Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Presidente - del 26/05/2009
Dott. FEDERICO Raffaello - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARASCA Gennaro - Consigliere - N. 810
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - N. 2459/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) TE AV ZO N. IL 06/01/1959;
avverso ORDINANZA del 01/12/2008 del CORTE APPELLO di MESSINA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FEDERICO Raffaello;

Letta la requisitoria del Procuratore Generale presso questa Corte di Cassazione, in persona del Dott. RIELLO Luigi che ha chiesto che il ricorso venga rigettato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La Corte d'Appello di Messina, con ordinanza emessa de plano il 1.12.2008 ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione che TE CA ZO aveva proposto all'udienza del 20.11.2008 nel corso del procedimento penale n. 5/08 celebrato davanti alla Corte d'Assiste di Messina nei confronti dei giudici De Marco Giovanni e Ugo Scavuzzo, presidente e componente togato della Corte.
Il primo sarebbe stato relatore ed estensore come componente del tribunale del riesame di Messina dell'ordinanza 1.12.2005 di rigetto di una sua istanza di scarcerazione.
Il secondo sarebbe stato relatore ed estensore anche lui come componente del tribunale del riesame di Messina dell'ordinanza di ripristino della custodia cautelare nell'ambito del connesso procedimento 19/98.
La Corte, dopo avere rilevato che il ricorrente aveva depositato solo copia dell'ordinanza 1.12.2005, resa nel procedimento n. 4208/02, mentre non aveva neppure specificamente indicato l'ordinanza emessa dal Dott. Scapuzzo, ha ritenuto di non essere in grado di verificare l'eventuale rapporto di identità o di connessione del procedimento attuale con gli altri nei quali erano state emesse le ordinanze indicate;
neppure aveva prodotto documenti tali da potere comparare l'imputazione formulata nei procedimenti nei quali erano state emesse le ordinanze con quella del procedimento in corso. Ha poi ritenuto inammissibile la produzione avvenuta successivamente da parte del difensore, avv. FARANDA Claudio, il 26.11.2008 in quanto l'art. 38 c.p.p. prevede che i documenti siano prodotti assieme alla dichiarazione di ricusazione.
Ha proposto ricorso per cassazione il difensore del ricusante deducendo come primo motivo l'illogicità della motivazione, perché le ordinanze del tribunale del riesame erano state da lui prodotte assieme alla memoria il 26.11.2008, prima che si pronunciasse la Corte, che quindi sarebbe stata in possesso di tutti gli elementi per valutare nel merito la dichiarazione di ricusazione. Come secondo motivo deduce che l'art. 38 c.p.p. sarebbe stato male applicato.
La norma prevede che la dichiarazione di ricusazione contenga soltanto l'indicazione dei motivi e delle prove e che debba essere depositata assieme ai documenti, intendendo quelli che la Corte non potrebbe reperire facilmente d'ufficio, tanto più che la norma non indica di quali documenti debba essere corredata la dichiarazione;

tale interpretazione sarebbe consentita considerando che l'art. 41 c.p.p., comma 3 consente alla Corte di assumere, se necessario, le opportune informazioni. La motivazione sarebbe contraddittoria perché la Corte, pur avendo ritenuto necessaire alcune informazioni, non aveva utilizzato i documenti a sua disposizione che tali informazioni contenevano, tanto più che indagini ad ampio raggio non erano necessarie.
In relazione all'ordinanza del 1.12.2005 fa rilevare che il procedimento n. 4208/02 era lo stesso al quale erano stati riuniti gli altri che avevano formato il fascicolo del processo dal quale era stata stralciata la posizione del TE.
Sostiene che l'onere di allegazione non si riferirebbe al procedimento in corso, del quale era stato indicato il numero di registro, la data dell'udienza e la composizione della Corte. Sostiene poi che la composizione del collegio era stata conosciuta all'udienza ed il difensore non aveva al momento a disposizione la documentazione.
Il Procuratore Generale presso questa Corte di Cassazione ha chiesto che il ricorso venga rigettato.
Ricorda che la dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale sia per i termini della sua presentazione sia per il modo in cui questa deve avvenire e che l'allegazione dei documenti deve avvenire a pena d'inammissibilità al momento della presentazione della dichiarazione. In ipotesi di impossibilità di rispettare i termini ricorda che per interpretazione giurisprudenziale "quando oggettivamente è impossibile presentare la dichiarazione prima del termine dell'udienza, deve operare il termine stabilito dalla prima parte dell'art. 38 c.p.p., comma 2, per il quale "la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni" da quando nel corso del procedimento la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota" (Cass. Pen., sez. 5^, 5.4.2004, n. 34877). Sostiene poi che il potere di assumere informazioni è previsto solo se queste sono necessarie per l'esame del merito.
Il difensore del ricorrente, con memoria trasmessa via fax il 19.5.2008 ha replicato alle richieste del Procuratore Generale ribadendo i motivi già esposti: l'art. 38 c.p.p., comma 3 imporrebbe al ricusante solo "l'indicazione" dei motivi e delle prove ma non anche la allegazione;
l'inammissibilità sarebbe connessa solo alla mancata osservazione dei termini e delle forme e cioè la dichiarazione scritta e la sola indicazione dei motivi e delle prove;

il ricusante non avrebbe nessun obbligo di produzione, ma solo un onere di fornire le prove che ritiene possano essere utili, fermo l'obbligo della Corte di dare impulso ai suoi poteri d'ufficio ex art. 41 c.p.p., comma 3; che comunque i documenti necessari erano stati prodotti prima che la Corte si fosse pronunciata;
che quanto meno in relazione alla ricusazione del Dott. De Marco l'ordinanza 1.12.2005 era stata prodotta e dal verbale allegato alla memoria successiva risultava che le imputazioni erano identiche e identico era il procedimento.
Ritiene questa Corte che il ricorso debba essere rigettato essendo fondate le argomentazioni tutte dedotte dal Procuratore Generale. La Corte non ritiene di doversi discostare dalla consolidata interpretazione secondo la quale la dichiarazione di ricusazione ha carattere rigorosamente formale (Cass. Pen., sez. 4^, 14.10.2003, n. 45429) e l'obbligo dell'allegazione dei documenti al momento della sua presentazione è previsto a pena di inammissibilità dall'art. 41 c.p.p., comma 1 che impone l'osservanza dei termini e delle forme previsti dall'art. 38 c.p.p.. Se è impossibile completare la dichiarazione di ricusazione prima del termine dell'udienza, come ha sostenuto il ricorrente essere avvenuto nel caso di specie, secondo l'interpretazione di questa Corte si deve comunque rispettare il termine di tre giorni da quando la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota.
"Un'interpretazione che non tenga conto dell'impossibilità di osservare il termine stabilito dall'art. 38 c.p.p., comma 2 ultima parte risulterebbe incostituzionale sia perché darebbe luogo a una ingiustificata disparità di trattamento sia perché costringerebbe la persona che si trova in tale situazione a farsi giudicare da un giudice che non da le imprescindibili garanzie di imparzialità" (Cass. Pen. sez. 5^, 5.4.2004, n. 34877). La dichiarazione di ricusazione è stata correttamente dichiarata inammissibile per la mancata allegazione dei documenti necessari e, per quanto riguarda la ricusazione del Dott. De Marco, se l'ordinanza era stata prodotta mancavano le indicazioni necessarie per l'individuazione del procedimento in corso, indicazioni che secondo quanto riferisce lo stesso ricorrente erano desumibili solo dalla documentazione prodotta successivamente ed oltre il termine di tre giorni di cui si è detto.
Il fatto che la Corte possa assumere informazioni non esime il ricorrente dal rispetto del preciso obbligo di allegare tutta la documentazione necessaria, o immediatamente o comunque entro tre giorni.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 25 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 2 luglio 2009