti »].

30.2. Orbene, applicando le suddette coordinate ermeneutiche, il Collegio ritiene che, nel presente caso, non sia ravvisabile una fattispecie concessoria (e, pertanto, non sia possibile utilizzare lo strumento della finanza di progetto) dal momento che – anche a prescindere dalla distinzione tra c.d. “ opere calde ”, “ opere tiepide ” e “ opere fredde ” [ove comunque, in tale ultimo caso, la stessa Azienda ospedaliera ha fatto presente che vi è la necessaria « presenza di consistenti contributi in denaro pubblico in grado di finanziarie quasi interamente la realizzazione dell’opera pubblica o del servizio », cfr. pag. 13 della memoria depositata in primo grado, il che rende assai difficile la contemporanea presenza di un “ rischio operativo ” in capo al privato] – dalla lettura dei documenti dell’a.t.i. TO (progetto definitivo, proposta gestionale tecnica e relazione di accompagnamento al PEF) e del CO (relazione del r.u.p. prot. n. 32443 del 12 giugno 2023 e schema di contratto) emerge come, in condizioni operative normali, sia ben garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per la gestione dei lavori e dei servizi oggetto della concessione (e quindi come, in condizioni operative normali, il rischio operativo nel presente caso sia trascurabile), tenuto conto che:

a) non sussiste il rischio di concorrenza, in quanto l’operatore economico, in una posizione di sostanziale monopolio, fornisce il servizio di ristorazione ai pazienti e ai dipendenti del CO, con “ obbligo ” in capo all’Azienda ospedaliera di rispettare un determinato numero di ordinativi per ogni anno di concessione (cfr. pag. 3 della relazione del r.u.p.);

b) non vi è il rischio di insolvenza, dal momento che è lo stesso CO (e non gli utenti finali) a provvedere al pagamento delle rette (di ammontare già previamente stabilito);

c) non sussiste il rischio di squilibrio tra domanda e offerta, dal momento che l’operatore economico ben può pianificare i pasti da preparare in base alla (ristretta) platea di riferimento, non essendo stato inoltre dimostrato che il numero degli utenti finali del servizio di ristorazione (dipendenti e pazienti del CO) sia oggetto di significative o repentine fluttuazioni nel corso del tempo;

d) anche in caso di fluttuazioni della domanda e di riduzione del numero degli utenti finali, l’operatore economico può comunque ridurre i costi del servizio, riducendo il numero dei pasti da preparare;

e) i costi per l’adeguamento e il potenziamento del centro cottura (che sono gli unici veri “ costi fissi ” dell’intera operazione economica e che sono stati quantificati nel progetto della proponente per euro 1.137,393,39), sono di entità assai marginale e secondaria rispetto al valore economico complessivo del servizio di ristorazione quindicennale (ricavi totali stimati in euro 79.999.191,71, cfr. pag. 3 della relazione del r.u.p.);

f) il rischio di disponibilità (ovvero il dovere in capo all’operatore economico di garantire il servizio quotidiano di ristorazione, mantenendo funzionante il centro cottura) non è idoneo a caratterizzare e distinguere la fattispecie concessoria, tenuto conto che un analogo rischio grava anche sull’operatore economico in caso di appalto di servizi;

g) i casi eccezionali previsti dall’art 11 dello schema di contratto (forza maggiore, eccessiva onerosità o impossibilità sopravvenuta) sono irrilevanti per quanto qui di interesse, dal momento che, a prescindere da tali eventi eccezionali, l’analisi si concentra sul fatto che, in condizioni operative normali, è garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per l’adeguamento del centro cottura e la gestione del servizio di ristorazione, il che esclude l’integrazione della fattispecie concessoria, non essendovi un rischio (in condizioni operative normali) di mancata integrale copertura degli ammortamenti e dei costi per l’erogazione del servizio di ristorazione.

30.3. Tutti i suddetti fattori, unitariamente considerati, fanno sì che, nel caso oggetto del presente giudizio, il rischio operativo in capo all’operatore economico, pur qualora presente, sia di entità talmente ridotta da non potersi ritenere che vi sia una “ effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato ”, come richiesto dall’art. 177, comma 2, del decreto legislativo n. 36/2023, con conseguente fondatezza dei primi due motivi del ricorso di primo grado, correttamente accolti dal T.a.r.

31. Pertanto la sentenza di primo grado deve essere confermata, con diversa motivazione, sulla base di quanto esposto.

32. In definitiva gli appelli riuniti devono essere respinti.

33. Sussistono giuste ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese di lite del presente giudizio, stante la novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sugli appelli n.r.g. 162/2025 e n.r.g. 241/2025, come in epigrafe proposti:

- riunisce gli appelli n.r.g. 162/2025 e n.r.g. 241/2025;

- respinge gli appelli riuniti e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione;

- compensa tra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2025 con l'intervento dei magistrati:

ER IO, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere

EL ZI, Consigliere, Estensore

Paola La Ganga, Consigliere

Lunella Caradonna, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
EL ZI	ER IO

IL SEGRETARIO